Рішення

від 02.06.2023 по справі 420/3008/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/3008/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бездрабка О.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Медичного реабілітаційного центру "Одеський" до Південного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СПЕЦГІДРОБУД" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

встановив:

Медичний реабілітаційний центр "Одеський" (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СПЕЦГІДРОБУД", в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок щодо закупівлі послуг "Поточного ремонту приміщень їдальні клуб (літ. Г) інвентарний номер 101353577 Медичного реабілітаційного центру "Одеський" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-23-01-3167-а від 01 лютого 2023 року Південного офісу Державної аудиторської служби України.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатом проведення моніторингу Південним офісом Держаудитслужби складено висновок UA-2022-12-23-01-3167-а, який оприлюднений в системі закупівель 02.02.2023 р., згідно з яким за результатами аналізу питань: 1) відповідності до вимог Тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей (Постанова № 1178 КМУ від 12.10.2022 р. "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування") встановлено порушення пункту 28, абзацу 5 пункту 44 Особливостей, пунктів 8, 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та Наказу № 710 від 15.04.2020 р. Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України "Про затвердження Переліку формальних помилок"; 2) розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Вважає, що висновок Держаудитслужби складено з порушенням вимог частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", так як незрозуміло якого замовника та якого предмета закупівлі стосувався цей висновок, якої саме закупівлі. Неврахування імперативних вимог частини 7 статті 8 Закону є підставою для визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби.

У висновку зазначається про порушення пункту 28 Особливостей, однак даний пункт має чотири підпункти, а тому не зрозуміло, що саме порушив замовник. Тендерна документація містить усі вимоги статей 22 та 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, щодо вимог Оцінки тендерної пропозиції, результату тендеру та укладення договору про закупівлю, результати тендера та укладення договору про закупівлю.

Посилання відповідача на те, що підпункт 3.1 пункту 3 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" сформовано без урахування норм Наказу № 710, чим порушено вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей, є безпідставними, так як позивачем дотримано вказаних вимог. Держаудитслужба не врахувала усіх положень тендерної документації, а саме, розділу 6 "Інша інформація", п.6.1 якого зазначено: "якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовим актом". Розділ 3 ТД повністю відповідає змісту пункту 19 частини 2 статті 22 Закону.

Стосовно доводів відповідача про порушення абзацу 5 пункту 44 Особливостей внаслідок зазначення в додатку 7 до ТД вимог надання гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, зазначає, що абзацом 4 пункту 44 Особливостей передбачено підтвердження учасником процедури закупівлі відсутності підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної документації. Тому замовник виконав усі вимоги закону щодо декларування відсутності підстав під час подання тендерної документації, як це вимагалося абзацом 5 пункту 44 Особливостей.

Доводи відповідача про недотримання учасником ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" вимог підпунктів 6.2, 6.4 пункту 6 таблиці 1 додатку 1 до ТД внаслідок завантаження Статуту без відмітки державного реєстратора та довідки або опису, де зазначено код доступу, за яким можливо переглянути електронну версію документа, а також витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в якому відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, є безпідставними, так як пункт 5.5 розділу 5 ТД передбачає, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Для учасника не є обов`язком надати копію Статуту, у будь-якому разі замовник повинен самостійно перевірити установчі дані учасника, незважаючи на те, надав їх чи ні учасник.

Посилання відповідача на підписання ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" тендерної пропозиції незахищеним ключем, вважає недоречним, оскільки якщо організації ведуть електронний документообіг, підписуючи документи кваліфікаційним електронним підписом, їх юридична сила визнається автоматично відповідно до Закону № 2155-VIII.

Щодо тверджень відповідача про порушення вимог розділу 3 додатку 2 до ТД внаслідок надання учасником ТОВ "КБ "СПЕЦГІДРОБУД" довідки з описом товарів, яка не містить інформації щодо найменування виробника товару за окремими позиціями, та містить неповний перелік товару, який планується використати, вказує на те, що учасником відповідно до додатку № 2 надано дефектні акти з повним переліком матеріалів, які необхідні для надання послуг.

Стосовно зазначення у висновку про порушення ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" вимог пункту 4 розділу 2 додатку 2 до ТД у зв`язку з ненаданням гарантійного листа від виробника обладнання, вказав, що ці вимоги стосуються учасника, який застосовує ввезення на територію України товару іноземного походження. Якщо учасник не здійснює поставку товару із закордону, ця норма до нього не застосовується.

