Постанова

від 02.09.2010 по справі 5/40-нм

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путят инський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2010 р. Справа № 5/40-НМ

Житомирський апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

головуючого судді Ляхевич А.А.

суддів: Вечірка І.О

Зарудя ної Л.О.

при секретарі Зарицьк ому М.А. ,

за участю представників ст орін:

від позивача: не з"явився,

від відповідача: не з"явився ,

розглянувши апеляційну ск аргу Управління комунальни м майном виконкому Бердичівс ької міської ради, м. Бердичів Житомирської області

на рішення господарського суду Житомирської області

від "16" червня 2010 р. у справі № 5/40-НМ (суддя Брагіна Я.В.)

за позовом Суб"єкта підпри ємницької діяльності ОСОБ А_2, м. Бердичів Жит омирської області

до Управління комунальним майном виконкому Бердичівсь кої міської ради, м. Бердичів Житомирської області

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору, на сторон і відповідача - Приватного но таріуса Бердичівського місь кого нотаріального округу Манелюка М.І., м. Бердичів Жи томирської області

про визнання виконавчого н апису приватного нотаріуса в ід 06.02.2010 р. таким, що не підлягає в иконанню

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського с уду Житомирської області від 16.06.2010 р. у справі №5/40-НМ позов Суб" єкта підприємницької діяльн ості ОСОБА_2, м. Б ердичів Житомирської област і до Управління комунальним майном виконкому Бердичівсь кої міської ради, м. Бердичів Житомирської області за уча стю третьої особи, яка не заяв ляє самостійних вимог на пре дмет спору, на стороні відпов ідача - Приватного нотаріуса Бердичівського міського нот аріального округу Манелюк а М.І., м.Бердичів Житомирсь кої області про визнання вик онавчого напису приватного н отаріуса від 06.02.2010 р. таким, що не підлягає виконанню задоволе но:

- визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріус ом Бердичівського міського н отаріального округу Манел юком М.І. 06.02.2010 р., зареєстрован ий у реєстрі за №159, про стягнен ня з підприємця ОСОБА_2 на користь Управління комуналь ним майном виконкому Бердичі вської міської ради заборгов аності з орендної плати в сум і 8205,00 грн. та пені в розмірі 3202,63 гр н. таким, що не підлягає викона нню;

- стягнуто з Управління кому нальним майном виконкому Бер дичівської міської ради на к ористь підприємця ОСОБА_2 85,00 грн. витрат, пов'язаних зі сп латою державного мита; 236,00 грн. витрат на інформаційно-техн ічне забезпечення судового п роцесу;

- стягнуто з підприємця ОС ОБА_2 у дохід Державного бюд жету України - 500,00 грн. штрафу за невиконання вимог ухвал суд у.

Не погоджуючись з прийняти м рішенням, відповідач зверн увся до апеляційного господа рського суду з апеляційною с каргою, в якій просить скасув ати рішення по справі та прий няти нове рішення, посилаючи сь на невідповідність виснов ків, викладених у рішенні суд у першої інстанції, обставин ам справи.

Зокрема, вказує, що як визна но господарським судом, вико навчий напис від 06.02.2010 р. вчинен о з порушенням однорічного с троку з дня виникнення вимог и в частині основного боргу, в ідповідно до ч.1 ст.88 Закону Укр аїни "Про нотаріат", якою перед бачено, що нотаріус вчиняє ви конавчі написи, якщо докумен ти підтверджують безспірніс ть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем та за умови, щ о з дня виникнення права вимо ги минуло не більше трьох рок ів, а у відносинах між підприє мствами, установами та орган ізаціями - не більше одного ро ку. Тобто, судом норми ст.51 ЦК Ук раїни застосовані до ч.1 ст.88 За кону України "Про нотаріат". Пр оте, зі ст.51 ЦК України вбачаєт ься, що до підприємницької ді яльності фізичних осіб засто совується нормативно-правов і акти, що регулюють підприєм ницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлен о законом або не випливає із с уті відносин. Отже, в даному ви падку до вимоги, що виникла мі ж установою та фізичною особ ою-підприємцем застосовуєть ся термін не більше трьох рок ів і цей термін ще не минув. То му, виконавчий напис від 06.02.2010 р . про стягнення основного бор гу з фізичної особи-підприєм ця ОСОБА_2 вчинено без пор ушень. Враховуючи перериванн я перебігу позовної давності щодо неустойки 16.09.2009 р. (дата під писання акту звірки взаємних розрахунків, що є письмовою ф ормою визнання боргу орендар ем) відповідач вважає, що для с тягнення пені строк позовної давності також не минув.

