Постанова

від 06.06.2023 по справі 320/4029/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/4029/21 Суддя (судді) першої інстанції: Леонтович А.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Собківа Я.М.

При секретарі: Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлоінбуд-2" до Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлоінбуд-2" (далі - позивач, ТОВ "Житлоінбуд-2") звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області (далі - відповідач, управлінням), в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області №126 від 22 грудня 2020 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу;

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області №127 від 22 грудня 2020 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу;

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області №11 від 22 грудня 2020 року про визнання реклами житлового комплексу «Есhорагk», розповсюдженої на веб-сайті echopark.com.ua, недобросовісною.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуване рішення є протиправним, виходячи з того, що позивач не є суб`єктом, до якого можливо застосувати відповідальність, передбачену статтею 26 Закону України «Про рекламу», оскільки останній не надав жодної послуги з рекламування.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року даний адміністративний позов задоволено повністю.

Приймаючи дане рішення, суд виходив з того, що здобуті у ході розгляду справи про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлоінбуд-2» вимог законодавства про рекламу докази у своїй сукупності в достатній мірі не свідчать про вчинення позивачем такого порушення.

Відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення і прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Тобто, з визначення реклами випливає, що вона може поширюватись у будь-якій формі.

Форма - це спосіб існування змісту, невіддільний від нього і служить його виразом.

Також, відповідно до Закону, реклама може поширюватись за допомогою будь-яких засобів.

Одним з таких засобів і є Інтернет як мережа електрозв`язку загального користування, і реклама, призначена для невизначеного кола осіб, буде спрямована на користувачів глобальної мережі, які можуть дізнатися інформацію про фізичну або юридичну особу, її товари, ідеї та починання.

Домен .UA - домен верхнього рівня ієрархічного адресного простору мережі Інтернет, створений на основі кодування назв країн відповідно до міжнародних стандартів, для обслуговування адресного простору українського сегмента мережі Інтернет.

Тобто, можна зробити висновок, що реклама, яка розміщується в мережі Інтернет, має відповідати вимогам Закону України «Про рекламу» у випадках, коли: реклама розміщується в українському сегменті мережі інтернет (ресурси домена UA); споживачі реклами знаходяться на території України; реклама виготовляється та/або розповсюджується за допомогою технічних засобів, які знаходяться на території України.

Таким чином, реклама, розміщена у мережі Інтернет, повністю підпадає під дію Закону України «Про рекламу».

Представником позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю адвоката у справі №910/6648/18 у Північному апеляційному господарському суді, розгляд якої здійснюється вже п`ятий рік, що істотно ускладнює залучення до справи іншого представника.

Крім того, представником відповідача подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю прибути в судове засідання. Обґрунтувань вказане клопотання не містить.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення питання, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд за відсутності представників сторін у відкритому судовому засіданні без здійснення фіксування технічними засобами у відповідності до ч.4 статті 229 КАС України.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що 03 жовтня 2020 року громадянином ОСОБА_1 було подано до Кабінету Міністрів України звернення, яке було зареєстровано секретаріатом КМУ 07 жовтня 2020 року за №41-А-016443/26.

13 жовтня 2020 року звернення було передано до Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області для розгляду викладених в зверненні фактів стосовно ознак порушення законодавства про рекламу.

16 жовтня 2020 року державним інспектором - головним спеціалістом відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства було складено протокол про порушення законодавства про рекламу відносно рекламодавця - ТОВ «Житлоінбуд-2».

16 жовтня 2020 року було направлено вимогу у порядку ч. 2 статті 26 Закону України «Про рекламу».

16 листопада 2020 року інспектором складено відносно позивача протокол про наявні ознаки порушення вимог ч. 2 статті 26 Закону України «Про рекламу».

18 листопада 2020 року Управлінням було направлено повторну вимогу у порядку ч. 2 статті 26 Закону України «Про рекламу».

16 грудня 2020 року управління прийняло рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу на підставі протоколу від 16 листопада 2020 року.

22 грудня 2020 року управлінням було складено протокол засідання справи про порушення законодавства про рекламу стосовно ТОВ «Житлоінбуд-2».

22 грудня 2020 року управлінням прийнято рішення №126 та №127 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Крім того, 22 грудня 2020 року управлінням прийнято рішення №11 про визнання реклами житлового комплексу «Echopark», розповсюдженої на веб-сайті echopark.com.ua, недобросовісною.

Позивач, вважаючи вказані рішення відповідача протиправним та такими, що порушують його права, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Засади рекламної діяльності в Україні, а також відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами урегульовані Законом України від 03.07.1996 №270/96-ВР "Про рекламу" /надалі - Закон №270/96-ВР.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу», реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; виробник реклами - особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами; рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Згідно абз. 2 ч. 1 статті 26 Закону №270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до ч. 2 статті 26 Закону №270/96-ВР на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень;

приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Питання відповідальності за порушення законодавства про рекламу врегульовано приписами статті 27 Закону України «Про рекламу», згідно з якою особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: 1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно; 2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами; 3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами (ч.2).

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:

рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;

виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;

розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі (ч.4).

