Постанова

від 12.12.2024 по справі 520/12939/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 520/12939/21

адміністративне провадження № К/990/28175/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 520/12939/21

за позовом Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Колективного виробничого підприємства Монтажне управління № 13 «Електропівденьзахідмонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку,

за касаційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року, ухвалене у складі головуючого судді Волошина Д.А.

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Мельникової Л.В., суддів Бегунца А.О., Курило Л.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У липні 2021 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - позивач, ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ»), від імені якої за довіреністю діяв відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція», звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-02-26-004257-b, затверджений 25.06.2021 щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

2. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами проведення моніторингу відкритих торгів на закупівлю роботи ДСТУ Б Д. 1.1-1- 2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока № 1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР» Північно-східним офісом Держаудитслужби установлено, що учасник-переможець КВП МУ-13 «ЕПЗМ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, оскільки в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 №03-133 не зазначений водій.

2.1. Позивач підкреслив, що кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до вимог статті 16 Закону № 922-VIII та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям визначені Замовником у «Кваліфікаційних вимогах», що є Додатком № 1 до Тендерної документації на закупівлю означених робіт, пунктом 3 частини першої яких визначено вимогу щодо надання учасником у складі пропозиції довідки, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі, відповідно до пункту 4.1.3 «Технічної специфікації» (Додаток № 3 до Тендерної документації), який передбачав подання цієї довідки в складі тендерної документації. Визначення предмету закупівлі здійснювалося Замовником в порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку та згідно з ДК021-2015 визначений код роботи 45231000-5 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач».

2.2. У цьому зв`язку позивач наголосив, що установлюючи у цій закупівлі одним із критеріїв «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які володіють необхідними знаннями та досвідом» Замовник виходив безпосередньо із специфіки робіт за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1999-60/3000 енергоблока № 1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР», а тому вимоги щодо підтвердження відповідної кваліфікації стосувалися безпосередньо задіяних у виконанні будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт (електромонтажників, монтажників, електрозварників, електрогазозварників, майстрів, інженерно-технічного персоналу для виконання пусконалагоджувальних робіт). Позивач наполягав, що для виконання робіт, які є предметом закупівлі, КВП МУ-13 «ЕПЗМ» надав вичерпну інформацію та список необхідного кваліфікованого персоналу в достатній кількості, що виконує будівельно-монтажні роботи, а тому у Замовника закупівлі були відсутні підстави для відхилення згідно з абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII тендерної пропозиції учасника КВП МУ-13 «ЕПЗМ», як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

2.3. Твердження відповідача про відсутність у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 № 03-133 посади водія, з посиланням на пункт 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умов проведення робіт», який визначає, що «підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції», на переконання позивача, є цілком безпідставними, адже у пункті 3.1. Технічної специфікації, який визначає «Зміст робіт», такі роботи, як «транспортування», відсутні, оскільки не входять в основний обсяг робіт, що виконуються у відповідності до проектно-кошторисної документації. Позивач підкреслив, що підпунктом 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умов проведення робіт» не зазначено, що транспортування продукції повинно здійснюватися виключно транспортними засобами підрядника. Транспортування продукції не є основним видом робіт, а є тільки допоміжною функцією для виконання основних будівельно-монтажних робіт. Даний пункт зазначає про те, що відповідальність за транспортування покладена на підрядника. Своєю чергою підрядник може використовувати транспортні засоби Замовника у встановленому порядку без включення в розрахунок за виконані роботи, або орендувати транспортні засоби у відповідності до п. 3.11 договору, або обрати інший спосіб транспортування.

2.4. На підставі наведеного позивач звертав увагу суду на відсутність у нього підстав для припинення зобов`язань за договором, укладеним із КВП МУ-13 «ЕПЗМ» від 08.04.2021 № 15-33/21/20-124-01-21-14309, оскільки на день звернення до суду із цим позовом КВП МУ-13 «ЕПЗМ» якісно та у відповідності до графіку ремонту енергоблока №1 Хмельницької АЕС виконує будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи, вцілому обсяг виконаних підрядником робіт з модернізації схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока № 1 становить 90% від загального обсягу робіт за указаним договором.

2.5. Поруч із цим позивач підкреслив, що виконання робіт за вказаним договором здійснюється в межах заходу, який включений в перелік заходів Комплексної (зведеної) програми підвищення безпеки АЕС України, що затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07.12.2011 № 1270, а термін виконання встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.2019 № 390 та контролюється Кабінетом Міністрів України та Державною інспекцією ядерного регулювання України.

3. Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 02.05.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Колективне виробниче підприємство Монтажне управління № 13 «Електропівденьзахідмонтаж» (КВП МУ-13 «ЕПЗМ»).

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

4. Позивачем 26.02.2021 на офіційній веб-сторінці системи «Ргоzогго» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-26-004257-b оголошено проведення тендеру на закупівлю ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР» Згідно з ДК 021:2015 код роботи 45231000-5 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач».

5. У вказаній процедурі закупівлі тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: КВП МУ-13 «ЕПЗМ» та ТОВ «Налагоджувальномонтажне виробниче підприємство «Електропівденмонтаж».

6. КВП МУ-13 «ЕПЗМ» визнано переможцем даних торгів.

7. 19.03.2021 позивачем на цьому ж сайті оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із КВП МУ-13 «ЕПЗМ».

8. Між відокремленим підрозділом «Хмельницька атомна електрична станція» ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» (Замовник) та переможцем процедури закупівлі КВП МУ-13 «ЕПЗМ» (Підрядник) укладений договір про закупівлю від 08.04.2021 № 15-33/21/20-124-01-21-14309 про виконання робіт, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник робіт приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР».

9. 10.06.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

10. За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 UA-2021-02-26-004257-b.

11. Згідно із цим висновком предметом аналізу проведеного моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII (у редакції, чинній після 19.04.2020), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

12. Під час моніторингу проаналізовано: річний план відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету протокол від 26.02.2021 № 209, тендерну пропозицію КВП МУ-13 «ЕПЗМ», витяг з протоколу засідання тендерного комітету від 19.03.2021 № 362, повідомлення про намір укласти договір від 19.03.2021, договір від 08.04.2021 № 15-33/21/20-124-01-21-14309.

13. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник-переможець КВП МУ-13 «ЕПЗМ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII. Так, в підпункті 3.2.6 пункту 3 додатку 3 «Технічна специфікація» зазначено, що підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання. Крім того, тендерною документацією передбачено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію, учасник у складі пропозиції надає довідку, підписану керівником та скріплену печаткою (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі. Однак, в наданій учасником переможцем довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, від 09.03.2021 № 03-133 не зазначений водій. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього ж Закону.

14. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю порушень не встановлено.

15. У пункті 3 висновку Північно-Східний офіс Держаудитслужби з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

16. Не погоджуючись із цим висновком, позивач подав заперечення, які розміщено на сайті «Ргоzогго» 02.07.2021, однак, за результатами заперечень рішення не прийнято, у зв`язку із чим, ДП «ЕНЕРГОАТОМ» звернулось до суду за захистом своїх прав.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

17. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.09.2021, залишеного без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 23.05.2023, позов задоволений, скасований висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-004257-b, затверджений 25.06.2021 щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

17.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що висновок відповідача про відсутність посади водія у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 року № 03-133, поданій КВП МУ-13 «ЕПЗМ» у складі тендерної пропозиції, з посиланням на підпункт 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умови проведення робіт», який визначає, що «підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання» є безпідставним, адже, у п.3.1 Технічної специфікації, який визначає «Зміст робіт», такі роботи, як «транспортування» відсутні, оскільки не входять в основний обсяг робіт, що виконуються у відповідності до проектно-кошторисної документації. Враховуючи, що вимога Замовника щодо надання довідки на підтвердження кваліфікаційного критерію була виконана КВП МУ-13 «ЕПЗМ», а зміст самої довідки повністю підтверджував наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт з модернізації схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока № 1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР, суди обох інстанцій дійшли висновку, що підстав для визнання тендерної пропозиції КВП МУ-13 «ЕПЗМ», такою, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, підстав не було.

17.2. Приймаючи до уваги той факт, що судом встановлена відсутність порушень позивачем абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів суду апеляційної інстанції погодилася з висновком суду першої інстанції про безпідставність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби України щодо зобов`язання ДП «ЕНЕРГОАТОМ» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

18. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції Північно-східний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення обох інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

18.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

18.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за цим пунктом скаржник зауважує, що:

1) судами попередніх інстанцій неправильно розтлумачено положення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 та підпункту 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування указаних норм у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, відповідно до яких невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника;

2) правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 05.04.2023 у справі № 440/466/23, від 04.05.2023 у справі №640/17543/20 стосовно способу усунення виявлених порушень.