Посилаючись на викладене, с каржник зазначає, що приватн им нотаріусом Бердичівськог о міського нотаріального окр угу Манелюком М.І. було вч инено виконавчий напис від 06.0 2.2010 р. на підставі документів, щ о підтверджують безспірніст ь заборгованості підприємця ОСОБА_2 (оригінал договор у оренди, рахунок, акт звірки в заємних розрахунків). Даний в иконавчий напис вчинено на с уму боргу з орендної плати, як а зазначена в акті звірки вза ємних розрахунків.

В засідання суду скаржник с вого представника не направи в, надіславши на адресу суду к лопотання (вх.№372 від 02.09.2010 р.) про в ідкладення розгляду апеляці йної скарги у зв"язку із зайня тістю повноважного представ ника Управління комунальним майном виконкому Бердичівсь кої міської ради у роботі пос тійно діючих депутатських ко місій міської ради.

Колегією суддів розглянут о дане клопотання та відхиле но з огляду на наступне.

Відповідно до ст.28 Господар ського процесуального кодек су України справи юридичних осіб у господарському суді в едуть їх органи, що діють у меж ах повноважень, наданих їм за конодавством та установчими документами, через свого пре дставника. Керівники підприє мств та організацій, інші осо би, повноваження яких визнач ені законодавством або устан овчими документами, надають господарському суду докумен ти, що посвідчують їх посадов е становище. Таким чином, прав о на представництво юридично ї особи пов'язане не з конкрет ною фізичною особою, а з наявн істю акта органу управління юридичної особи, котрим ця юр идична особа наділяє посадов у особу повноваженнями вчиня ти певні юридичні дії.

При цьому, слід зазначити, щ о ГПК не обмежує кількості пр едставників, яких може призн ачити одна особа. Так, юридичн у особу за посадою може предс тавляти її керівник. Інші осо би, які є штатними працівника ми юридичної особи, можуть бу ти її представниками, якщо во ни діють у межах, визначених з аконодавством чи установчим и документами юридичної особ и.

Частиною 3 ст.28 ГПК України ви значено, що представниками ю ридичних осіб можуть бути та кож інші особи, повноваження яких підтверджуються довіре ністю від імені підприємства , організації. Довіреність ви дається за підписом керівни ка або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, орга нізації.

Таким чином, зазначена у кло потанні особа є не єдиною осо бою, що має право представлят и інтереси управління в суді .

Крім того, у спростування ви кладених у клопотанні від 02.09.20 09 р. доводів, саме клопотання в ід імені відповідача підписа не начальником управління ко мунальним майном, що підтвер джує можливість забезпеченн я відповідачем (за його бажан ня) участі його представника при здійсненні апеляційного розгляду справи.

Також, судовою колегією вра ховуються наведені у ст.101 ГПК України приписи про межі пер егляду справи в апеляційній інстанції, зважаючи на які, не з"явлення в судове засідання представника сторони, повід омленої належним чином про д ату, час та місце апеляційног о розгляду справи, не перешко джає розгляду апеляційної ск арги по суті за наявними мате ріалами справи.

Суб"єкт підприємницької ді яльності ОСОБА_2, який є по зивачем у справі, правом пода ння відзиву на апеляційну ск аргу, встановленим ст.96 ГПК Ук раїни, не скористався; свого п редставника в судове засідан ня не направив, надіславши на адресу суду клопотання (вх.№02 -01/5785/10 від 02.09.2010 р.) про розгляд апел яційної скарги без участі пі дприємця. У цьому ж клопотанн і підприємець зазначив, що вв ажає доводи апеляційної скар ги надуманими і такими, що не п ідлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене , а також положення ч.2 ст.96 ГПК У країни, за яким відсутність в ідзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду ріш ення місцевого господарсько го суду, судова колегія вважа є за можливе здійснювати апе ляційний розгляд справи за н аявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали спра ви, обговоривши доводи апеля ційної скарги, перевіривши в повному обсязі законність т а обґрунтованість оскаржува ного судового акту, судова ко легія апеляційного господар ського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної ска рги, зважаючи на таке.