Відповідно до ч.6 цієї статті за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позиція позивача у даному спорі зводиться до заперечення факту розповсюдження Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінбуд-2» реклами ЖК «Еchopark» через мережу Інтернет.

Відтак, для вирішення справи необхідно встановити, чи здійснював позивач розповсюдження реклами сайту echopark.com.ua через мережу Інтернет та чи надав позивач на вимогу відповідача запитуваний пакет документів.

Водночас, позиція відповідача у даному спорі зводиться до того, що положення Закону №270/96-ВР підлягають застосуванню для вирішення спору.

Суд першої інстанції, з яким погоджується і апеляційний суд, проаналізувавши зміст Закону №270/96-ВР, дійшов висновку, що сфера його регулювання не охоплює рекламу в мережі Інтернет.

Так, у розділі 2 Закону №270/96-ВР послідовно наводиться визначення та порядок регулювання ведення реклами: на телебаченні і радіо (стаття 13), у друкованих засобах масової інформації (стаття 14), реклами послуг, що надаються з використанням електрозв`язку (стаття 15), зовнішньої реклами (стаття 16), внутрішньої реклами (стаття 17), реклами на транспорті (стаття 18), реклами під час демонстрування кіно- та відеофільмів (стаття 19).

Натомість, правове регулювання здійснення реклами через мережу Інтернет у Законі №270/96-ВР відсутнє.

На цій підставі можна стверджувати, що Законом №270/96-ВР визначено виключний перелік способів розповсюдження реклами та при цьому не врегульовано порядок розповсюдження реклами у мережі Інтернет.

У частині 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина 1 статті 129 Основного Закону України).

Аналогічний припис закріплено у частині 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

А відповідно до частини 2 згаданої статті, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен бути якісним, щоби виключити будь-який ризик свавілля.

У цій справі позивач оскаржує рішення компетентного органу державної влади про застосування до нього штрафу, а тому на спірні відносини поширюються положення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, яка проголошує, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Європейський суд з прав людини у пунктах 50, 51 рішення від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06) зазначив, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Так, друге речення першого пункту передбачає, що позбавлення власності можливе тільки "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення "законів". Більш того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції. Таким чином, питання, чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає лише тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (див. рішення у справі "Ятрідіс проти Греції" (Jatridis v. Greece) [ВП], № 31107/96, пункт 58, ЄСПЛ 1999-II).

Говорячи про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції (див. рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки", №26449/95, пункт 54, від 09 листопада 1999 року). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі "Бейелер проти Італії" (Beyeler v. Italy), [ВП], №33202/96, пункт 109, ЄСПЛ 2000-І).

Враховуючи викладене, відсутність у чинному національному законодавстві чітко визначеного правового регулювання питання здійснення реклами у мережі Інтернет унеможливлює поширення на позивача обов`язків і правил поведінки, а в подальшому застосування санкцій (штрафу) за їх недотримання. В цьому разі щодо позивача діє принцип «дозволено все, що прямо не заборонено законом».

Відтак, за відсутності чіткого законодавства, що визначає правила проведення суб`єкта господарювання у сфері ведення реклами через мережу Інтернет, притягнення позивача до відповідальності шляхом накладення штрафу є несумісним з приписами статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваному рішенні Головне управління вказує, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлоінбуд-2» порушило частину 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» щодо неподання на вимогу Головного управління інформації щодо вартості розповсюдженої та/або виготовленої реклами.

З наявних матеріалів справи не вбачається, що саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлоінбуд-2» є власником веб-сайту echopark.com.ua або має інформацію щодо його власника, чи здійснює його адміністрування або укладало відповідний договір, чи надавало безпосередні рекламні послуги щодо вказаного веб-сайту.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідачем при здійсненні перевірки дотримання законодавства про рекламу під час рекламування сайту echopark.com.ua не встановлено усіх обставин здійснення такої реклами, а лише направлено вимогу до позивача щодо обов`язку надати перелік документів.

Таким чином, зважаючи на те, що позивач у спірних відносинах не здійснював виготовлення та розповсюдження реклами (протилежного на порушення статті 77 КАС України не доведено відповідачем), суд вірно дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлоінбуд-2» штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Крім того, заслуговує на увагу висновок суду першої інстанції про те, що компетентний орган фактично намагається пристосувати положення закону про рекламу у його чинній редакції до спірних відносин.

Однак, відповідач, як орган державної влади та суб`єкт владних повноважень, в силу положень частини 2 статті 19 Конституції України зобов`язаний діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження. Розширене тлумачення суб`єктом владних повноважень способів здійснення своїх повноважень не допускається.

Діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом» або, інакше кажучи, «дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними.

Саме відповідач як суб`єкт владних повноважень, яким прийнято спірні акти індивідуальної дії, має довести їх правомірність шляхом надання суду належних, достатніх і допустимих доказів.

Проте відповідачем наведені вимоги процесуального закону не виконані, а наявні в матеріалах справи докази про порушення позивачем вимог законодавства про рекламу не свідчать про вчинення товариством такого порушення, у зв`язку з чим позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлоінбуд-2» підлягають задоволенню.

Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції про задоволення даного адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповністю з`ясовано обставини, що мають значення для справи або неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 06 червня 2023 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Я.М. Собків