Постанова

від 30.05.2023 по справі 200/18901/21

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року справа №200/18901/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Геращенко І.В., Казначеєв Е.Г., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 р. у справі № 200/18901/21 (головуючий І інстанції Троянова О.В.) за позовом Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариства з обмеженою відповідальністю ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

У С Т А Н О В И В:

22 грудня 2021 року позивач, Державне підприємство Добропіллявугілля-видобуток звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариства з обмеженою відповідальністю ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-26-015025-c від 08.12.2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, вважає його необґрунтованим та протиправним. Заперечив, щодо виявлених порушень вимог ЗУ Про публічні закупівлі, а саме порушення п. 17 ч. 2 ст. 22, як таке, що є не суттєвим та формальним, і не порушує принципи проведення публічних закупівель; порушення вимог ч. 1 ст. 31, оскільки у визначений Законом термін не надано замовнику документи (шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель), враховуючи те, що учасник процедури закупівлі ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА в процесі подання пропозицій надав документи, у ДП Добропіллявугілля-видобуток, як у замовника не було підстав відхиляти цю тендерну пропозицію. Зазначив, що вказане порушення не порушує принципи проведення публічних закупівель передбачених статтею 5 ЗУ Про публічні закупівлі, не впливає на результати тендеру, не порушує положень укладання господарських договорів передбачених Господарським кодексом України та Цивільним кодексом України. Стосовно порушень п. 10 ч. 1 ст. 10 ЗУ Про публічні закупівлі, щодо оприлюднення не в повному обсязі укладеного договору, а саме відсутності розділу 5 Загальна сума договору, ціна, порядок розрахунків та пункти 6.1-6.14 роз. 6 Відповідальність сторін. Порядок вирішення суперечок. Щодо порушення вимог п. 4-1 Постанови КМУ 710 Про ефективне використання бюджетних коштів зазначив, що ДП Добропіллявугілля-видобуток не є розпорядником та отримувачем бюджетних коштів та не фінансується з державного бюджету. Отже підприємством повністю виконано вимоги закону щодо організації та проведення процедури торгів у відповідності до ЗУ Про публічні закупівлі. Також наголосив на тому що, порушення дотримання постанови КМУ 710 Про ефективне використання бюджетних коштів не впливають на процедуру закупівлі, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції та не призвели до будь-яких негативних наслідків. Вказав, що ні Закон України Про публічні закупівлі, ні Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначає повноваження відповідача щодо зобов`язання за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і в ст. 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні. Більше того, у відповідності до Положення Про аудиторську служба, затвердженого Постановою КМУ 43 від 03.02.2016 року Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у відповідності чинному законодавству України.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 р. у справі № 200/18901/21 позов задоволено, внаслдіок чого визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-26-015025-с від 08.12.2021 Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що оскаржуваний висновок прийнятий у зв`язку із виявленням допущених позивачем порушень під час проведення процедури публічної закупівлі.