18.3. Щодо неправильності застосування судами попередніх інстанцій абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 та підпункту 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII касатор підкреслює, що Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UА-2021-02-26-004257-b встановлено, що учасник - КВП МУ-13 «ЕПЗМ», який визнаний переможцем, не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII в частині підтвердження цим учасником наявності в нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

18.4. Так, відповідно до пункту 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивач зазначив, що кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у Додатку № 1 до тендерної документації.

18.5. Згідно з пунктом 3 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як «субпідрядників/співвиконавців» частини І Додатку 1 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії та інші документи, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника вимогам Замовника» позивач визначив обов`язок для учасників у складі пропозиції надати довідку, підписану керівником та скріплені печаткою (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі (згідно пункту 4.1.3 Додатку 3).

18.6. Позивач в Додатку 3 до тендерної документації «Технічна специфікація до предмета закупівлі» визначив технічні та якісні характеристики, зміст робіт (пункт 3.1), специфічні умови проведення робіт (пункт 3.2), які є предметом закупівлі, перелік та вимоги до документів, які подаються в складі тендерної документації (пункт 4.1).

18.7. Відповідно до пункту 3.2.6 Додатку 3 до тендерної документації «Технічна специфікація до предмета закупівлі» позивач визначив перелік робіт, які потрібно виконати по БМР, ПНР, а саме: демонтаж механізмів, обладнання, що підлягають модифікації; монтаж механізмів, обладнання, трубопроводів; транспортування нової продукції до місця монтажу; транспортування демонтованої продукції до місця зберігання; електромонтажні роботи; пусконалагоджувальні роботи.

18.8. На підставі наведеного касатор, виходячи зі змісту вимоги пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації «Технічна специфікація до предмета закупівлі» приходить до висновку, що позивач встановив обов`язок для учасників на підтвердження наявності достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі, надати довідку (складену у довільній формі) за підписом уповноваженої особи і скріплену печаткою учасника (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі - пункт 4.1.3 Додаток 3.

18.9. Тож, на переконання касатора, в учасника-переможця у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації повинні бути працівники, які виконають весь обсяг послуг, що є предметом закупівлі. Натомість моніторингом процедури закупівлі встановлено, що учасник-переможець КВП МУ-13 «ЕПЗМ» в складі тендерної пропозиції на виконання пункту 3 частини І Додатку 1 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії та інші документи, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника вимогам Замовника» надав довідку про наявність у нього працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 № 03-133, де відсутній працівник-водій, який буде здійснювати транспортування нової продукції до місця вантажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання, а тому цим учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що є порушенням пункту 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, статті 16 Закону № 922-VIII. Скаржник вважає, що відсутність в учасника-переможця працівника - водія, який буде здійснювати зазначене транспортування, зробить неможливим виконання своєчасно всього обсягу робіт, що є предметом закупівлі, а позивач (Замовник) всупереч абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилив пропозицію учасника КВП МУ-13 «ЕПЗМ» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір.

18.10. На думку касатора, судами попередніх інстанцій неповно з`ясовано обставини та положення, які містяться в тендерній документації Замовника. На противагу тверджень суду другої інстанції касатор зазначає, що підпункт 4.1.3 розміщений в пункті 4 «Вимоги до документації» Технічної спеціфікації після пункту 3. «Технічні та якісні характеристики робіт», куди входять підпункти 3.1. «Зміст робіт», 3.2. «Специфічні умови проведення робіт» та вищезгаданий підпункт 3.2.6 Додатка 3.

18.11. Так, підпункт 4.1.3 містить вимогу щодо довідки про наявність кваліфікованих працівників: «довідка (складена в довільній формі) за підписом уповноваженої особи і скріплена печаткою учасника (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі». Отже, на думку касатора, вищевказана вимога стосується наявності працівників за усіма видами робіт, наведеними у Додатку 3, а не тільки до основних видів робіт, що перелічені в підпункті 3.1. Технічної специфікації. Скаржник підкреслює, що жодних вимог в тендерній документації щодо нібито підтвердження учасником наявності працівників лише за основними видами робіт Замовником не встановлювалось, по тексту тендерної документації у розділі підтвердження кваліфікаційних умов щодо предмету закупівлі немає жодної текстової згадки про поділ робіт на основні та неосновні. Тобто судами попередніх інстанцій не в повному обсязі з`ясовані обставини справи та не надано належної оцінки документам тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, у зв`язку з чим суди дійшли висновків, які не відповідають дійсності, а зокрема, технічній специфікації, яка відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт, послуг, що закуповуються.