Підприємець ОСОБА_2 зве рнувся до господарського су ду з позовом у даній справі до Управління комунальним майн ом виконкому Бердичівської м іської ради про визнання вик онавчого напису, вчиненого 06.0 2.2010 р. приватним нотаріусом Бер дичівського міського нотарі ального округу Манелюком М .І. (якого було залучено до уч асті у справі в якості третьо ї особи ухвалою від 22.04.2010 р., а.с.47) за реєстровим №159, про стягнен ня з фізичної особи-підприєм ця ОСОБА_2 на користь Упра вління комунальним майном ви конкому Бердичівської міськ ої ради заборгованості з оре ндної плати в сумі 8205,00 грн. та пе ні в розмірі 3202,63 грн. таким, що н е підлягає виконанню. Позовн і вимоги обґрунтовувались по ложеннями п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України, з атвердженої наказом Міністе рства юстиції України від 03.03.04 . №20/5; статей 87,88 Закону України "П ро нотаріат", а також ст.258 ЦК Ук раїни щодо пропуску строку п озовної давності для стягнен ня пені.

Як уже зазначалось, рішення м господарського суду Житоми рської області від 16.06.2010 р. у спр аві №5/40-НМ, що оскаржується, поз ов підприємця ОСОБА_2 до У правління комунальним майно м виконкому Бердичівської мі ської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самості йних вимог на предмет спору, н а стороні відповідача - Прива тного нотаріуса Бердичівськ ого міського нотаріального о кругу Манелюка М.І. задово лено та визнано виконавчий н апис, вчинений приватним нот аріусом Бердичівського місь кого нотаріального округу Манелюком М.І. 06.02.2010 р., зареєст рований у реєстрі за №159, про ст ягнення з підприємця ОСОБА _2 на користь Управління ком унальним майном виконкому Бе рдичівської міської ради заб оргованості з орендної плати в сумі 8205,00 грн. та пені в розмір і 3202,63 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Судова колегія апеляційно го господарського суду погод жується з таким висновком мі сцевого господарського суду , з огляду на наступне.

Згідно наявних у справі мат еріалів, між фізичною особою -підприємцем ОСОБА_2 (орен дар) та Управлінням комуналь ним майном виконкому Бердичі вської міської ради (орендод авець) укладено договір №426 ор енди нежитлового приміщення від 20.10.2004 р. (а.с.10-14) та додатки до н ього: №1 від 01.04.2005 р. (а.с.17), №2 від 20.09.2005 р. (а.с.18), №3 від 20.09.2005 р. (а.с.19), №4 від 01.08.2 007 р. (а.с.20), №5 від 01.12.2007 р. (а.с.22), а також договір №634 оренди нежитловог о приміщення від 26.12.2006 р. (а.с.24-28) з д одатками до нього: №1 від 01.08.2007 р. (а.с.31), №2 від 01.12.2007 р. (а.с.33).

На виконання вказаних дого ворів відповідач передав, а п озивач прийняв у користуванн я приміщення, що знаходиться за адресою: Житомирська обла сть, м.Бердичів, вул.Короленка , 39а, загальною площею 2987,30 кв.м, за користування яким останній зобов'язався сплачувати орен дні платежі щомісяця в 15-денни й термін наступного за звітн им періодом місяця.

Згідно ч.1 ст.87 Закону України "Про нотаріат", яка кореспонду ється з положеннями пункту 282 Інструкції про порядок вчине ння нотаріальних дій нотаріу сами України, затвердженої н аказом Міністерства юстиції України від 03.03.04. №20/5 (зі змінами і доповненнями), для стягненн я грошових сум або витребува ння від боржника майна нотар іуси вчиняють виконавчі напи си на документах, що встановл юють заборгованість.

06.02.2010 р. Приватним нотаріусом Бердичівського міського нот аріального округу Манелюк ом М.І. вчинено виконавчий н апис за реєстровим №159 про стя гнення з Фізичної особи-підп риємця ОСОБА_2 на користь Управління комунальним майн ом виконкому Бердичівської м іської ради заборгованості з орендної плати в сумі 8205,00грн. т а пені в розмірі 3202,63грн.

Як правильно взяв до уваги м ісцевий господарський суд, п ро що зазначив в оскаржувано му рішенні, у відповідності д о ч.1 ст.88 Закону України "Про но таріат", нотаріус вчиняє вико навчі написи, якщо подані док ументи підтверджують безспі рність заборгованості або ін шої відповідальності боржни ка перед стягувачем та за умо ви, що з дня виникнення права в имоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між під приємствами, установами та о рганізаціями - не більше одно го року.