Зазначив, що проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що порушення вимог п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Наголосив, що позивач визнав факт наявності даного порушення, але вважає його несуттєвим та формальним, з чим відповідач не погоджується, оскільки незрозуміло з яких підстав позивач визначає рівень суттєвості порушень законодавства. Крім того, на порушення вимог Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА, яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 цього Закону, а укладено з ним договір 501-21 ШУД/ШУН від 28.04.2021 на суму 3958664,10 грн. Вказав, що надання певних документів ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА як учасником торгів не звільняє від обов`язку надати відповідні документи у визначений Законом строк, коли він переходить у статус переможця, надання яких вимагається саме від переможця імперативною нормою Закону. Також, проведеним моніторингом встановлено, що в електронній системі закупівель вищевказаний договір оприлюднене не в повному обсязі, а саме відсутній розділ 5 Загальна сума договору, ціна і порядок розрахунків та пункти 6.1-6.14. розділу 6 Відповідальність сторін. Порядок вирішення суперечок, який передбачений проектом договору, що міститься у тендерній документації та пропозиції учасника Замовника. Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано відповідь від 01.12.2021, у якій зазначено, що при скануванні договору для його оприлюднення в електронній системі закупівель сталася технічна помилка, у зв`язку з використанням морально та фізично застарілого офісного обладнання, наявного у розпорядженні працівників підприємства. Наголошено, що повний скан договору додано окремим файлом лише після запиту відповідача. Тобто, замовником фактично було визнано наявність факту виявленого порушення та пояснено причину його допущення. Також, проведеним під час моніторингу аналізом опублікованої замовником інформації за процедурою закупівлі UA-2021-03-26-015025-с на сайті за посиланням, вказаним замовником (https://dobropillyavuhillya.com.ua/zakupivlia-ua-2021-03-26-01025-c/) встановлено, що вищевказана інформація на сайті замовника опублікована лише під час моніторингу (01.12.2021), тобто з порушенням строку, встановленого згідно з вимогами пункту 4-1 Постанови КМУ 710 (протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель). Висновок не є актом, що встановлює вину або невинуватість посадових осіб об`єкта контролю, чи значимість або мало значимість допущеного порушення. Висновок також не є актом, яким відбувається притягнення Замовника чи його посадових (службових) осіб до певного виду юридичної відповідальності. У Висновку лише зазначено факт наявності порушення вимоги імперативної норми Закону і міститься зобов`язання щодо його усунення із зазначенням можливого способу, у який порушення може бути усунено. Щодо порушень, усунути які на даному етапі процедури закупівлі неможливо, зазначено про необхідність вжити заходи для недопущення їх в подальшому.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач - Державне підприємсто Добропіллявугілля-видобуток зареєстровано в якості юридичної особи.

Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби є юридичною особою, код ЄДРПОУ 404798011 та суб`єктом владних повноважень - органом виконавчої влади, основним завданням якого, згідно вимог чинного законодавства.

25.03.2021 року рішенням тендерного комітету Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів ДК 021:2015-09210000-4 (Мастильні засоби).

26.03.2021 року відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі ДП Добропіллявугілля-видобуток, з метою закупівлі товарів розмістило інформацію про предмет закупівлі за кодом "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015-09210000-4 Мастильні засоби на електронній площадці РК.020К-К.0 у формі відкритих торгів.

За результатами проведення тендеру переможцем з найбільш вигідною пропозицією визнано Товариство з обмеженою відповідальністю ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА.

28.04.2021 року між ДП Добропіллявугілля-видобуток та ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА укладено договір 501-21 ШУД/ШУН про закупівлю товару за результатами торгів UA-2021-03-26-015025-с .

18.11.2021 року Західним офісом Державної аудиторської служби України прийнято рішення про проведення моніторингу.

Підставою здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

08.12.2021 року за результатами проведеного моніторингу повідомлено про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-26-015025-с 612.

Предметом аналізу було визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток на 2021 рік (UA-P-2021-03-26-060016-b); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій від 14.04.2021 234; тендерну пропозицію ТОВ Фукс мастила Україна, повідомлення про намір укласти договір, протокол засідання тендерного комітету 235 від 14.04.2021, опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону, договір закупівлі послуг 501-21 ШУД/ШУН від 28.04.2021, опубліковані під час моніторингу Замовника пояснення та документи (від 23.11.2021 та від 01.12.2021) на запит органу державного фінансового контролю.

Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, порушення вимог п.17 ч.2 ст. 22 Закону, а саме у тендерній документації Замовника не вказано посади особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, також встановлено, що у тендерній документації Замовника (частина 2 розділу V) зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічної помилки та описки, також.

Відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 710 Про ефективне використання бюджетних коштів (далі-Постанова КМУ 710) головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки зобов`язано забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі: а також оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано відповідь (01.12.2021), у якій зазначено, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру очікуваної вартості предмета закупівлі, розміщено на сайті Замовника за посиланням: https://dobropillyavuhillya.com.ua/zakupivlia-ua-2021-03-26-01025-c/.Водночас, проведеним під час моніторингу аналізом опублікованої Замовником інформації за процедурою закупівлі UA-2021-03-26-015025-с на сайті за посиланням вказаним Замовником (https://dobropillyavuhillya.com.ua/zakupivlia-ua-2021-03-26-01025-c/), встановлено, що вищевказана інформація на сайті Замовника опублікована лише під час моніторингу (01.12.2021), тобто з порушенням строку, встановленого згідно з вимогами пункту 4-1 Постанови КМУ 710 (протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель).

За нормами ч.1 ст. 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог п. 5.3 ч. 5 роз. ІІІ тендерної документації та ч. 6 ст. 17 Закону переможцем тендеру ТОВ Фукс Мастила Україна, у визначений Законом термін не надано Замовнику документи (шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель), що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону.

За нормою п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст .17 Закону.

Відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії пропозиції яких ще не минув.

Однак, на порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 та ч. 7 ст. 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ Фукс Мастила Україна, яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону (пункти 2, 3 ,8, 13 частини першої та частиною другою статті 17), а навпаки, укладено з ним договір 501-21 ШУД/ШУН від 28.04.2021 на суму 3958664,10 грн з ПДВ.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель в порядку, встановленому Уповноваженим органом за цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Проведеним моніторингом встановлено, що в електронній системі закупівель вищевказаний договір оприлюднене не в повному обсязі, а саме відсутній розділ 5 Загальна сума договору, ціна, порядок розрахунків та пункти 6.1-6.14 розділу 6 Відповідальність сторін. Порядок вирішення суперечок, який передбачений проектом договору, що міститься у тендерній документації та пропозиції учасника Замовника.

Під час моніторингу, на запит Західного офісу Держаудитслужби, ДП Добропіллявугілля-видобуток 01.12.2021 року надано відповідь, у якій зазначено, що при скануванні договору для його оприлюднення в електронній системі закупівель сталася технічна помилка, у зв`язку з використанням морально та фізично застарілого офісного обладнання, наявного у розпорядженні працівників підприємства. Повний скан договору додано окремим файлом. Зроблено висновок, з врахуванням наданого під час моніторингу Замовником пояснення, при оприлюдненні укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2021-03-26-015025-с договору допущено порушення вимог п. 10 ч.1 ст. 10 Закону (Замовником опубліковано не всі сторінки договору).

За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ 710 та п. 10 ч.1 ст. 10 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п. 17 ч.2 ст. 22 Закону.

За результатами аналізу питання тендерної пропозиції ТОВ Фукс Мастила Україна та укладення з ним, як переможцем тендеру, договору встановлено порушення вимог п.3 ч.1 ст . 31 та ч.7 ст. 33 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено.

Крім того, у даному висновку зазначено зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень вимог п.3 ч.1 ст. 31 та ч. 7 ст. 33 Закону у встановленому законом порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ Фукс Мастила України щодо розірвання договору.

Крім цього, зазначено зобов`язання здійснити заходи щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ 710, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, а також вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усуненні порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"(далі - Закон 2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року 922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, Закон 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону 922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону 922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно положень статті 22 Закону 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);;

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Частиною 1 ст. 32 Закону 922-VIII передбачено, що замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 552 (надалі, також Порядок 552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо виявленого відповідачем порушення частини 17 статті 22 Закону 922-VII, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Суд погоджується з доводами позивача, що встановлене порушення є таким, що не порушує принципи проведення публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, не впливає на результати тендеру, не зачіпає права та інтереси замовника та учасників тендеру і держави. Крім того, виявлене порушення не є безумовною підставою для визнання договору нікчемним відповідно до статті 43 Закону, та не порушують положень укладання господарських договорів передбачених Господарським кодексом України та Цивільним кодексом України.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону 922-VІІІ суд зазначає наступне.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом 11.06.2020 1082 Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 за 610/34893), далі - Порядок 1082, датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника/ органу оскарження/ органів державного фінансового контролю. Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Дійсно, Замовником оприлюднене в електронній системі закупівель договір 501-21 ШУД/ШУН від 28.04.2021 року не в повному обсязі, а саме відсутній розділ 5 Загальна сума договору, ціна, порядок розрахунків та пункти 6.1-6.14 розділу 6 Відповідальність сторін. Порядок вирішення суперечок, що не заперечується свою чергу позивачем у відповіді Західному офісу Держаудитслужби від 01.12.2021. Крім того зазначено, що повний сканований договір додано окремим файлом.

