Постанова

від 23.05.2023 по справі 520/12939/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Волошин Д.А.

23 травня 2023 р.Справа № 520/12939/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Реброва А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року по справі за адміністративним позовом Державного підприємства «ЕНЕРГОАТОМ» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Колективне виробниче підприємство Монтажне управління № 13 «Електропівденьзахідмонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В с т а н о в и в:

15.07.2021 року Державне підприємство «ЕНЕРГОАТОМ» (далі ДП «ЕНЕРГОАТОМ») звернулось до суду з позовом, яким просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-004257-b, затверджений 25.06.2021 року щодо порушення вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 25.12.2015 року

№ 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що відповідачем на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до ст.8 Закону № 922-VIII та наказу ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» від 10.06.2021 року № 255 було здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-02-26-004257-b, що проводилась відокремленим підрозділом «Хмельницька атомна електрична станція» ДП «ЕНЕРГОАТОМ» по предмету закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1- 2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР». За результатом здійснення цього моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-26-004257-b, який оприлюднений в системі закупівель 25.06.2021 року. Висновком встановлено, що в порушення абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIІI замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Колективне виробниче підприємство Монтажне управління № 13 «Електропівденьзахідмонтаж» (далі - КВП МУ-13 «ЕПЗМ»), як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII. На виконання ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIІI, 02.07.2021 року він оприлюднив через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку.

Також позивач зазначив, що за результатом проведення моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби відкритих торгів на закупівлю роботи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/300 (енергоблока № 1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР» установлено, що учасник - переможець КВТ МУ-13 «ЕПЗМ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIІI, оскільки в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 року № 03-133 не зазначений водій. Установлюючи у цій закупівлі одним з кваліфікаційних критеріїв, - наявність учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які володіють необхідними знаннями та досвідом, замовник виходив безпосередньо із специфіки робіт з темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока № 1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР». Відтак, вимоги, щодо підтвердження відповідної кваліфікації, стосувались працівників безпосередньо задіяних у виконанні будівельно - монтажних та пусконалагоджувальних робіт. Тобто, необхідність підтвердження наявності відповідних знань та досвіду стосувалась електромонтажників, монтажників, електрозварників, електрогазозварників, майстрів, інженерно - технічного персоналу для виконання пусконалагоджувальних робіт. Для виконання роботи, що є предметом закупівлі, КВП МУ-13 «ЕПЗМ» надав вичерпну інформацію та список необхідного кваліфікованого персоналу в достатній кількості, що виконує будівельно - монтажні та пусконалагоджувальні роботи (електромонтажники, монтажники, електрозварники, електрогазозварники, майстри, інженерно технічний персонал для виконання пусконалагоджувальних робіт). Твердження відповідача про відсутність у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 року № 03-133 посади водія, з посиланням на п.п. 3.2. п. 3 «Специфічних умови проведення робіт», який визначає, що «підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтоване продукції до місця зберігання» є цілком безпідставним. Адже, у п.3.1 Технічної специфікації, який визначає «Зміст робіт», такі роботи, як «транспортування» відсутні, оскільки не входять в основний обсяг робіт, що виконуються відповідності до проектно-кошторисної документації. Підпунктом 3.2.6 пункту «Специфічних умови проведення робіт» не зазначено, що транспортування продукції повинно здійснюватися виключно транспортними засобами підрядника. Транспортування продукції не є основним видом робіт, а є тільки допоміжною функцією для виконання основних будівельно - монтажних робіт. Даний пункт зазначає те, що відповідальність за транспортування покладена на підрядника. Підрядник може використовувати транспортні засоби замовника у встановленому порядку без включення в розрахунок за виконані роботи, або орендувати транспортні засоби у відповідності до п. 3.11 договору, або обрати інший спосіб транспортування.

Крім того, позивач звернув увагу суду, шо на сьогодні по договору від 08.04.2021 року №15-33/21/20-124-01-21-14309 підрядник КВП МУ-13 «ЕПЗМ» якісно та у відповідності до графіку ремонту енергоблока № 1 Хмельницької АЕС виконує будівельно - монтажні та пусконалагоджувальні роботи. В цілому, обсяг виконаних підрядником робіт з модернізації схеми регулювання турбіни 1000-60/3000 енергоблока № 1 становить 90% від загального обсягу робіт за договором. Окрім того, виконання робіт за договором від 08.04.2021 року №15-33/21/20-124-01-214309 здійснюється в межах заходу, який включений в перелік заходів Комплексної (зведеної) програми підвищення безпеки АЕС України, що затверджена розпорядженням КМУ від 07.12.2011 року № 1270. Термін виконання встановлення встановлений постановою КМУ від 08.05.2019 року №3 90 та контролюється Кабінетом міністрів України та Державною інспекцією ядерного регулювання України. Припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України призведе до зриву виконання Комплексної зведеної програми підвищення безпеки АЕС України на Хмельницькій АЕС необґрунтованого зриву виконання ППР на енергоблоці № 1 і відповідно до значного недовиробітку товарної продукції.

