Рішення

від 25.05.2023 по справі 320/4590/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2023 року № 320/4590/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Колеснікової І.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»до третя особаЗахідного офісу Держаудитслужби Товариство з обмеженою відповідальністю «ДіПі Ейр Газ»про визнання протиправним та скасування висновку,ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Київського окружного адміністративного суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» із позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ДіПі Ейр Газ», у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.12.2022 UA-2022-01-18-001345-b.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивачем зазначено про необгрунтованість висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.12.2022 UA-2022-01-18-001345-b, прийнятого Західним офісом Держаудитслужби, оскільки твердження відповідача про те, що оприлюднене замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою певної інформації (місцезнаходження замовника, обсяг і місце постачання товару, строк постачання товару, умови оплати) не відповідає вимогам законодавства, адже у позивача не було технічної можливості ввести всю інформацію англійською мовою в Оголошення про проведення відкритих торгів. Позивачем наголошено на тому, що під час формування оголошення замовник здійснює заповнення електронних полів, визначених адміністратором електронної системи, що зумовлює неможливість замовника вносити (змінювати, видаляти, додавати) будь-які зміни до форми такого оголошення. Натомість, позивачем, як замовником, при оголошенні процедури закупівлі було вчинено всі необхідні у межах Закону дії та станом на дату оприлюднення оголошення про проведення закупівлі ним було заповнено усіх необхідні електронні поля, передбачені технічною можливість та інструментарієм для заповнення в електронній системі закупівель відповідних електронних полів, а також внесення інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, позивачем вказано на невідповідності оскаржуваного висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обгрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 відкрито провадження у справі №320/4590/23 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідачем у своєму відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 03.04.2023, наголошено на порушенні позивачем як замовником вимог частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого оприлюднене замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містило викладеної англійською мовою наступної інформації: місцезнаходження замовника, обсяг і місце постачання товару, строк постачання товару, умови оплати. Також відповідачем зауважено, що у разі відсутності технічної можливості заповнення усіх полів оголошення законодавством чітко передбачено алгоритм дій замовника для заповнення необхідної інформації, визначеної Законом. На думку відповідача, в оскаржуваному висновку детально описано зміст порушення та які заходити варто вчинити для недопущення в подальшому виявлених порушень, а доводи позивача не містять жодного обгрунтування негативного впливу оскаржуваного висновку на конкретні реальні індивідуально виражені права чи інтереси позивача.

У поданій до суду 11.04.2023 відповіді на відзив позивачем вказано на те, що в оскаржуваному висновку та у відзиві на позовну заяву відповідачем не заперечується відсутність у замовника технічної можливості для заповнення даяких електроннів полів при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, а тому контролюючий орган не мав правових підстав стверджувати про порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні закупівлі за номером UA-2022-01-18-001345-b.

Справу розглянуто після отримання судом інформації щодо повідомлення належним чином сторін про відкриття спрощеного позовного провадження у справі.

Згідно частини другої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Відповідно до пункту 10 частини шостої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до частини першої, другої статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Відповідно до частини першої статті 260 Кодексу адміністративного судочинства України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі «Промислові гази» ДК 021:2015: 2015:24110000-8 та додатки до тендерної документації, а саме:

- Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»;

- Додаток 2 «Перелік інформації, що подається учасником у складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї»;

- Додаток 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання»;

- Додаток 4 «Проект договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів)»;

- Додаток 5 «Форма оцінки відповідності потенційного контрагента».

По тендерному оголошенню за номером UA-2022-01-18-001345-b 16.03.2022 було оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій, за результатами якого до участі в аукціоні було допущено Товариство з обмеженою відповідальністю «ДіПі Ейр Газ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Кріогенсервіс».

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій по тендерному оголошенню за номером UA-2022-01-18-001345-b переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ДіПі Ейр Газ», у зв`язку з чим 06.05.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «ДіПі Ейр Газ».

Так, 25.05.2022 між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДіПі Ейр Газ» було укладено договір за №4600006156.

Разом з тим, 22.11.2022 Західним офісом Держаудитслужби на підставі наказу №345 було прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001345-b.

За наслідками проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001345-b відповідачем в електронній системі закупівель 12.12.2022 оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем Висновком, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон 922-VIII).

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону «922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, у складі Західного Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення про Управління передбачено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до підпунктів 2, 4, 13, 16 пункту 10 Положення про Управління, начальник управління:

організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу;

забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель;

підписує накази управління;

затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.

Як встановлено судом, моніторинг процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» за номером UA-2022-01-18-001345-b здійснено на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 22.11.2022 №345 та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII.

Досліджуючи зміст оскаржуваного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону №922-VIII, суд вказує на таке.

Щодо порушення прав та інтересів позивач у даній справі, суд зазначає, що відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Оскільки оскаржуваний висновок прийнятий стосовно позивача, на переконання суду, позивач наділений правом на його оскарження в силу наведених положень.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001345-b, складеного 12.12.2022 Західним офісом Держаудитслужби, встановлено, що оприлюднене замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов`язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону): місцезнаходження замовника, обсяг і місце постачання товару, строк постачання товару, умови оплати, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону внаслідок неоприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою обов`язкової інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Згідно частини третьої статті 10 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, очікувана вартість предмету закупівлі (послуг), визначена позивачем як замовником закупівлі, становить 825 345,00 грн (без ПДВ) та 990 414,00 грн. (з ПДВ), що станом на дату оприлюднення відповідного оголошення (18.01.2022) не перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро, що свідчить про необгрунтованість висновків про те, що позивач мав оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-01-18-001345-b, у тому числі, й англійською мовою, оскільки наведене не узгоджується з приписами статті 10 Закону №922-VIII.

Разом з тим, відповідно до частини другої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Із матеріалів справи вбачається, що позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-01-18-001345-b.

У цьому оголошенні найменування, категорія замовника, контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками, вид предмета закупівлі, назва предмета закупівлі та код за Єдиним закупівельним словником зазначені позивачем, у тому числі, й англійською мовою.

Вся інша інформація в оголошенні вказана українською мовою, зокрема і інформація стосовно місцезнаходження замовника.

Водночас суд зазначає, що відповідно до п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (п.8 зазначеного вище Порядку).

Поряд з цим, вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначає Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 (далі - Порядок №166).

Згідно з пунктом 2 Порядку №166 оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика - юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання електронного майданчика, який авторизований/попередньо авторизований відповідно до вимог цього Порядку.

Відповідно до пункту 21 Порядку №166 оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика може надавати послуги замовникам, централізованим закупівельним організаціям, учасникам відповідно до рівня акредитації, визначеного у пунктах 36-41 цього Порядку, державним (зокрема казенним) та комунальним підприємствам, їх дочірнім підприємствам, об`єднанням підприємств, а також господарським товариствам, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, і повинен забезпечити для усіх користувачів на безоплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості спостерігати за перебігом проведення аукціону в інтерактивному режимі реального часу, інформаційну підтримку, зокрема ознайомлення з переліком замовників, інформацією про закупівлі, точне визначення часу та дати подання і зміни будь-яких документів, які підлягають оприлюдненню, а також забезпечити:

1) для замовників на безоплатній основі, серед іншого, перевірку достовірності своїх реєстраційних даних, що надаються під час реєстрації в електронній системі закупівель, українською та англійською мовами та у разі зміни таких даних.

Таким чином, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, замовником, а забезпечення перевірки достовірності реєстраційних даних українською та англійською мовами здійснює на безоплатній основі оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика.

Так, в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що в оголошені про проведення відкритих торгів відсутня інформація, яка має зазначатись англійською мовою, і, яка передбачена пунктами 1, 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, не вказано англійською мовою: місцезнаходження замовника, обсяг і місце постачання товару, строк постачання товару, умови оплати.

Зауваження щодо оприлюднення в оголошенні інформації українською мовою відсутні.

Водночас, як зазначено вище, забезпечення зазначення інформації англійською мовою здійснюється оператором авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика, а не замовником.

Отже, суд доходить висновку, що позивачем дотримані вимоги законодавства щодо оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно з частиною п`ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

У вищезазначеній постанові Верховний Суд, окрім іншого, вказав, що, зазначивши у висновку про необхідністьусунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як слідує зі змісту пункту 5 частини сьмої статті 8 Закону№ 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.

Це означає, що висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушення у майбутньому.

Належить зазначити, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства, та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.

Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, бо фактично вони спрямовані на майбутнє шляхом зобов`язання позивача не допускати такі порушення в подальшому.

Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.

Таким чином, враховуючи викладене, суд вважає, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 12.12.2022 UA-2022-01-18-001345-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як убачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням від 22.12.2022 №99080.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подання адміністративного позову до суду в сумі 2481,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, cуд,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.12.2022 UA-2022-01-18-001345-b.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» судові витрати у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня) за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Позивач: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (ідентифікаційний код: 42795490, місцезнаходження: 03065, м. Київ, просп. Любомира Гузара, 44).

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби (ідентифікаційний код: 40479801, місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8).

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДіПі Ейр Газ» (ідентифікаційний код: 36858311, місцезнаходження: 01021, м. Київ, вул. Кловський узвіз, 7-А).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Колеснікова І.С.