На думку суду, зазначена помилка не може бути розцінена відповідачем як порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону 922-VІІІ, оскільки сам договір оприлюднено вчасно, але з дефектом, який не може бути розцінений як безумовна підстава для розірвання такого договору, враховуючи вимоги діючого законодавства.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог пункту 1-4 Постанови Кабінету Міністрів України 710, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами), головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Згідно з п. 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України, розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету (далі - БК України).

Розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних та нижчого рівня.

Відповідно до статті 22 БК України головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно:

- за бюджетними призначеннями, визначеними законом про Державний бюджет України, - установи, уповноважені забезпечувати діяльність Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України в особі їх керівників; міністерства, Національне антикорупційне бюро України, Конституційний Суд України, Верховний Суд, вищі спеціалізовані суди, Вища рада правосуддя та інші органи, безпосередньо визначені Конституцією України, в особі їх керівників, а також Державна судова адміністрація України, Національна академія наук України, Національна академія аграрних наук України, Національна академія медичних наук України, Національна академія педагогічних наук України, Національна академія правових наук України, Національна академія мистецтв України, інші установи, уповноважені законом або Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у відповідній сфері, в особі їх керівників; - за бюджетними призначеннями, визначеними рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників. Якщо згідно із законом місцевою радою не створено виконавчий орган, функції головного розпорядника коштів відповідного місцевого бюджету виконує голова такої місцевої ради.

Головні розпорядники бюджетних коштів визначають мережу розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів з урахуванням вимог щодо формування єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів і одержувачів бюджетних коштів та даних такого реєстру.

Єдиний реєстр розпорядників бюджетних коштів доступний на веб-сторінці Казначейства за посиланням https://www.treasury.gov.ua та на Порталі відкритих даних за посиланням https://data.gov.ua.

За змістом п. 38 ч. 1 ст. 2 БК України, одержувач бюджетних коштів - суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

Відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів за посиланням: https://openbudget.gov.ua - ДП Добропіллявугілля-видобуток не є ані розпорядником, ані одержувачем бюджетних коштів, так як джерело фінансування договору 501-21 ШУД/ШУН про закупівлю товару є власний бюджет, тобто кошти отримані від власної господарської діяльності.

Суд зазначає, що суб`єктами господарювання державного сектору економіки, відповідно до ст. 22 ГК України, є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів.

Враховуючи те, що джерело фінансування предмета закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності), ДП Добропіллявугілля-видобуток не відноситься до розпорядників бюджетних коштів та не належить до суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Згідно ч.15 ст.29 Закону 922-VIII, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі /спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частини першої ст.33 Закону 922-VIII, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог пункту 5.3 частини 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачено тендерної документації та ч.6 ст.17 Закону переможцем тендеру ТОВ Фукс Мастила Україна, у визначений Законом термін не надано Замовнику документи (шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч. 2 ст. 17 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Таким чином, на порушення вимог ч.7 ст. 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА, яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону (пункти 2, 3, 8, 13 ч.1 та ч. 2 ст. 17), а укладено з ним договір 501-21 ШУД/ШУН від 28.04.2021 на суму 3958664,10 грн з ПДВ.