Заперечуючи проти вимог позивача, у відзиві на адміністративний позов Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає, що 10.06.2021 року розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2021-02-26-004257-b ВП ХАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом» на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР», очікуваною вартістю 17181617,00 грн. За результатами контрольного заходу складено та оприлюднено 25.06.2021 року на веб-порталі PROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 року, яким встановлено порушення позивачем вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а саме учасник КВТ МУ-13 «ЕПЗМ», який визнаний переможцем, не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону в частині підтвердження учасником наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідач зазначив, що відсутність у учасника-переможця КВП МУ-13 «ЕПЗМ» працівника - водія, який буде здійснювати транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання, зробить неможливим виконання своєчасно всього обсягу робіт, що є предметом закупівлі. Отже, учасником-переможцем КВП МУ-13 «ЕПЗМ» не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що є порушенням п. 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст. 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, ст. 16 Закону.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.09.2021 року задоволено адміністративний позов ТОВ «ГОЛДІ ГРУП».

Скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-004257-b, затверджений 25.06.2021 року щодо порушення вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Судом проведений розподіл судових витрат - стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби витрати, понесені у зв`язку зі сплатою судового збору у розмірі 2270 грн.

Висновок суду вмотивований тим, що у п.3.1 Технічної специфікації, який визначає «Зміст робіт», таки роботи, як «транспортування» відсутні, оскільки не входять в основний обсяг робіт, що виконуються у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Також, суд зазначив, що підпунктом 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умови проведення робіт» не зазначено, що транспортування продукції повинно здійснюватися виключно транспортними засобами підрядника. Транспортування продукції не є основним видом робіт, а є тільки допоміжною функцією для виконання основних будівельно - монтажних робіт. Даний пункт зазначає те, що відповідальність за транспортування покладена на підрядника. Підрядник може використовувати транспортні засоби Замовника у встановленому порядку без включення в розрахунок за виконані роботи, або орендувати транспортні засоби у відповідності до п. 3.11 договору, або обрати інший спосіб транспортування.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Північно-східний офіс Держаудитслужби, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Аргументи, наведені відповідачем в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду, - без змін.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 02.05.2023 року залучено до участі у справі в якості третьої особи: Колективне виробниче підприємство Монтажне управління № 13 «Електропівденьзахідмонтаж».

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення відповідно до положень ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з наступних підстав.

Судом установлено, що позивачем 26/02/2021 року на офіційній веб-сторінці системи «Ргоzогго» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-26-004257-b оголошено проведення тендеру на закупівлю ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР» Згідно з ДК 021:2015 код роботи 45231000-5 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач».

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: КВП МУ-13 «ЕПЗМ» та ТОВ «Налагоджувальномонтажне виробниче підприємство «Електропівденмонтаж».

КВП МУ-13 «ЕПЗМ» визнано переможцем даних торгів.

19.03.2021 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із КВП МУ-13 «ЕПЗМ».

08.04.2021 року між позивачем та переможцем процедури закупівлі укладений договір про закупівлю № 15-33/21/20-124-01-21-14309 про виконання робіт, за умовами якого замовник доручає, а підрядник робіт приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР» (т. 1, а.с. 29-40).

10.06.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу 25.06.2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-26-004257-b (далі - Висновок).

Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020 року, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогернеуюча компанія «Енергоатом» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету протокол від 26.02.2021 року № 209, тендерну пропозицію КВП МУ-13 «ЕПЗМ», витяг з протоколу засідання тендерного комітету від 19.03.2021 року № 362, повідомлення про намір укласти договір від 19.03.2021 року, договір від 08.04.2021 року № 15-33/21/20-124-01-21-14309.

За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник-переможець КВП МУ-13 «ЕПЗМ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону. Так, в підпункті 3.2.6 пункту 3 додатку 3 «Технічна специфікація» зазначено, що підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання. Крім того, тендерною документацією передбачено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію, учасник у складі пропозиції надає довідку, підписану керівником та скріплену печаткою (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі. Однак, в наданій учасником переможцем довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, від 09.03.2021 року № 03-133 не зазначений водій. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю порушень не встановлено.