Договір між замовником та ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" укладений у відповідності до вимог пункту 17 Особливостей та статті 41 Закону, цивільного та господарського законодавства, а отже підстави для застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору вважає недопустимими та такими, що є протиправними.

Ухвалою від 15.02.2023 р. у справі відкрито спрощене провадження, надано відповідачу п`ятнадцятиденний строк для подачі відзиву на позовну заяву.

09.03.2023 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-23-013167-а), 31.01.2023 р. складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель. Даний висновок складено відповідно до вимог частини 7 статті 8 Закону України "Про державні закупівлі" та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241, та містить всі необхідні дані. За результатами моніторингу встановлено наступні порушення: 1) замовником з порушенням пункту 28, абзацу 5 пункту 44 Особливостей, пунктів 8, 19 частини 2 статті 22 Закону та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998, сформовано тендерну документацію за процедурою закупівлі відкриті торги з особливостями за предметом: "Поточний ремонт приміщень Їдальні клуб (літ. Г) інвентарний номер 101353577 Медичного реабілітаційного центру "Одеський", розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Рибальська балка, 3 (ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи)"; 2) на порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Детальний опис порушень викладено у висновку у відповідності до вимог діючого законодавства, а тому підстави для його скасування відсутні.

Ухвалою від 05.05.2023 р. відмовлено в задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін.

Ухвалою від 11.05.2023 р. залучено до розгляду справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СПЕЦГІДРОБУД" та надано третій особі десятиденний строк для подання пояснень на позовну заяву.

Станом на 02.06.2023 р. третя особа пояснень до суду не надала..

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної 23.12.2022 р. в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель "Prozorro", за номером UA-2022-12-23-013167-а оприлюднено закупівлю робіт ДК 021:2015:45450000-6 - Поточний ремонт приміщень Їдальні клуб (літ. Г) інвентарний номер 101353577 Медичного реабілітаційного центру "Одеський", розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Рибальська балка, 3, очікуваною вартістю 3054000,00 грн. з ПДВ, замовником якої є Медичний реабілітаційний центр "Одеський".

02.01.2023 р. об 14:55 год. на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу "Prozorro" відбувся електронний аукціон по закупівлі № UA-2022-12-23-013167-а, в якому приймало участь два учасники: ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" з первинною пропозицією у розмірі 2700000 грн. та ТОВ "Підводні професіонали" з первинною пропозицією 3046376,84 грн.

За результатами аукціону найбільш вигідною пропозицією стала пропозиція ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" у розмірі 2680000 грн.

Відповідно до протокольного рішення Уповноваженої особи від 03.01.2023 р. № 08 ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" визнано переможцем відкритих торгів з особливостями UA-2022-12-23-013167-а за предметом закупівлі "Поточний ремонт приміщень Їдальні клуб (літ. Г) інвентарний номер 101353577 Медичного реабілітаційного центру "Одеський", розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Рибальська балка, 3".

03.01.2023 р. на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу "Prozorro" розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

16.01.2023 р. на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 р. № 23, начальником Південного офісу Держаудитслужби прийнято наказ № 10 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, в якому під № 2 зазначено закупівля UA-2022-12-23-013167-а.

01.02.2023 р. Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-23-013167-а, відповідно до якого встановлено наступні порушення:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення пункту 28, абзацу 5 пункту 44 Особливостей, пунктів 8, 19 частини 2 статті 22 Закону та Наказу № 710;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-23-013167-а, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника - Медичний реабілітаційний центр "Одеський", ідентифікаційний код Юридичної особи в ЄДРПОУ 24548180, місцезнаходження: Україна, 65038, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Рибальська Балка, будинок 3; інформацію про предмет закупівлі - Поточний ремонт приміщень Їдальні клуб (літ. Г) інвентарний номер 101353577 Медичного реабілітаційного центру "Одеський", розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Рибальча балка, 3 (ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю 3054000,00 грн. з ПДВ; інформацію про оприлюднення - UA-2022-12-23-013167-а, 23 грудня 2022 року; застосована процедура закупівлі - відкриті торги з особливостями; підстава здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дата початку моніторингу - 16 січня 2023 року.

