Вирок

від 08.06.2023 по справі 127/22090/22

ВІННИЦЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №127/22090/22

Провадження №1-кп/127/752/22

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.06.2022 за № 12022020010000709 та 03.11.2022 за № 12022020010001257, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, проживаючого у режимі спільного проживання без реєстрації шлюбу, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06.08.1993 Ленінським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 140, частиною другою статті 141 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі статті 46-1 Кримінального кодексу України виконання покарання відстрочено на 2 роки;

15.04.1994 Ленінським районним судом м. Вінниці за статтею 17, частиною третьою статті 140 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

24.04.1998 Староміським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 140 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

13.04.1999 Староміським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 140 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

19.09.2003 Староміським районним судом м. Вінниці за статтею 15, частиною другою статті 185, статтями 198, 395 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

14.06.2007 Староміським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 185, частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;?

01.11.2013 Маліновським районним судом м. Одеси за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;

24.11.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 07.11.2019 звільнений умовно достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 5 місяців 5 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною четвертою статті 186, частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , будучи обізнаним в тому, що в Україні введений воєнний стан 28.06.2022 близько 14.43 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні магазину «Мегаспорт», який розташований в ТРЦ «SkyPark» за адресою: вул. Миколи Оводова, 51 в м. Вінниці, в якому здійснює підприємницьку діяльність ТОВ «РЕДДИНГ», де оглядав полиці зі спортивним одягом. У цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливими мотивом та метою, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, переконавшись що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, взяв з торгівельної полиці кепку торгової марки «Puma» чорного кольору, артикул 023732/01, вартість якої становила 883,67 грн., та бажаючи приховати свої злочинні дії одягнув її на себе.

У подальшому, ОСОБА_5 , не маючи наміру розраховуватися за обраний товар, почав виходити з приміщення магазину «Мегаспорт», однак пройшовши повз охоронну рамку був помічений адміністратором магазину - ОСОБА_6 . Остання, звернувши увагу на ОСОБА_5 , запідозрила, що останній вчинив крадіжку, тому з метою його затримання почала здіймати галас та, звертаючись до працівників охорони, просила затримати зловмисника.

ОСОБА_5 , розуміючи, що його протиправні дії викриті працівниками магазину, незважаючи на це і бажаючи закінчити свої злочинні дії та залишити місце вчинення правопорушення разом із викраденим майном, продовжив рухатись до виходу з приміщення ТРЦ «SkyPark».

Рухаючись по приміщенню торговельно-розважального центру, усвідомлюючи що його наздоганяють працівники магазину, ОСОБА_5 , заволодівши кепкою торгової марки «Puma» чорного кольору, і маючи реальну можливість розпорядитись нею як власною, з метою приховання викраденого майна, непомітно для своїх викривачів передав кепку особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та маючи на меті уникнути відповідальності квапливо вийшов із приміщення ТРЦ «SkyPark», де в подальшому був затриманий охоронцями ТРЦ.

Своїми умисними діями ОСОБА_5 спричинив ТОВ «РЕДДИНГ» матеріальну шкоду на суму 883,67 гривень.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи обізнаним в тому, що в Україні введений воєнний стан, 07.10.2022 близько 19.05 год. перебував в приміщенні супермаркету «Грош-Експрес» за адресою: вул. Марії Литвиненко-Вольгемут, 2, в м. Вінниці, де здійснює підприємницьку діяльність ТОВ-НВП «Аргон». У цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

У подальшому, ОСОБА_5 , переконавшись, що за його діями ніхто на спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливими мотивом та метою, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, шляхом вільного доступу підійшов до однієї з торгівельних полиць магазину, з якої взяв 2 упаковки сиру твердого «Український Традиційний 50%» слайси, вагою по 150 г, вартість якого становила 137,22 грн, та упаковку кави розчинної «Jacobs Kronung», вагою 300 г, вартість якої становила 328 грн., які заховав під курткою, в яку він був одягнений.

Після цього ОСОБА_5 вийшов з приміщення супермаркету «Грош-Експрес» не розрахувавшись за товар, чим спричинив ТОВ-НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 465,22 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив їх за обставин, викладених в обвинувальних актах. Зокрема, повідомив суду, що перебуваючи в ТЦ «SkyPark», він взяв з вітрини кепку, надягнув на себе та, не розрахувавшись за неї, вибіг з магазину. Його наздогнав охоронець на виході з торгового центру. До того, як його наздогнали, він встиг передати кепку своїй знайомій, яка не знала про те, що вона крадена. На вчинення кримінального правопорушення його спонукав стан алкогольного сп`яніння.

Крім того, повідомив суду, що в інший день він викрав продукти харчування, а саме каву та сир з магазину «Грош», який знаходиться по вул. Литвиненко-Вольгемут у м. Вінниці.

