Ухвала

від 02.06.2023 по справі 520/7150/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/312/23

Справа № 520/7150/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні матеріаликримінального провадження№ 12018160000000852від 18.12.2018року за апеляційною скаргою прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.11.2021 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Києва, громадянка Королівства Бельгії, не одружена, з вищою освітою, не працюючої, є інвалідом, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України,

встановив:

Оскарженим вирокомсуду першоїінстанції ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації особистого майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави за проведення експертизи №32К від 28.02.2019 року грошові кошти в розмірі 6435 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави за проведення експертизи №33К від 28.02.2019 року грошові кошти в розмірі 5720 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави за проведення експертизи №19-718 грошові кошти в розмірі 6280 гривень.

Вироком суду першої інстанції вирішено долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнана винуватою у тому, що вона, приблизно в серпні грудні 2018 року, більш точні дата та час не встановлені, обвинувачена ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою чоловічої статі, (матеріали щодо якого виділено в окреме провадження), перебуваючи в невстановленому місці, маючи умисел на здійснення вербування кількох осіб з метою подальшого їх переміщення за межі України для сексуальної експлуатації за грошову винагороду, з корисливих мотивів, повідомила невстановлену особу на ім`я « ОСОБА_10 », що має можливість працевлаштувати кількох молодих дівчат у Королівстві Бельгія на високооплачувану роботу та передала номер мобільного телефону роботодавця НОМЕР_1 , щоб при нагоді остання могла передати його дівчатам, які будуть шукати роботу, або сама повідомила про таких дівчат та яку не ставила до відома про свій злочинний умисел спрямований на вербування людей з метою подальшої сексуальної експлуатації.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, протягом грудня 2018 року - січня 2019 року невстановлена особа, спільно з ОСОБА_9 , переслідуючи мету наживи, здійснила вербування раніше незнайомих їй ОСОБА_11 та ОСОБА_12 при наступних обставинах.

Так, на початку грудня 2018 року, невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_10 », знаходячись в ТЦ «Сіті-Центр», розташованому в м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 29-А, випадково з`ясувала, що ОСОБА_11 займається пошуком роботи, після чого, розповіла, що займаючись пошуком роботи для себе, познайомилась з роботодавцем із Королівства Бельгія, яка має можливість працевлаштувати кількох молодих дівчат у Королівстві Бельгія та передала їй номер телефону роботодавця - НОМЕР_1 .

ОСОБА_11 , отримавши зазначений номер мобільного телефону НОМЕР_1 , через програму «WhatsApp» 13.12.2018 ( більш точний час не встановлено) відправила на нього смс-повідомлення про те, що вона шукає роботу.

Цього ж дня, у вечірній час невстановлена особа зателефонувала ОСОБА_11 та представилась ОСОБА_13 .

Надалі, під час телефонної розмови, переконавшись що ОСОБА_11 внаслідок збігу тяжких сімейних та матеріальних обставин, викликаних її скрутним матеріальним становищем, відсутністю роботи, постійного джерела доходів, наявністю проблем зі здоров`ям, перебуває в уразливому стані, усвідомлюючи цю обставину, умисно використовуючи її у своїх протиправних цілях став пропонувати роботу повії на території Королівства Бельгії, а саме в м. Брюссель.

Також, невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_13 , роз`яснив ОСОБА_11 умови проживання та праці, а також розмір оплати за надання нею сексуальних послуг клієнтам у сумі від 3000 до 4000 євро щомісяця із забезпеченням безкоштовного проживання та пояснив, що у разі згоди останньої, він організує їй зустріч з довіреною особою на ім`я ОСОБА_9 , яка забезпечить переліт з ОСОБА_14 до ОСОБА_15 , де ОСОБА_11 безпосередньо зустрінеться вже з ним ( ОСОБА_13 ).

