Вирок

від 30.05.2023 по справі 514/1487/22

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/1092/23

Справа № 514/1487/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника служби у справах дітей ОМР - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Тарутинським районним судом Одеської області матеріали кримінального провадження №12022162270000461 від 21.09.2022 року за апеляційною скаргою прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 16.02.2023 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Юр`ївка Тарутинського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 11 класу Богданівського ліцею, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком неповнолітній ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому із застосуванням положень ст. 69 КК України, призначено покарання у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 510 (п`ятсот десять) грн.

Вироком суду ОСОБА_10 звільнений від оплати процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта для проведення судових експертиз в розмірі 6796,08 грн. (шість тисяч сімсот дев`яносто шість гривень вісім копійок).

Запобіжний захід неповнолітньому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду неповнолітній ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/22 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05:30 год. 24.02.2022 року строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 року №133/2022, від 18.04.2022 року №259/2022, від 17.05.2022 року №341/2022, від 12.08.2022 року №573/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні відповідно з 26.03.2022 року строком на 30 діб, з 25.04.2022 року строком на 30 діб, з 25.05.2022 року строком на 90 діб, з 23.08.2022 року строком на 90 діб.

21.09.2022 року, приблизно о 23:00 год., неповнолітній ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , вирішив таємно здійснити крадіжку майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного фізичній особі - підприємцю ОСОБА_12 .

Надалі, 22.09.2022 року, приблизно о 01:00 год., ОСОБА_10 , знаходячись біля магазину по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок потерпілої, з корисливих мотивів, діючи в умовах воєнного стану, підійшов до вхідних дверей вказаного магазину, де в подальшому за допомогою дерев`яної палиці, яку приніс із собою, застосовуючи фізичну силу, зірвав навісний замок вхідних дверей будівлі магазину, та через дверний отвір проник до приміщення торгівельної зали.

Перебуваючи в приміщенні торгівельної зали зазначеного магазину, ОСОБА_10 , таємно викрав пиво «Miller Genuine Draft» світле, об`ємом 0,5 л, в кількості 1 (одну) пляшку, вартістю 46 гривень 49 копійок, пиво «Bad» безалкогольне, об`ємом 0,5 л, в кількості 2 (дві) пляшки, вартістю 28 гривень 38 копійок за 1 (одну) пляшку, загальною вартістю 56 гривень 76 копійок, пиво «Оболонь» світле, об`ємом 0,5 л, в кількості 2 (дві) пляшки, вартістю 24 гривні 56 копійок за 1 (одну) пляшку, загальною вартістю 49 гривень 12 копійок, шампанське «Вечірній Київ», об`ємом 0,75 л, в кількості 2 (дві) пляшки, вартістю 99 гривень 69 копійок за 1 (одну) пляшку, загальною вартістю 199 гривень 38 копійок, горілку «Зелений день» об`ємом 0,5 л, в кількості 1 (одну) пляшку, вартістю 112 гривень 96 копійок, солодку воду «Coca Cola», об`ємом 1,5 л, в кількості 1 (одну) пляшку, вартістю 28 гривень 60 копійок, солодку воду «Coca Cola», об`ємом 1 л, в кількості 3 (три) пляшки, вартістю 26 гривень 12 копійок за 1 (одну) пляшку, загальною вартістю 78 гривень 36 копійок, цукерки «Райдуга» вагою 10 г, в кількості 5 (п`ять) пачок, вартістю 4 гривні 64 копійки за 1 (одну) пачку, загальною вартістю 23 гривні 20 копійок, шоколад «Корона» чорний, вагою 85 г, в кількості 10 (десять) штук, вартістю 26 гривень 47 копійок за 1 (одну) штуку, загальною вартістю 264 гривні 07 копійок, шоколад «Millennium» пористий молочний, вагою 90г, в кількості 10 (десять) штук, вартістю 27,00 гривень за 1 (одну) штуку, загальною вартістю 270,00 гривень, шоколад «Millennium Gold» молочний з лісовими горіхами, вагою 100г, в кількості 10 (десять) штук, вартістю 36 гривень 93 копійки за 1 (одну) штуку, загальною вартістю 369 гривень 30 копійок, каву «Nescafe Gold», вагою 1,8г, в кількості 25 (двадцять п`ять) стиків, вартістю 3 гривні 93 копійки за 1 (один) стік, загальною вартістю 98 гривень 25 копійок, жувальні гумки «Orbit», в кількості 20 (двадцять) пачок, вартістю 14 гривень 09 копійок за 1 (одну) пачку, загальною вартістю 281 гривня 80 копійок, соняшникове насіння «Sultan Premium», вагою 120 г, в кількості 4 (чотири) пачки, вартістю 26 гривень 79 копійок за 1 (одну) пачку, загальною вартістю 107 гривень 16 копійок, які помістив до чорної спортивної сумки, яку приніс із собою та місце події з викраденим майном залишив.