З викладеного слідує, що твердження позивача про не зазначення у висновку відомостей про замовника та предмета закупівлі не відповідають дійсності та спростовуються змістом висновку про результатами моніторингу процедури закупівлі від 31.01.2023 р. № 37.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Приписами частини 1-4 статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. .

За приписами частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII).

За приписами частини 5 статті 22 Закону № 922-VIII замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до частини 1, 9, 10 статті 29 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює опис порушень та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Крім того, за приписами абзацу 1 пункту 3, пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (далі - Особливості), замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 41 Особливостей визначено вичерпний перелік підстав, в разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

З матеріалів справи слідує, що пунктом 7 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" ТД визначено підстави відхилення тендерних пропозицій, підпунктом 7.1 якого передбачено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону.

Підпунктом 7.2 пункту 7 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" ТД передбачено, що у разі наявності інформації про податковий борг учасника, оприлюдненої у вигляді відкритих даних на веб-ресурсі уповноваженого органу на час розгляду тендерної пропозиції учасника, та відсутність у складі тендерної пропозиції документу про рострочення/відстрочення такої заборгованості, виданого відповідним уповноваженим органом, тендерна пропозиція такого учасника буде відхилена на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Між тим пункт 41 Особливостей таких підстав для відхилення тендерної пропозиції не містить.

В той же час абзацом 1 пункту 44 Особливостей передбачено таку підставу для відхилення тендерної пропозиції як наявність підстав, визначених статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), але в підпункту 7.1 пункту 7 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" ТД такої підстави не зазначено.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998 (далі - Наказ № 710), затверджено вичерпний перелік формальних помилок, до яких віднесено наступне:

- інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі);

- помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі;

- невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації;

- окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання);

- у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації;

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис;

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа;

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

В той же час підпунктом 3.1 пункту 3 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" ТД передбачено, що замовник передбачає опис наступних формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, а саме: орфографічна помилка (1. Буквені: окрема літера, яку пишуть за повним правилом; 2. Небуквені: апостроф; перенос слів із рядка в рядок чи окремо; окремо через дефіс). Всі інші помилки учасника в тендерній пропозиції вважаються суттєвими та тендерна пропозиція учасника відхиляється замовником на підставі статті 31 Закону, тендерна пропозиція, що не відповідає умовам тендерної документації.

З викладеного слідує, що підпункт 3.1 пункт 3 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" ТД сформовано позивачем без урахування норм Наказу № 710.

Пункт 47 Особливостей містить перелік підстав для відміни замовником відкритих торгів. Зокрема, замовник відміняє відкриті торги у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень; 3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг; 4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

Вимоги щодо відмови замовником тендеру визначені позивачем у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" ТД, відповідно до якого замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" ТД відсутні підстави для відміни відкритих торгів, передбачені абзацами 1 підпунктів 3, 4 пункту 47 Особливостей - скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг; коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

Окрім цього, абзацом 2 пункту 47 Особливостей вказано, що у разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

Втім у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" ТД така інформація відсутня.

Згідно пункту 48 Особливостей відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі: 1) відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями; 2) неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.

У підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" ТД зазначено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах з особливостями - менше однієї тендерної пропозиції; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів із обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; 2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій; 3) відхилення тендерних пропозицій згідно з Законом. Тендер може бути відмінено частково (за лотом).

Тобто, позивачем вказано підстави автоматичної відміни електронною системою закупівель відкритих торгів з порушенням пункту 48 Особливостей.

Крім того, позивач у підпункті 1.2 пункту 1 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" ТД зазначив підстави, за яких замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, в той час коли Особливості таких підстав не містять.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що при формуванні вимог підпунктів 1.1, 1.2 пункту 1 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" позивачем порушено вимоги пункту 47, пункту 48 та пункту 28 Особливостей.

Пунктом 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених підпунктами 1-8 пункту 19 Особливостей.

Зокрема, підпункт 2 пункту 19 Особливостей передбачає можливість внесення змін до істотних умов договору у випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Між тим, підпунктом 4.1 пункту 4 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" ТД передбачено збільшення ціни за одиницю послуг до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни таких послуг на ринку у разі коливання ціни таких послуг на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю послуг не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Також у підпункті 4.1 пункту 4 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" ТД відсутня інформація щодо можливості внесення змін до істотних умов договору у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

За змістом абзацу 5 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції.