18.12. Щодо способу усунення порушення, виявленого відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-02-26-004257-b, касатор наполягає, що визначений ним в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом припинення зобов`язань до договором з дотриманням положень ГПК та ЦПК та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень) є цілком законним та обґрунтованим.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2023 визнані поважними підстави пропуску Північно-східним офісом Держаудитслужби строку на касаційне оскарження рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.09.2021 та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 23.05.2023 у справі № 520/12939/21, поновлено пропущений з поважних причин процесуальний строк та відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25.10.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей 340 та 345 КАС України.

21. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.12.2024 клопотання сторони позивача задоволено - замінено позивача у справі № 520/12939/21 Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (код ЄДРПОУ 21313677) на правонаступника Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (код ЄДРПОУ 24584661).

Позиція інших учасників справи

22. Не погодившись із вищевикладеними доводами касаційної скарги, ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» (заміненого правонаступником АТ «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ») подали суду клопотання про закриття цього касаційного провадження на підставі пункту 5 частини першої статті 339 КАС України, відповідно до якої суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними, оскільки правовідносини у цій справі та справах, на які відповідач посилається в касаційній скарзі, не є подібними, позаяк різняться підставами позову та встановленими в цих справах фактичними обставинами, що сформували зміст спірних правовідносин.

22.1. Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2023 касаційне провадження № К/990/28175/23 у справі № 160/5321/20 відкрито на підставі пункту 1 частини четвертою статті 328 КАС України з метою перевірки доводів скаржника про те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували норми матеріального права без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 05.04.2023 у справі №440/466/23, від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20 у подібних правовідносинах, в межах яких оскаржувалися висновки органів Держаудитслужби за результатами моніторингів публічних закупівель.

22.2. Вирішуючи це клопотання, колегія суддів враховує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

22.3. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що касаційний перегляд оскаржуваних судових рішення здійснюється з урахуванням вимог статті 341 КАС України та передбачає здійснення перевірку повноти з`ясування судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи встановлених, що безпосередньо вливає на правильність застосування норм матеріального і процесуального права.

22.4. Враховуючи, що серед доводів касаційної скарги Північно-східний офіс Держаудитслужби посилався на неповноту встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин, що, на думку касатора, вплинуло на застосування ними норм матеріального права, то колегія суддів з метою виконання функції забезпечення єдності судової практики уважає за необхідне перевірити доводи Північно-східного офісу в порядку касаційного перегляду та відмовити у задоволенні клопотання про закриття касаційного провадження.

23. У письмовому відзиві ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» (заміненого правонаступником АТ «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ») просив касаційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення з підстав необґрунтованості її доводів, а оскаржувані судові рішення - без змін.

23.1. Наполягаючи на доводах незгоди з оскаржуваним висновком за результатами моніторингу закупівлі, викладених у позовній заяві, з якими погодилися суди попередніх інстанцій, цей учасник уважав за необхідне повідомити Суд, що зобов`язання сторін згідно з укладеним за результатами процедури закупівлі № UА-2021-02-26-004257-b між ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» ВП «Хмельницька АЕС» та КВП МУ-13 «ЕПЗМ» договору від 08.04.2021 № 15-33/21/20-124-01-21-14309 з виконання робіт за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока № 1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР» та оплати цих робіт виконані сторонами в повному обсязі в строки, визначені умовами договору. Інформація у вигляді звіту про виконання договору про закупівлю від 08.04.2021 № 15-33/21/20-124-01-21-14309 оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro.gov.ua за номером ID: UA-2021-02-26-004257-b.

23.2. На переконання позивача, факт виконання договору від 08.04.2021 № 15-33/21/20-124-01-21-14309 спростовує викладені у касаційній скарзі необґрунтовані припущення відповідача стосовно того, що відсутність у поданих в складі тендерної пропозиції документах учасника-переможця КВП МУ-13 «ЕПЗМ» працівника водія, зробить неможливим виконання всього обсягу робіт, що є предметом договору.

Оцінка Верховним Судом висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

24. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

25. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги Верховний Суд виходить із такого.

26. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

27. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац другий частини першої статті 8 Закону № 922-VIII).

28. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).

29. Предметом оскарження у справі, що розглядається, є висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-26-004257-b, оголошених ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» відкритих торгів на закупівлю ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР». Згідно з ДК 021:2015 код роботи 45231000-5 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач».