Після чого, ОСОБА_10 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1985 гривень 45 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його частково скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити в цій частині новий вирок.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, в порушення ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_10 без кваліфікуючої ознаки - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, що саме інкримінувалося обвинуваченому стороною обвинувачення. Також суд першої інстанції безпідставно не вказав в якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_10 вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, та необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Прокурор також вважає, що суд безпідставно призначив покарання у виді штрафу, яке є занадто м`яким та не є достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, а також безпідставно звільнив обвинуваченого від сплати процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта для проведення судових експертиз у кримінальному провадженні.

Прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити неповнолітньому ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді 30 (тридцяти) годин громадських робіт, а також стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта для проведення судових експертиз у сумі 6796,08 грн.

Також прокурор просить доповнити мотивувальну частину вироку кваліфікуючою ознакою «поєднане з проникненням у інше приміщення». В іншій частині вирок прокурор просив залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась.

Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та зазначила, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.69 КК України у виді штрафу є достатнім, штраф вже сплачений, не підтримала вимоги щодо призначення покарання у виді громадських робіт, в іншій частині апеляційну скаргу вважала такою, що підлягає задоволенню; думку захисника, законного представника обвинуваченого, обвинуваченого, представника служби у справах дітей, які погодилися із позицією прокурора ОСОБА_6 законності призначеного покарання у виді штрафу, питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого залишили на розсуд суду, заперечували проти задоволення апеляційних вимог щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 процесуальних витрат за проведення експертиз у кримінальному провадженні; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Приписами ст. 370 КПК України (далі - КПК) регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст. 2 КПК визначені завданнями кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину та на законних підставах визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_12 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

В оскарженому вироку, суд погодився з правильною кваліфікацією органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.4 ст.185 КК України, але кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, не вказавши при цьому кваліфікуючу ознаку «поєднане з проникненням у інше приміщення».

За наведених підстав доводи прокурора про наявність в діях ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, заслуговують на увагу.

За результатами апеляційного перегляду вироку місцевого суду, колегією суддів встановлено, що неповнолітній ОСОБА_10 , 22.09.2022 року, приблизно о 01:00 год., знаходячись біля магазину по АДРЕСА_2 , підійшов до вхідних дверей вказаного магазину, де в подальшому за допомогою дерев`яної палиці, яку приніс із собою, застосовуючи фізичну силу, зірвав навісний замок вхідних дверей будівлі магазину, та через дверний отвір проник до приміщення торгівельної зали, звідки таємно викрав зазначений у вироку перелік товару на загальну суму 1985,45 грн., які помістив до чорної спортивної сумки, яку приніс із собою та місце події з викраденим майном залишив, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вищевказану суму.

Апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_10 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

За наведених обставин вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку, яким дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, оскільки така кваліфікація дії обвинуваченого була встановлена за результатами судового розгляду кримінального провадження та сторонами не оспорюється.