Положеннями пункту 284 Інстр укції про порядок вчинення н отаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказ ом Міністерства юстиції Укра їни від 03.03.2004р. №20/5 (зі змінами і до повненнями) також передбачен о, що нотаріус вчиняє виконав чі написи, якщо подані докуме нти підтверджують безспірні сть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років . Якщо для вимоги, за якою вида ється виконавчий напис, зако ном установлено інший строк давності, виконавчий напис в идається у межах цього строк у.

У даному випадку, наявні у с праві матеріали (документи, н адані третьою особою, на підс таві яких було вчинено спірн ий виконавчий напис), зокрема , розрахунок №2/11 від 30.11.2009 р. (а.с.87), п исьмове звернення відповіда ча №1011 від 01.12.2009 р. до третьої ос оби про вчинення виконавчого напису (а.с.88) та виконавчий нап ис нотаріуса від 06.02.2010 р. за реєс тровим №159 (а.с.89) свідчать, що заб оргованість за оренду нежитл ового приміщення виникла за період з 01.11.2007 р. по 31.12.2007 р., яку оста нній зобов'язувався сплачува ти згідно договору відповідн о до 15.12.2007 р. та до 15.01.2008 р. При цьому, серед поданих документів ві дсутній розрахунок нарахува ння пені із зазначенням пері оду та порядку нарахування п ені.

Разом з тим, оспорюваний вик онавчий напис нотаріуса про стягнення з позивача основно го боргу та пені вчинено 06.02.2010 р ., тобто, з порушенням однорічн ого строку з дня виникнення п рава вимоги, передбаченого ч .1 ст.88 Закону України "Про нотар іат", а для стягнення пені ст.258 Цивільного кодексу України - порушення строку позовної д авності.

Також слід зазначити, що згі дно п.284 Інструкції про порядо к вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверд женої наказом Міністерства ю стиції України від 03.03.2004 р. №20/5 (зі змінами і доповненнями), забо ргованість або інша відповід альність боржника визнаєтьс я безспірною і не потребує до даткового доказування у випа дках, якщо подані для вчиненн я виконавчого напису докумен ти передбачені Переліком док ументів, за якими стягнення з аборгованості провадиться у безспірному порядку, затвер дженому постановою Кабінету Міністрів України.

Перелік документів, за яким и стягнення заборгованості п ровадиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабі нетом Міністрів України (абз .2 п.282 Інструкції про порядок вч инення нотаріальних дій нота ріусами України, затверджено ї наказом Міністерства юстиц ії України від 03.03.2004р. №20/5 (зі змін ами і доповненнями)).

Пунктом 9 Переліку документ ів, за якими стягнення заборг ованості провадиться у безсп ірному порядку на підставі в иконавчих написів нотаріусі в, затвердженого Кабінетом М іністрів України від 29.06.1999 р. №1172 (зі змінами і доповненнями) вс тановлено, що для одержання в иконавчого напису подаються : а) оригінал договору оренди; б) засвідчена стягувачем коп ія рахунка, надісланого борж никові, з відміткою про непог ашення заборгованості після вручення письмового поперед ження.

Водночас, у даному випадку, всупереч вимогам Інструкції про порядок вчинення нотарі альних дій нотаріусами Украї ни, затвердженої наказом Мін істерства юстиції України ві д 03.03.2004 р. №20/5 (зі змінами і доповне ннями), Переліку документів, з а якими стягнення заборгован ості провадиться у безспірно му порядку на підставі викон авчих написів нотаріусів, за твердженого Кабінетом Мініс трів України від 29.06.1999 р. №1172 (зі зм інами і доповненнями), третьо ю особою - Приватним нотаріус ом Бердичівського міського н отаріального округу Манел юком М.І. вчинено спірний ви конавчий напис без засвідчен ої стягувачем копії рахунку, надісланого боржникові з ві дміткою про непогашення забо ргованості після вручення пи сьмового попередження. Дока зи направлення відповідачем позивачу засвідченої копії рахунка з відміткою про непо гашення заборгованості, а та кож вручення письмового попе редження, у матеріалах справ и відсутні.

Згідно змісту пункту 286 Інст рукції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусам и України, затвердженої нака зом Міністерства юстиції Укр аїни від 03.03.2004р. №20/5 (зі змінами і д оповненнями), при вчиненні ви конавчого напису нотаріус по винен перевірити, чи подано н а обґрунтування стягнення до кументи, зазначені у Перелік у документів, за якими стягне ння заборгованості провадит ься у безспірному порядку на підставі виконавчих написів .