Крім того, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_13 , повідомив ОСОБА_11 , що у разі прийняття пропозиції, останній необхідно відправити йому фотознімок свого паспорту громадянина України для виїзду закордон і він забронює білет на її прізвище, а також пообіцяв оплатити витрати пов`язані з переїздом до місця роботи, які вона повинна буде відпрацювати, поставивши тим самим останню у залежне від нього матеріальне становище.

Надалі, 16.12.2018 (більш точний час не встановлено) продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на вербування особи з метою її подальшої сексуальної експлуатації, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_13 , через програму «WhatsApp» за допомогою відеозв`язку познайомила ОСОБА_11 з ОСОБА_16 та передала останній слухавку.

Під час розмови, ОСОБА_16 , керуючись одним єдиним з невстановленою особою злочинним наміром, спрямованим на вербування особи з метою її подальшої експлуатації, повідомила ОСОБА_11 , що її чекають гарні апартаменти, що вона зробить їй приємні домашні умови проживання, а її клієнтами будуть порядні люди, у зв`язку з чим остання буде почувати себе у повній безпеці.

Також, ОСОБА_16 повідомила ОСОБА_11 , про можливість отримання більшого заробітку за умови надання інтимних послуг клієнтам без засобів захисту (презервативу).

Крім того, 02.12.2018 більш точний час не встановлений, невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_10 », знаходячись в маршрутному таксі № 145 в м. Одесі, випадково з`ясувала, що ОСОБА_12 займається пошуком роботи, після чого розповіла їй, що займаючись пошуком роботи для себе, познайомилась з роботодавцем із Королівства Бельгія, який має можливість працевлаштувати кількох молодих дівчат у Королівстві Бельгія та передала їй номер телефону роботодавця - НОМЕР_1 .

Надалі, 05.12.2018 ОСОБА_12 , через програму «WhatsApp», відправила на вказаний абонентський номер НОМЕР_1 смс-повідомлення про те, що вона шукає роботу.

Цього ж дня у вечірній час невстановлена особа зателефонувала ОСОБА_11 та представилась ОСОБА_17 .

Надалі, під час телефонної розмови, переконавшись що ОСОБА_12 внаслідок збігу тяжких сімейних та матеріальних обставин, викликаних її скрутним матеріальним становищем, відсутністю роботи, постійного джерела доходів, наявністю проблем зі здоров`ям та боргових зобов`язань, перебуває в уразливому стані, усвідомлюючи цю обставину, умисно використовуючи її у своїх протиправних цілях став пропонувати роботу повії на території Королівства Бельгії, а саме в місті Брюссель.

Також, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_17 , роз`яснив ОСОБА_11 умови проживання та праці, а також розмір оплати за надання нею сексуальних послуг клієнтам у сумі від 3000 до 4000 євро щомісячно із забезпеченням безкоштовного проживання та пояснив, що у разі згоди останньої, він організує їй зустріч з довіреною особою на ім`я ОСОБА_9 , яка забезпечить переліт з ОСОБА_14 до ОСОБА_15 , де ОСОБА_12 безпосередньо зустрінеться вже з ним ( ОСОБА_17 ).

Крім того, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_17 , повідомив ОСОБА_12 , що у разі прийняття пропозиції, останній необхідно відправити йому фотознімок свого паспорту громадянина України для виїзду за кордон і він забронює білет на її прізвище, а також пообіцяв оплатити витрати пов`язані з переїздом до місця роботи, які вона повинна буде відпрацювати, поставивши тим самим останню у залежне від нього матеріальне становище.

Надалі, 16.12.2018 (більш точний час не встановлено) продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на вербування особи з метою її подальшої сексуальної експлуатації, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_17 , через програму «WhatsApp» за допомогою відео зв`язку познайомила ОСОБА_12 з ОСОБА_16 та передала останній слухавку.

Під час розмови, ОСОБА_16 , керуючись одним єдиним з невстановленою особою злочинним наміром, спрямованим на вербування особи з метою її подальшої експлуатації, повідомила ОСОБА_12 , що її чекають гарні апартаменти, що вона зробить їй приємні домашні умови проживання, а її клієнтами будуть порядні люди, у зв`язку з чим остання буде почувати себе у повній безпеці.