Враховуючи той факт, що апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, а місцевий суд прийняв незаконне рішення щодо визнання обвинуваченого винуватим за ч.4 ст.185 КК України, без зазначення кваліфікуючої ознаки таємне викрадення чужого майна (крадіжка) «поєднане з проникненням у інше приміщення», тобто за меншим обсягом обвинувачення, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду відносно обвинуваченого підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Апеляційний суд звертає увагу сторони обвинувачення, що в даному випадку оскаржений вирок не може бути лише змінений із доповненням в мотивувальній частині певної кваліфікуючої ознаки, оскільки колегією суддів встановленні вищевказані підстави для необхідності збільшення обсягу обвинувачення, що відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК потребує ухвалення нового вироку.

Відповідно до положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.1 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Крім того, з оскарженого вироку вбачається невірне визначення судом першої інстанції обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, з огляду на таке.

Відповідно до підпункту 5 п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазнаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Частиною 4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог закону, оскільки кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, що суперечить вимогам ч.4 ст.67 КК України.

Частиною 1 ст.66 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнається, серед іншого, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Обставини вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення як неповнолітнім знайшли своє відображення у пред`явленому йому обвинуваченні, визнаному судом доведеним.

Однак, як вбачається з мотивувальної частини вироку, до обставин які пом`якшують покарання, передбачених ст.66 КК України, суд відніс щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочину.

Тобто в порушення п.3 ч.1 ст.66 КК України, суд не зазначив у вироку пом`якшуючу обставину - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про слушність доводів прокурора щодо невірного визначення судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а також неповного врахування обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, та доповнення обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Крім того, апеляційним судом встановлено недотримання судом при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Санкцією ч.4 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

В мотивувальній частині вироку вказано, що суд вважає за доцільне призначити неповнолітньому обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої ч.4 ст.185 КК України.

Тобто з викладеного вбачається, що суд ніби мав намір призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, однак строком нижчим ніж передбачено санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Разом з цим, з резолютивної частини вироку вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.4 ст.185 КК України призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 510 (п`ятсот десять) грн.

Тобто судом першої інстанції застосовано зовсім інші підстави застосування ст.69 КК України, оскільки фактично суд перейшов до іншого більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України, що свідчить про недотримання судом положень ст.69 КК України.

При призначенні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_10 покарання апеляційний суд враховує, що в апеляційному суді прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , частково підтримуючи апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури, не підтримала вимоги апеляційної скарги в частині призначення обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 30 (тридцяти) годин громадських робіт, та вважала за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу, тобто аналогічне покаранню за оскарженим вироком. Прокурор ОСОБА_6 зазначила, що призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.69 КК України у виді штрафу є достатнім, відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі неповнолітнього обвинуваченого, є посильним для останнього, що підтверджується наявною в матеріалах кримінального провадження квитанцією про сплату штрафу.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує положення ст.ст. 50, 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх визначені Розділом ХV КК України.

Частиною 1 ст.103 КК України визначено, що при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Відповідно ч.1 ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані певні види покарань, зокрема штраф.

Частиною 1 ст.99 КК України передбачено, що штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.

Разом з цим, аналіз вказаних норм свідчить про те, що КК України не обмежує джерела, з яких неповнолітній одержав кошти або майно у власність. Однак, вартості майна, належного неповнолітньому, або ж його самостійного доходу чи наявних грошових коштів має вистачати для сплати штрафу.

При цьому КК України обмежує розмір штрафу, який може бути накладено на неповнолітнього. Такий розмір, відповідно до ч. 2 ст. 99 КК України, не може перевищувати 500 встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В п.12 постанови Пленуму ВСУ від 16.04.2004 року №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звернуто увагу, що суд визначає розмір штрафу неповнолітньому в межах від 30 (ч.2 ст.53 КК України) до 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.2 ст.99 КК України).

Визначаючи розмір штрафу, який підлягає сплаті, суд на виконання ст. 99 КК України враховує тяжкість вчиненого злочину та майновий стан неповнолітнього.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також приймає до уваги висловлену в апеляційному суді позицію сторони обвинувачення щодо можливості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу. Колегія суддів також враховує особу обвинуваченого, який станом на дату скоєння злочину, тобто на 22.09.2022 року, перебував у 17-ти річному віці, виховується в неповній родині, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є раніше не судимим, шкода заподіяна потерпілій ОСОБА_12 повністю відшкодована, цивільний позов не заявлявся, орган пробації у висновку вважав можливим виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження його волі.