30. У цьому висновку відповідач констатував порушення ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII через невідхилення тендерної пропозиції учасника КВП МУ-13 «ЕПЗМ», який не відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, оскільки в наданій учасником переможцем довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, від 09.03.2021 № 03-133 не зазначений водій, хоча в підпункті 3.2.6 пункту 3 Додатку 3 «Технічна специфікація» вказано, що підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання, а тендерною документацією обумовлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію, учасник у складі пропозиції надає довідку, підписану керівником та скріплену печаткою (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі.

31. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення, зокрема, потреб держави визначаються Законом № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

32. Відповідно до частини першої статті 5 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

33. Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина перша статті 20 Закону № 922-VIII).

34. За визначенням, наведеним у пункті 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

35. Вимоги до змісту тендерної документації визначені частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII, у якій, серед іншого, зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію тощо.

36. Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначені статтею 16 Закону № 922-VIII, відповідно до частини першої якої замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

37. Згідно з частиною другою статтею 16 цього Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

38. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

39. Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг) (частина перша статті 23 Закону № 922-VIII).

40. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26 Закону № 922-VIII).

41. За визначенням, наведеним у пункті 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

42. Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

43. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (частина шоста статті 33 Закону № 922-VIII).

44. Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до вимог статті 16 Закону № 922-VIII та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям визначені замовником у «Кваліфікаційних вимогах», що є Додатком № 1 до тендерної документації.

45. У пункті 3 частини першої «Кваліфікаційних критеріїв та інших документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника» замовником визначено такий кваліфікаційний критерій як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також обумовлено, що учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців. У цьому пункті передбачено, що учасник у складі пропозиції надає довідку, підписану керівником та скріплену печаткою (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі (згідно пункту 4.1.3 Додатка 3).

46. Пунктом 4.1.3 Додатка 3 серед переліку документів, які подаються в складі тендерної пропозиції, визначено довідку (складену в довільній формі) за підписом уповноваженої особи і скріплена печаткою учасника (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання робот, що є предметом закупівлі.

47. Визначення предмету цієї закупівлі здійснювалось Замовником в порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Так, предметом закупівлі є роботи: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР». ДК021-2015 код роботи 45231000-5 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач».

48. Таким чином, установлюючи у цій закупівлі одним з кваліфікаційних критерії наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які володіють необхідними знаннями та досвідом, замовник виходив безпосередньо із специфіки робіт за темою «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР».

49. За доводами касаційної скарги касатор наполягає на тому, що вимоги про підтвердження відповідної кваліфікації стосувались працівників, безпосередньо задіяних у виконанні будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт. Тобто, необхідність підтвердження наявності відповідних знань та досвіду стосувалась електромонтажників, монтажників, електрозварників, електрогазозварників, майстрів, інженерно - технічного персоналу для виконання пусконалагоджувальних робіт.

50. Учасником-переможцем КВП МУ-13 «ЕПЗМ» у складі тендерної пропозиції, надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід виконання робіт, визначених учасником у тендерній пропозиції ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока № 1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР».

51. Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій стосовно того, що твердження відповідача про відсутність у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 року № 03-133 посади водія, з посиланням на підпункт 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умови проведення робіт», який визначає, що «підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання» є безпідставним, адже, у пункті 3.1 Технічної специфікації, який визначає «Зміст робіт», такі роботи, як «транспортування» відсутні, оскільки не входять в основний обсяг робіт, що виконуються у відповідності до проектно-кошторисної документації.

52. Підпунктом 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умови проведення робіт» не зазначено, що транспортування продукції повинно здійснюватися виключно транспортними засобами підрядника. Транспортування продукції не є основним видом робіт, а є тільки допоміжною функцією для виконання основних будівельно - монтажних робіт. Даний пункт зазначає те, що відповідальність за транспортування покладена на підрядника. Підрядник може використовувати транспортні засоби замовника у встановленому порядку без включення в розрахунок за виконані роботи, або орендувати транспортні засоби у відповідності до п. 3.11 договору, або обрати інший спосіб транспортування.

53. Враховуючи, що вимога замовника щодо надання довідки на підтвердження кваліфікаційного критерію була виконана КВП МУ-13 «ЕПЗМ», а зміст самої довідки повністю підтверджував наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт з модернізації схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР, Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що підстав для визнання тендерної пропозиції КВП МУ-13 «ЕПЗМ», такою, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, не було.

54. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині обґрунтування підстав за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України в частині неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування положення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 та підпункту 2 частини другої статті 16 Закону №922-VIII без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування указаних норм у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, відповідно до яких невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника, Суд виходить із такого.