Суд звертає увагу, що учасник процедури закупівлі ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА в процесі подання пропозиції було надано довідки: вих. 01/191 від 06.04.2021 щодо відсутності невиконаних зобов`язань перед Замовником за раніше укладеним договором, 01/192 від 06.04.2021 про те, що ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА, в особі генерального директора ОСОБА_1 , протягом останніх трьох років не притягувалося до відповідальності за порушення, п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції, 01/198 від 06.04.2021 про те, що ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА, в особі генерального директора ОСОБА_1 не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми та немає заборгованості із сплати податків і зборів, крім випадків щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством, 01/195 від 06.04.2021 про те, що генеральна директорка ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА ОСОБА_1 , яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, 01/194 від 06.04.2021 про те, що генеральна директорка ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА Лужна Ю.С., яка уповноважена представляти інтереси компанії, як учасниця, під час подання тендерної пропозиції не була притягнута згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Суд зазначає, відомості визначені п. 2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону 922 були перевірені Замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі, відтак, в даному випадку, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей.

Суд встановив, що у розділі другому констатуючої частини Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-26-015025-с 612 від 08 грудня 2021 року, зазначено: "За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено".

Згідно статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1)якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону ;

2)укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону ;

3)укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону ;

4)укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Договір від 28.04.2021 501-21 ШУД/ШУН про закупівлю товару укладений між ДП Добропіллявугілля-видобуток та ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА відповідає вимогам закону та вказаний договір не може бути визнаний нікчемним згідно вимог статті 43, тому у позивача відсутні правові підстави для розірвання вказаного договору.

Крім того, опублікований Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-26-015025-с 612 від 08 грудня 2021 року не містить відомостей щодо жодного порушення при укладанні договору чи порушення вчиненого учасником ТОВ ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА.

Щодо зобов`язання позивача усунути порушення шляхом здійснення заходів щодо усунення порушень вимог п. 3 ч.1 ст. 31 та ч.7 ст.33 Закону у встановленому законом порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ Фукс Мастила України щодо розірвання договору, суд зазначає наступне.

Ні Закон України Про публічні закупівлі, ні Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні. Більше того у відповідності до Положення Про аудиторську служба, що затверджено постановою КМУ 43 від 03.02.2016 року Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.

Враховуючи зазначене, вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 5 березня 2020 року у справі 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України. Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів Закону 922-VIII та розділу ІІІ Наказу дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акту - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, наголошено увагу на те, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі 160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі 160/6502/19. Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, 8 свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Разом з цим, суд погоджується і з твердженнями позивача щодо необґрунтованості вимог відповідача, викладених у оскарженому висновку, зважаючи на такі обставини.

Згідно змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законом порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ Фукс Мастила України щодо розірвання договору. Крім цього, здійснити заходи щодо недопущення у подальшому (зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ 710, а також вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації.

За приписами частини 1 статті 17 Закону 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень;

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до статті 31 Закону 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно тверджень позивача, які жодним чином не спростовані відповідачем, станом на дату звернення до суду, обсяги послуг за договором 501-21 ШУД/ШУН сторонами фактично виконаний.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону 922-VIII, а саме - недискримінація учасників.

Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Варто зазначити, що ні Законом України основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 3-рп/2012 (справа 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Таким чином, встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Суд зазначив, що відповідач у спірному висновку не послався на певні норми Цивільного чи Господарського кодексів України, на підставі яких позивач має розірвати укладений договір, що суперечить статті 2 КАС України.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, дій та рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ані Закон України Про публічні закупівлі, ані Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов державного підприємства Добропіллявугілля - видобуток підлягає задоволенню в частині скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Суд відхиляє посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 12.05.2022 у справі № 520/258/20, від 17.11.2022 у справі № 620, від 23.03.2023 у справі № 380/21292/21та інші, на які посилається відповідач, оскільки у правовідносинах, які досліджував Верховний Суд у зазначених справах, склалися обставини, що не є тотожними тим, з яких виник спір у даній справі.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 р. у справі № 200/18901/21 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 р. у справі № 200/18901/21 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 30 травня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв