Постанова

від 18.10.2023 по справі 320/4590/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/4590/23 Суддя (судді) першої інстанції: Колеснікова І.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Коротких А.Ю., Єгорової Н.М. розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "ДіПі Ейр Газ" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "ДіПі Ейр Газ" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.12.2022 UA-2022-01-18-001345-b.

Київський окружний адміністративний суд рішенням від 25 травня 2023 року позов задовольнив.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт зазначив, що визначене ним зобов`язання у висновку є співмірним до допущеного позивачем порушення. На переконання апелянта суд першої інстанції допустився помилки у трактуванні змісту та застосуванні пункту 21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків. Також апелянт вважає, що оскаржуваним висновком не порушено право позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - «Промислові гази» ДК 021:2015: 2015:24110000-8 та додатки до тендерної документації.

За результатами вказаних відкритих торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ДіПі Ейр Газ» та 25.05.2022 укладено з ним договір № №4600006156.

22.11.2022 Західним офісом Держаудитслужби на підставі наказу №345 було прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001345-b.

12.12.2022 відповідачем було складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001345-b, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою. У зв`язку з наведеним відповідач зобов`язав Товариство здійснити заходи (зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пунктів 1,3,5,7 частини 2 ст.21 при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Отже спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно ч.2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст.5 Закону).

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином Держаудитслужба наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001345-b відповідачем встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які відображено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою.

Так, у частини 1 статті 10 Закону №922-VIII вказано, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (ч.3 ст. 10 Закону №922-VIII).

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що Законом передбачена норма щодо обов`язкового оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі товарів і послуг перевищує суму еквівалентну 133 тисячам євро.

З матеріалів справи вбачається, що очікувана вартість предмету закупівлі (послуг), визначена позивачем як замовником закупівлі, становила 825 345,00 грн (без ПДВ) та 990 414,00 грн. (з ПДВ), що станом на дату оприлюднення відповідного оголошення (18.01.2022) не перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Вказані обставини свідчать про необгрунтованість висновків відповідача про те, що позивач повинен був оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-01-18-001345-b, у тому числі, й англійською мовою.

Щодо висновку відповідача про те, що позивачем порушено вимоги частини третьої статті 10 Закону, оскільки не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (Порядок № 1082) визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

У частині 3 Порядку № 1082 зазначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО /учасником /постачальником/ органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором контролю та реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично. Форма та зміст оголошення, що оприлюднюється в електронній системі закупівель передбачається технічним завданням ДП «ПРОЗОРРО» та реалізується електронними майданчиками згідно з наявним функціоналом електронної системи.

Аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку про те, що замовник при оприлюдненні оголошення заповнює електронні поля, визначені адміністратором і реалізовані в електронній системі закупівель.

При цьому колегія суддів зазначає, що електронними полями, які заповнюються при публікації оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, не передбачено поля, щоб ввести всю додаткову інформацію англійською мовою.

Отже замовник відображає в електронній системі ту інформацію, щодо розміщення якої наявна технічна можливість.

В даному випадку відповідач у оскаржуваному висновку зазначив, що позивачем не вказано у оголошенні англійською мовою: місцезнаходження замовника, обсяг і місце постачання товару, строк постачання товару, умови оплати.

Зауваження щодо оприлюднення в оголошенні інформації українською мовою відсутні.

Як свідчать наявні у матеріалах справи докази, позивачем у оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-01-18-001345-b англійською мовою зазначено: найменування; категорію замовника; контактну особу замовника, уповноважену здійснювати зв`язок з учасниками; вид предмета закупівлі; назву предмета закупівлі; код за Єдиним закупівельним словником.

Місцезнаходження замовника та вказані відомості зазначені позивачем також й українською мовою.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що позивачем дотримані вимоги законодавства щодо оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

При цьому на переконання колегії суддів фактично позивач був позбавлений можливості ввести всю інформацію англійською мовою в оголошення про проведення відкритих торгів. Неможливість виконання у повному обсязі Закону № 922-VІІІ в силу об`єктивної обставини, що не залежить від волі та рішень позивача, виключає вину останнього та суб`єктивну сторону правопорушення, а отже, відповідно не може свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У апеляційній скарзі відповідач зазначив, що навіть відсутність спеціальних полів для внесення певної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не скасовує обов`язок замовника зазначати інформацію у спосіб в який це є можливим.

Колегія суддів не приймає до уваги такі твердження відповідача, оскільки останні не знаходять свого відображення ні в Порядку № 1082, ні в Законі № 922-VIII.

На переконання колегії суддів, відсутність чи недосконалість певних граф/полів у системі, яка адмініструється не самим замовником, не може ставитись останньому у провину та відображатись у результатах моніторингу.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що учасники не були позбавлені в отриманні інформації про закупівлю англійською мовою, тому це ніяк не вплинуло на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

Також колегія суддів зазначає, що оскаржуваний висновок за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Колегія суддів наголошує, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки містить певні вимоги зобов`язального характеру, зокрема, недопущення в подальшому порушень законодавства та оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відповідач, приймаючи акт індивідуальної дії зобов`язального характеру про необхідність усунення правопорушення, повинен визначити імперативний обов`язковий спосіб його усунення.

Проте в даному випадку відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Посилання відповідача на рішення суду апеляційної інстанції судова колегія до уваги не приймає, оскільки викладені в ньому правові висновки, відповідно до положень КАС України, не є джерелом права та/або обов`язковими для врахування при вирішенні інших спорів.

З огляду на викладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.12.2022 UA-2022-01-18-001345-b є протиправним та підлягає скасуванню.

У рішенні ЄСПЛ від 21.01.1999 р. по справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

В даному випадку доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у відзиві на позовну заяву та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 316, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: Н.М. Єгорова

А.Ю. Коротких