Проте, приватним нотаріусо м Бердичівського міського но таріального округу Манелю ком М.І. виконавчий напис ві д 06.02.2010 р. за реєстровим №159 вчине но без документів, які б свідч или про безспірність суми бо ргу, та за період більше одног о року, що суперечить вимогам статей 87,88 Закону України "Про нотаріат", пунктів 282, 284 Інструк ції про порядок вчинення нот аріальних дій нотаріусами Ук раїни, затвердженої наказом Міністерства юстиції Україн и від 03.03.2004 р. №20/5 (зі змінами і доп овненнями), пункту 9 Переліку д окументів, за якими стягненн я заборгованості провадитьс я у безспірному порядку на пі дставі виконавчих написів но таріусів, затвердженого Кабі нетом Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172 (зі змінами і доповнен нями).

Стосовно доводів, викладен их в апеляційній скарзі, судо ва колегія відзначає, що місц евий господарський суд обґру нтовано відхилив твердження відповідача про правомірніс ть вчинення спірного виконав чого напису після закінчення однорічного строку з момент у настання права вимоги, з пос иланням на те, що позивач є фіз ичною особою, а не підприємст вом, установою, чи організаці єю. Місцевий господарський с уд дійшов правильного виснов ку про те, що ОСОБА_2 у спірн их правовідносинах виступає не фізичною особою, а саме суб "єктом підприємницької діяль ності, тобто, особою, яка здійс нює підприємницьку діяльніс ть. Тому, з врахуванням ст.51 Цив ільного кодексу України, за я кою до підприємницької діяль ності фізичних осіб застосов уються нормативно-правові ак ти, що регулюють підприємниц ьку діяльність юридичних осі б, якщо інше не встановлено за коном або не випливає із суті відносин, на фізичну особу-пі дприємця поширюється правов ий режим, аналогічний до режи му юридичних осіб, що здійсню ють підприємницьку діяльніс ть.

Слід погодитись також з вис новками господарського суду першої інстанції про те що ак т звірки взаємних розрахункі в не є документом, який підтве рджує заборгованість, Акт зв ірки відповідно до чинного з аконодавства - це документ, за яким бухгалтери підприємств звіряють бухгалтерський обл ік операцій, він не є первинни м документом бухгалтерськог о обліку в розумінні Закону У країни "Про бухгалтерський о блік та фінансову звітність в України" та не може підтверд жувати факт здійснення госпо дарської операції, наявність чи відсутність будь-яких зоб ов' язань сторін. Відповідно акт звірки не може використо вуватись як письмова форма в изнання боргу. Крім того, з да ного акту неможливо встанови ти період виникнення заборго ваності та період нарахуванн я пені.

Статтею 33 Господарського п роцесуального кодексу Украї ни встановлено, що кожна стор она повинна довести ті обст авини, на які вона посилаєть ся як на підставу своїх вимог і заперечень.

При цьому, згідно ст.34 ГПК Укр аїни, господарський суд прий має тільки ті докази, які мают ь значення для справи. Обстав ини справи, які відповідно д о законодавства повинні бут и підтверджені певними засо бами доказування, не можуть п ідтверджуватись іншими засо бами доказування.

Відповідно до ст.4-3 ГПК Украї ни сторони та інші особи, які б еруть участь у справі, обґрун товують свої вимоги і запере чення поданими суду доказами .

В даному випадку, відповіда ч не обґрунтував своїх запер ечень належними та допустими ми засобами доказування.

З огляду на вищевикладені п оложення чинного законодавс тва та встановлені обставини справи, доводи апеляційної с карги не спростовують виснов ків місцевого господарськог о суду.

Рішення господарського су ду Житомирської області від 16.06.2010 р. у справі №5/40-НМ є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін. Тому, апеляційна скарга задоволен ню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господ арського процесуального код ексу України, Житомирський а пеляційний господарський су д

ПОСТА НОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області ві д 16.06.2010 р. у справі №5/40-НМ залишити без змін, а апеляційну скаргу Управління комунальним майн ом виконкому Бердичівської м іської ради, м. Бердичів Житом ирської області - без задовол ення.

2. Справу №5/40-НМ повернут и до господарського суду Жит омирської області.

Головуючий суддя Ляхевич А.А.

судді:

Ве чірко І.О

За рудяна Л.О.

віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - третій особі

5 - в наряд