Також, ОСОБА_16 повідомила ОСОБА_11 про можливість отримання більшого заробітку за умови надання інтимних послуг клієнтам без засобів захисту (презервативу).

З метою доведення злочинного наміру кінця, 07.01.2019 ОСОБА_16 прибула до м. Київ.

Надалі, 15.01.2019 (більш точний час не встановлено) за допомогою Інтернет програми «WhatsApp» ОСОБА_16 зателефонувала ОСОБА_11 та обговоривши умови роботи, домовилась про зустріч о 18.30 у приміщенні міжнародного аеропорту «Бориспіль», що розташований в м. Бориспіль Київської області.

Також, 15.01.2019 (більш точний час не встановлено) за допомогою Інтернет програми «WhatsApp» ОСОБА_16 зателефонувала ОСОБА_12 та обговоривши умови роботи, домовилась про зустріч о 18.30 у приміщенні міжнародного аеропорту «Бориспіль», що розташований в м. Бориспіль Київської області.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, у невстановлений слідством час 15.01.2019 ОСОБА_9 придбала авіаквитки рейсом «Київ - Брюсель» виліт о 20.00 год. 15.01.2019 на своє ім`я, а також на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за які розрахувалась з власних коштів.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, близько 18.40 год. 15.01.2019, ОСОБА_9 зустрілась із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у приміщенні міжнародного аеропорту «Бориспіль» Київської області, де з метою остаточного переконання останніх роз`яснила їм умови оплати праці та відпочинку, пообіцяла гарні умови проживання та високий заробіток.

Після обговорення умов проживання та роботи, о 20.15 год. 15.01.2019 ОСОБА_9 знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Бориспіль», що розташований в м. Бориспіль Київської області, після проходження прикордонного контролю затримана працівниками правоохоронного органу.

Таким чином своїми умисними діями, обвинувачена ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 149 КК України вербування людини, вчинене з метою експлуатації, з використанням уразливого стану особи, вчинене щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючисьз вирокомсуду прокурорОдеської обласноїпрокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`яти) років, з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що місцевий суд не обґрунтував рішення в частині застосування при призначені обвинуваченій покарання положень ст.ст. 69 та 75 КК України, а покарання із застосування зазначених положень кримінального закону призначається лише за наявності реальних пом`якшуючих обставин, яких у даному випадку не існує. Крім того, на думку прокурора, суд безпідставно не призначив обвинуваченій додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 та потерпілі не з`явились, хоча про дату та час судового розгляду повідомлялись належним чином, причини неявки суду не повідомили. При цьому, захист обвинуваченої забезпечено адвокатом ОСОБА_7 , який не заперечував проти здійснення розгляду за відсутності обвинуваченої.

З урахуванням доводів прокурора в суді апеляційної інстанції стосовно розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції за відсутністю потерпілих та без належного їх повідомлення, що є істотним порушенням процесуального закону, які слугують підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченої та потерпілих.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Колегія суддів вважає, що в умовах воєнного стану відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення учасників судового розгляду бажання на прибуття до суду, оскільки це може становити загрозу для вказаних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_18 , послався на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, оскільки справа розглянута за відсутністю потерпілих, просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а також просив врахувати доводи апеляційної скарги в частині м`якості призначеного покарання; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ст.ст.8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному законі відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини», №29082/95, п. 47).

Апеляційний суд зазначає, що право потерпілого бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження особами, які є потерпілими в результаті інкримінованих обвинуваченій ОСОБА_9 , визнано ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Апеляційним судом встановлено, що при надходженні обвинувального акта до суду першої інстанції та призначенні підготовчого судового засідання, суд не здійснив жодних дій для забезпечення участі потерпілих у судовому засіданні.

Матеріали провадження не містять будь-яких даних щодо сповіщення потерпілих судом про дату призначення підготовчого судового засідання, а також його відкладення у встановлений КПК спосіб (т. 1 а.п. 27-46).