У п. 3 Висновку Північно-Східний офіс Держаудитслужби з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивачем подані заперечення, які розміщено на сайті «Ргоzогго» 02.07.2021 року, разом з тим, за результатами заперечень рішення не прийнято, у зв`язку із чим, ДП «ЕНЕРГОАТОМ» звернулось до суду за захистом своїх прав.

Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом другим п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідачем у висновку встановлено, що позивач порушив абз. 2 п. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а саме не відхилення пропозиції КВП МУ-13 «ЕПЗМ» з приводу невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, оскільки в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 року № 03-133 не зазначений водій.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII законодавець наділяє Замовника правом установити один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, зокрема, й наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до вимог ст. 16 Закону № 922-VIII та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям визначені Замовником у «Кваліфікаційних вимогах», що є Додатком №1 до Тендерної документації на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР».

Відтак, п. 3 ч. 1 «Кваліфікаційних вимог» було визначено вимогу Замовника щодо надання учасником у складі пропозиції довідки, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі, відповідно до п. 4.1.3 «Технічної специфікації» (Додаток №3 до Тендерної документації), який передбачав подання цієї довідки в складі тендерної документації.

Визначення предмету цієї закупівлі здійснювалось Замовником в порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Так, згідно з ДК021-2015 визначений код роботи 45231000-5 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач».

Таким чином, установлюючи у цій закупівлі одним з кваліфікаційних критерії наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які володіють необхідними знаннями та досвідом, Замовник виходив безпосередньо із специфіки робіт за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР».

Отже, вимоги щодо підтвердження відповідної кваліфікації стосувались працівників, безпосередньо задіяних у виконанні будівельно - монтажних та пусконалагоджувальних робіт. Тобто, необхідність підтвердження наявності відповідних знань та досвіду стосувалась електромонтажників, монтажників, електрозварників, електрогазозварників, майстрів, інженерно - технічного персоналу для виконання пусконалагоджувальних робіт.

Учасником-переможцем КВП МУ-13 «ЕПЗМ» у складі тендерної пропозиції, надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід виконання робіт, визначених учасником у тендерній пропозиції ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР».

Твердження відповідача про відсутність у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 року № 03-133 посади водія, з посиланням на підпункт 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умови проведення робіт», який визначає, що «підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання» є безпідставним, адже, у п.3.1 Технічної специфікації, який визначає «Зміст робіт», такі роботи, як «транспортування» відсутні, оскільки не входять в основний обсяг робіт, що виконуються у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Підпунктом 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умови проведення робіт» не зазначено, що транспортування продукції повинно здійснюватися виключно транспортними засобами підрядника. Транспортування продукції не є основним видом робіт, а є тільки допоміжною функцією для виконання основних будівельно - монтажних робіт. Даний пункт зазначає те, що відповідальність за транспортування покладена на підрядника. Підрядник може використовувати транспортні засоби Замовника у встановленому порядку без включення в розрахунок за виконані роботи, або орендувати транспортні засоби у відповідності до п. 3.11 договору, або обрати інший спосіб транспортування.

Враховуючи, що вимога Замовника щодо надання довідки на підтвердження кваліфікаційного критерію була виконана КВП МУ-13 «ЕПЗМ», а зміст самої довідки повністю підтверджував наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт з модернізації схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР, підстав для визнання тендерної пропозиції КВП МУ-13 «ЕПЗМ», такою, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, підстав не було.

Надаючи оцінку обґрунтованості зобов`язань щодо усунення порушень встановлених у оскаржуваному висновку, колегія суддів враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені відповідачем порушення реально створюють загрозу зловживанням.

При цьому, встановлене відповідачем порушення, яке спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носить виключно формальний характер, оскільки не пов`язаний із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Колегія суддів зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Разом з тим, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер, зокрема, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Колегія суддів зауважує, що Північно-східний офіс Держаудитслужби України, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення, повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Враховуючи, що судом встановлена відсутність порушень позивачем абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби України щодо зобов`язання ДП «ЕНЕРГОАТОМ» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно положень ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року, - без змін.

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі тридцяти днів, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. МельніковаСудді А.О. Бегунц Л.В. Курило Постанова у повному обсязі складена і підписана 01 червня 2023 року.