Однак згідно додатку 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у формі листа - гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

В той же час проект договору про виконання поточного ремонту, який розміщений позивачем у додатку 8 до ТД не містить порядку зміни його умов.

Позивач, не погоджуючись з вищевказаними порушеннями тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, Наказу № 710 та Особливостей, зазначає про те, що ним дотримано всіх вимог законодавства стосовно змісту тендерної документації, а відповідачем не враховано вимоги пункту 6.1 розділу 6 "Інша інформація" ТД, в яких вказано, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативним актам, учасник повинен керуватись Законом або нормативно-правовими актами.

Між тим суд вважає такі доводи безпідставними, оскільки вони спростовуються вищевикладеним описом невідповідності кожного із зазначених підпунктів відповідних пунктів та розділів тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, Наказу № 710 та Особливостей.

Суд також зауважує, що за змістом пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а тому тендерна документація має бути сформована замовником у повній відповідності до вищевказаних законодавчих норм, а учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.

За таких обставин суд погоджується з твердженням відповідача про те, що Медичним реабілітаційним центром "Одеський" тендерна документація за процедурою закупівлі відкриті торги з особливостями за предметом: "Поточний ремонт приміщень Їдальні клуб (літ. Г) інвентарний номер 101353577 Медичного реабілітаційного центру "Одеський", розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Рибальська балка, 3 (ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи)" сформована з порушенням пункту 28, абзацу 5 пункту 44 Особливостей, пунктів 8, 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII та Наказу № 710.

Стосовно висновку відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" вимогам тендерної документації та законодавству, суд зазначає наступне.

Підпунктом 6.2 пункту 6 таблиці 1 додатку 1 до ТД передбачено, що учасник має надати копію Статуту зі змінами та доповненнями з відміткою державного реєстратора (у випадку відсутності відмітки державного реєстратора, учасник повинен надати довідку або опис де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу або інший установчий документ зі змінами (у випадку законодавчо обумовленої відсутності Статуту).

Згідно підпункту 6.4 пункту 6 таблиці 1 додатку 1 до ТД учасник має надати Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, отриманий не раніше ніж за тридцять календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі оголошення про закупівлю або більш пізню дату, в якому обов`язкова наявність інформації стосовно кінцевого бенефіціарного власника.

Учасником ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД", в порушення вказаних вимог, завантажено скановану з оригіналу копію Статуту, затвердженого загальними зборами засновників від 18 серпня 2016 року, без відмітки державного реєстратора та не надано довідку або опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу, а також Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 28.12.2022 р., в якому відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 18.01.2023 р. щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" вищевказаним вимогам, позивачем 23.01.2023 р. та 25.01.2023 р. надано пояснення 23.01.2023 та 25.01.2023, в яких зазначив, що відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством та пунктом 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація не повинна містити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Учасник надав Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, де також зазначається інформація про кінцевого бенефіціарного власника. Надана інформація замовником також була перевірена у відповідних державних реєстрах. Також учасник листом, що був у складі тендерної пропозиції (вих № 6 від 28.12.2022 р.) підтвердив, що пропозиція учасника не підпадає під рішення Ради Національної безпеки і оборони України щодо застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), що введене в дію відповідним Указом Президента України, та інших обмежувальних заходів (санкцій, спеціальних санкцій), які застосовуються відповідно до законодавства України, чинного на кінцеву дату подання тендерної пропозиції.

З відповіді на запит слідує, що позивач не спростував вказаних порушень.

З долученого до матеріалів справи копії Статуту ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" вбачається, що на ньому відсутня відмітки державного реєстратора. Також не надано довідку або опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу, в разі відсутності відмітки державного реєстратора.

У долученому до матеріалів справи Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 28.12.2022 р., відсутні відомості стосовно кінцевого бенефіціарного власника, що спростовую доводи позивача про наявність у Витязі такої інформації.

Суд акцентує увагу на тому, що вказані вимоги безпосередньо визначені самим позивачем у тендерній документації і вимоги підпунктів 6.2, 6.4 пункту 6 таблиці 1 додатку 1 до ТД мають зобов`язальний характер для учасників цієї процедури закупівлі та мали бути виконані останніми в повному обсязі. Зазначені вимоги не передбачають обов`язку замовника щодо самостійного їх пошуку та перевірки у випадку неподання їх учасниками.