Разом з тим, 24.04.2023 року, під час вирішення питання про призначення до судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , прокурором було надано суду дві заяви, подані нібито від імені потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в яких зазначалось про здійснення підготовчого судового засідання та судового розгляду без їх участі (а.п. 34-35, 40-41 журнал судових засідань).

Водночас вказані заяви не містять на собі штампу вхідної кореспонденції суду першої інстанції, не містять дати складання цих заяв, та навіть не містять будь-яких даних потерпілої особи (місця проживання, контактні номери телефонів), що свідчить про те, що заяви від потерпілих до суду офіційно не надходили, навіть з урахуванням долучення їх стороною обвинувачення.

Встановити подання цих заяв саме потерпілими неможливо з огляду на відсутність долученням до цих заяв хоча б копій паспортів.

Більш того, матеріали кримінального провадження містять копії паспортів потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , підписи в яких вочевидь мають розбіжності з підписами в заявах від імені вказаних осіб, що викликає обґрунтовані сумніви в їх написанні саме потерпілими.

Крім того, колегією суддів встановлено, що місцевим судом неодноразово було постановлено ухвалу про доручення органу досудового розслідування встановити місцезнаходження потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , однак зазначені ухвали виконані не були.

За наведених обставин, залишається незрозумілим питання стосовно того, яким чином прокурор, долучаючи дві заяви від потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про здійснення підготовчого судового засідання та судового розгляду без їх участі, в подальшому не міг забезпечити їх участь у розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .

Наведені обставини вказують на те, що заяви від імені потерпілих до суду першої інстанції офіційно не надходили, а тому існують сумніви їх походження.

Встановлені обставини свідчать про невиконання місцевим судом положень ч.3 ст.56, ч.1 ст.135 КПК, зокрема не забезпечення права потерпілих на справедливий розгляд справи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та слугує безумовною підставою для скасування вироку суду.

Аналогічна позиція щодо істотного порушення вимог процесуального закону викладена в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа №521/11693/16-к).

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 7 КПК, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, повага до людської гідності та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 2, 7, 9 КПК, з урахуванням невиконання вимог кримінального процесу в частині забезпечення потерпілого права бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання щодо цивільного позову та про призначення покарання обвинуваченим, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК прав потерпілих та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акта відносно ОСОБА_9 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень п.5 ч.2 ст.412 КПК визнаються апеляційним судом істотними та такими, що у відповідності до вимог ст.407 КПК тягнуть за собою скасування вироку.

Відповідно доположень п.1ч.1ст.415КПК,суд апеляційноїінстанції скасовуєвирок чиухвалу судуі призначаєновий розгляду судіпершої інстанції,якщо встановлено порушення, передбачені ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК, апеляційний суд, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК, зокрема в порушення вимог щодо права потерпілих бути завчасно повідомленими про час і місце розгляду справи та їх право брати участь у судовому розгляді та вказане порушення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК, визнається апеляційним судом істотними, що у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Приймаючи доуваги слушністьдоводів апеляційноїскарги прокурорав частинінеобґрунтованого застосуванняположень ст.ст.69,75КК Українипри призначенніобвинуваченій покарання, враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в цій частині, колегія суддів звертає увагу, що в разі доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину під час нового розгляду в суді першої інстанції, а також у разі якщо за результатами нового судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначення обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України слід вважати необґрунтованим.

Враховуючи викладене,апеляційний судприходить довисновку пронаявність підставдля частковогозадоволення апеляційноїскаргита скасування оскаржуваного вироку суду в зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог КПК, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київськогорайонного судум.Одеси від02.11.2021року, в кримінальному провадженні №12018160000000852 від 18.12.2018 року,яким ОСОБА_9 засуджена за ч.2ст.149КК України скасувати.

Призначити новийрозгляд кримінальногопровадження №12018160000000852від 18.12.2018року за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набираєзаконної силиз моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4