Крім того, колегія суддів враховує обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, враховуючи все вищевикладене, дані про особу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 та конкретні обставини справи, колегія суддів керуючись положеннями ст.ст.50, 65, 98, 99, 103 КК України, встановивши кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, приходить до висновку про можливість при призначенні покарання застосувати положення ст.69 КК України та перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.185 КК України, та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді штрафу, в мінімальних межах відповідно до ч.2 ст.53, ч.2 ст..99 КК України.

На переконання апеляційного суду таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення неповнолітнього обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді штрафу, що в розумінні ст.53 КК України є грошовим стягненням, колегією суддів враховується необхідність дослідження наявності у неповнолітнього достатнього для сплати штрафу доходу, коштів або майна, на що звернуто увагу в п.12 постанови Пленуму ВСУ від 16.04.2004 року №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».

Апеляційний суд враховує, що в своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора від 26.05.2023 року, в яких сторона захисту заперечувала щодо первинних вимог сторони обвинувачення про призначення обвинуваченому покарання у виді громадських робіт, сторона захисту вказала, що у неповнолітнього обвинуваченого були наявні кошти, які він збирав для особистих потреб, про що повідомив суд першої інстанції та особисто сплатив призначений судом штраф після оголошення вироку.

В судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту вказані обставини підтвердила.

Факт сплати обвинуваченим ОСОБА_10 штрафу у розмірі 510 (п`ятсот десять) грн. підтверджується наявною в матеріалах кримінального провадження квитанцією від 16.02.2023 року (а.п.100).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що покарання у виді штрафу є посильним для обвинуваченого ОСОБА_10 .

Разом з цим, апеляційний суд погоджується із доводами сторони обвинувачення про необґрунтоване звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 судом першої інстанції від оплати процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта для проведення судових експертиз, з таких підстав.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК з обвинуваченого підлягають стягненню на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз.

Згідно ч. 1 ст. 119 КПК суд, враховуючи майновий стан особи, має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Згідно обвинувального акта в кримінальному провадженні є підтвердженими процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судових експертиз, у сумі 6796,08 грн, а саме: за проведення судової трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 «Дактилоскопічні дослідження» в розмірі 1510,24 грн; а також за проведення товарознавчої експертизи в розмірі 5285,84 грн.

З мотивувальної та резолютивної частини оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахувавши вік обвинуваченого, те що він ніде не працює, виховується у неповній родині, дійшов висновку про необхідність звільнення його від оплати процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта для проведення експертиз.

Вказані висновки суду першої інстанції колегія суддів визнає необґрунтованими.

Колегія суддів звертає увагу, що кримінальним процесуальним законодавством не визначено будь-яких особливостей щодо сплати чи звільнення від сплати процесуальних витрат неповнолітніми, також не регулюється питання можливості стягнення процесуальних витрат із законного представника неповнолітнього обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_10 , хоч і є неповнолітньою особою, поки що не працює, однак враховуючи, що йому вже 17 років, та як встановлено в ході апеляційного розгляду останній збирає певні кошти на особисті потреби, тобто буде в змозі сплатити процесуальні витрати, а тому відповідно до ст.124 КПК має понести встановлені в кримінальному провадженні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, на загальних підставах. Необхідності в застосуванні положень ст.119 КПК колегією суддів, з урахуванням обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 16.02.2023 року в кримінальному провадженні №12022162270000461 від 21.09.2022 року, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - скасувати в частині кваліфікації дій та призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Призначити ОСОБА_10 за ч.4 ст.185 КК України покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 510 (п`ятсот десять) грн.

Стягнути з ОСОБА_10 процесуальні витрати у кримінальному провадженні, пов`язані із залученням експерта для проведення судових експертиз, на суму 6796,08 грн. (шість тисяч сімсот дев`яносто шість гривень вісім копійок).

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому, законному представнику обвинуваченого та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4