Також суд зазначає, що згідно підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Пунктом 23 частини 1 статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" передбачено, що кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно пункту 44 частини 1 статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Учасник ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" подав тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що тип носія особистого ключа "незахищений" та тип підпису "удосконалений", що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

Так як підписання тендерної пропозиції та поданих відповідних електронних документів саме КЕП (без жодної альтернативи поведінки) було умовою тендерної документації замовника, то тендерна пропозиція учасника ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" мала бути відхилена відповідно до вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 02.03.2023 р. у справі № 640/26603/21.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Розділом 3 додатку 2 до ТД встановлено, що учасник для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі має надати довідку, за встановленою замовником формою, в якій зазначити детальний опис товару.

Учасником ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" завантажено довідку з описом товару від 28.12.2022 р. вих. № 13, яка не містить інформації щодо найменування виробника товару за позиціями під порядковими номерами 1-9, 17-20, 28-41, а також вказана довідка містить неповний перелік товару, який планується використати учасником для надання послуг за цією процедурою закупівлі, а саме: відсутня інформація щодо товару, вказаного у Підсумковій відомості ресурсів за позиціями під порядковими номерами 36-39, 43-44, 47-48, 49-51, 64, 67-69, 71-84, 87, 93, 97-99, 102-109, 118-123, 126-127, 128-148, чим не дотримано вимог розділу 3 додатку 2 до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 18.01.2023 р. щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" вимогам розділу 3 додатку 2 до ТД, позивачем у наданих поясненнях від 23.01.2023 р. та від 25.01.2023 р. підтверджено невідповідність наданої учасником ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" довідки з описом товару від 28.12.2022 р. № 13 вимогам встановленим розділом 3 додатку 2 до ТД.

Посилання позивача на завантаження ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" дефектних актів, що в свою чергу на думку позивача усуває дане порушення, є безпідставним, так як у дефектних актах відсутня інформація щодо найменування виробника товару за позиціями під порядковими номерами 1-9, 17-20, 28-41, а стосовно товарів, вказаних у Підсумковій відомості ресурсів за позиціями під порядковими номерами 36-39, 43-44, 47-48, 49-51, 64, 67-69, 71-84, 87, 93, 97-99, 102-109, 118-123, 126-127, 128-148, не містить всіх обов`язкових відомостей (зокрема, поточну ціну за одиницю грн.).

Відповідно до умов пункту 4 розділу 2 додатку 2 до ТД учасник для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі у складі тендерної пропозиції надає гарантійний (-і) лист(-и) від виробника(-ів) обладнання, що буде поставлятися учасником, або представництва(-в) чи філії виробника(-ів) якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України або імпортера(-ів), або дилера(-ів), або дистриб`ютора(-ів), в якому виробник(-и), або представництво(-а) чи філія виробника(-ів) - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України або імпортер(-ри), або дилер(-ри) або дистриб`ютор(-ри), гарантуватиме учаснику поставку обладнання для належного монтажу та у встановлені строки із зазначенням номеру цієї закупівлі.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" відсутній такий лист та будь-які пояснення щодо його відсутності, чим порушено вимоги пункту 4 розділу 2 додатку 2 до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 18.01.2023 р. щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД" вимогам пункту 4 розділу 2 додатку 2 до ТД, позивачем 23.01.2023 р. та 25.01.2023 р. надано пояснення, які не спростовують факту встановленого порушення.

Доводи позивача про те, що вказана вимога стосувалася лише учасників, що здійснюють поставку товару іноземного походження, є безпідставними, так як пункт 4 розділу 2 додатку 2 до ТД таких обмежень щодо походження товару не містить.

Отже, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Медичний реабілітаційний центр "Одеський" не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД", як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Щодо доводів позивача про протиправність висновків щодо застосування наслідків недійсності/нікчемності договору у зв`язку з тим, що вже укладено договір між замовником та ТОВ "БК "СПЕЦГІДРОБУД", суд зазначає наступне.

У пункті 3 оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги Медичного реабілітаційного центру "Одеський" не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Відмовити в задоволенні позовної заяви Медичного реабілітаційного центру "Одеський" (65038, м.Одеса, вул.Рибальська балка, буд.3, код ЄДРПОУ 24548180) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул.Канатна, буд.83, код ЄДРПОУ 40477150), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СПЕЦГІДРОБУД" (65078, м.Одеса, вул.Генерала Петрова, буд.38, кв.7, код ЄДРПОУ 40294941) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.І. Бездрабко

.