55. Умовою для перегляду судом касаційної інстанції судових рішень в адміністративних справах з указаної підстави є їхня невідповідність викладеному у постанові Верховного Суду висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

56. Невідповідність правозастосовному висновку Верховного Суду (висловленому за наслідками розгляду (іншої) справи у касаційному порядку) матиме місце тоді, коли суд (суди) попередніх інстанцій, розглядаючи справу за схожих предмета спору, підстав позову, обставин справи та правового регулювання спірних правовідносин дійшов (дійшли) протилежних висновків щодо суті заявлених вимог, застосувавши норму права по-іншому, аніж це роз`яснив суд касаційної інстанції (в іншій подібній справі).

57. Обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

58. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

59. Так, за обставинами справи № 160/4436/21 у тендерній документації публічної закупівлі (ДК 021:2015: 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) замовник встановив, з-поміж іншого, такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, на підтвердження відповідності якому учасники у складі тендерної пропозиції мали надати підтверджуючі документи на асфальтобетонний завод (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору). Однак, у вказаній справі суди встановили, що тендерна пропозиція одного з учасників, допущеного замовником до аукціону, не містила до копії атестату виробництва (асфальтобетонного заводу) посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. У зв`язку з цим Верховний Суд констатував порушення цим учасником пункту 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції і додатку 2.3 до тендерної документації, та виснував, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. З цих мотивів Верховний Суд погодився з Держаудислужбою про порушення замовником вимог частини першої статті 30 Закону № 922-VIII через не відхилення тендерної пропозиції цього учасника, як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону № 922-VIII та умовам тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору, за висновком Суду, свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

60. За обставинами справи № 520/14902/2020 у тендерній документації публічної закупівлі («ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: «Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці № 3 Рівненської АЕС», 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи) замовник встановив такі кваліфікаційні критерії, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та наявність працівників відповідної кваліфікації. У цій справі суди виходили з того, що оскільки замовник самостійно визначив необхідність виконання переможцем закупівлі «гаммаграфічного контролю зварних з`єднань трубопроводів просвічуванням через дві стінки, який виконується на монтажі, діаметр труб до 25 мм, товщина стінки до 4 мм», він мав отримати від переможця торгів довідку про наявність відповідних спеціалістів для виконання такої роботи. Проте, надана переможцем торгів довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з виконання будівельних робіт від 30 липня 2020 року № 08/6 (Кваліфікаційні критерії.pdf), не містить даних про наявність спеціалістів, які володіють необхідними знаннями для проведення гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів, а також не підтверджує наявність відповідного обладнання. Тому суди дійшли висновку, що переможець торгів не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині документально підтвердженої наявності обладнання та кваліфікації працівників, а замовник, не відхиливши тендерну пропозицію цього учасника, порушив норми абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

61. Узагальнюючи викладене, колегія суддів констатує, що у справі, яка переглядається, та у наведених скаржником справах (№ 160/4436/21, № 520/14902/2020) хоч подібними є предмет та підстава позову, однак відмінними є фактичні обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.

62. Справа № 911/1236/20 є спором господарської юрисдикції, предметом якого прокурор, який звертався із позовом у цій справі, визначив недійсність договору поставки, укладеного між відповідачами, за наслідками процедури публічної закупівлю, та додаткової угоди про збільшення ціни. Отже правовідносини у вказаній справі та справі, що розглядається, є неподібними ні за суб`єктним складом, ні за предметом позову та його підставами, ні за нормативним регулюванням, ні за обставинами, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.

63. З тих самих мотивів Суд відхиляє доводи касатора про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 05.04.2023 у справі № 440/466/23, від 04.05.2023 у справі №640/17543/20 стосовно визначення Держаудитслужбою способу усунення виявлених моніторингом порушень процедури публічної закупівлі, позаяк у цій справі на відміну від вищеперелічених справ, Судом не підтверджено порушення, зафіксоване відповідачем в оскаржуваному висновку моніторингу.

64. Тож, дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їхньої подібності з урахуванням обставин кожної зазначеної справи, колегія суддів дійшла висновку про помилковість доводів касаційної скарги в частині посилань на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду у вищевказаних справах, оскільки вони не можуть слугувати прикладом (не)правильного застосування норм матеріального права через неподібність правовідносин.

65. З урахуванням наведеного Суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

66. Наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи не спростовують висновку суду апеляційної інстанції і не дають підстав уважати, що ним неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права при постановленні оскаржуваного судового рішення.

67. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

68. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» про закриття касаційного провадження у справі № 520/12939/21 відмовити.

2. Касаційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі 520/12939/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько М.В. Білак В.М. Соколов