Наголосив на тому, що він шкодує про вчинене та щиро розкаюється.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-протоколу огляду місця події від 28.06.2022, відповідно до якого в період часу з 15.45 год. до 16.00 год. оглянуто приміщення магазину «Megasport», який розташований в ТЦ «SkyPark» за адресою: вул. М. Оводова, 51 в м. Вінниці, та встановлено місце розташування камер відеоспостереження;

-довідки за підписом директора ТОВ «Реддінг» ОСОБА_7 , згідно з якою кепка (артикул 023732/01), яка була викрадена 28.06.2022, рахується на балансі ТОВ «Реддинг» та коштує 849 грн. з ПДВ;

-протоколу огляду місця події від 28.06.2022, відповідно до якого в період часу з 16.10 год. до 16.20 год. в приміщенні магазину служби охорони ТЦ «SkyPark» за адресою: вул. М. Оводова, 51 в м. Вінниці, ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції кепку чорного кольору «Puma» з биркою та цінником;

-висновку експерту від 30.06.2022 № 4544/22-21, згідно з яким ринкова вартість наданої на дослідження кепки ТМ «Puma», арт. 023732-01 чорного кольору в новому стані, на момент вчинення кримінального правопорушення, становила 883,67 грн.;

-довідки за підписом заступника керуючого магазином «Грош-експрес 33» ОСОБА_8 , відповідно до якої станом на 27.10.2022 вартість Якобз Кронунг м/у 300 г JDE по закупівельній ціні без ПДВ становить 252,99 грн. за 1 шт., по роздрібній ціні 279 грн., українського традиційного 50 % слайд 150 г «Звенигора» по закупівельній ціні без ПДВ 49,84 грн. за 1 шт., по роздрібній ціні 62,6 грн. Всього товару на загальну суму по роздрібній ціні 404,2 грн.;

-довідки про вартість викраденого товару від 27.10.2022, згідно з якою загальна сума нестачі становить 404,2 грн. (352,62 грн. по закупівельній ціні);

-висновку експерту від 10.11.2022 № 7094/7095/22-21, відповідно до якого загальна ринкова вартість досліджуваних об`єктів (продуктів харчування), станом на момент вчинення кримінального правопорушення, становила 462,22 грн.;

-висновку судово-психіатричної експертизи від 18.08.2022 № 228, відповідно до якого в період часу, до якого відноситься інкриміноване ОСОБА_5 діяння, останній виявляв психічний розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, однак міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, не потребує застосування примусових заходів медичного характеру.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт відкритого викрадення ОСОБА_5 кепки з магазину «Спортмастер». Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні зазначеної обставини не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого в цій частині, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10 від 06.11.2009), відповідно до яких грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Отже, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

Зі змісту абзацу першого пункту 4 Постанови № 10 від 06.11.2009 випливає, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Відповідно до абзацу третього пункту 4 Постанови № 10 від 06.11.2009 дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою належить кваліфікувати як грабіж. До такого ж висновку дійшов й Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 30.08.2017 у справі № 686/21508/15-к.

За результатами судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що, взявши з вітрини кепку, ОСОБА_5 одягнув її на себе та, не розрахувавшись вийшов з магазину. При цьому в судовому засіданні також встановлено, що ОСОБА_5 був помічений працівником магазину, яка здійняла галас, помітивши крадіжку. У подальшому ОСОБА_5 тікав від охоронця магазину та був затриманий на виході з торгового центру. Крім того, як пояснив ОСОБА_5 до його затримання він встиг передати кепку своїй знайомій, яка не була обізнана про її викрадення. Тобто незважаючи на те, що дії ОСОБА_5 помітили працівники магазину, останній продовжив тікати з викраденим майном. Також суд встановив, що ОСОБА_5 мав реальну змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, що він і зробив.

Крім того, суд враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений, зокрема востаннє Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 2738-IX від 16.11.2022.

Отже, інкриміноване ОСОБА_5 діяння, було вчинене останнім під час дії воєнного стану.

Вирішуючи питання про наявність в діянні ОСОБА_5 ознак повторності, суд бере до уваги таке.

У примітці 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 6 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до обмеження волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення майнових злочинів. Востаннє ОСОБА_5 був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2017 за частиною другою статті 185, частиною другою статті 186 КК до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Крім того, в судовому засіданні вже встановлено, що до викрадення 07.10.2022 продуктів харчування з магазину «Грош-Експрес», 28.06.2022 ОСОБА_5 відкрито заволодів майном, яке належить ТОВ «РЕДДІНГ», а саме спортивною кепкою.

Саме тому суд вважає, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 наявні ознаки повторності.

Разом з тим, суд зауважує, що розгляд кримінального провадження судом здійснений відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, тобто в межах висунутого ОСОБА_5 обвинувачення.

ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням за фактом відкритого викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою визнано лише вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, натомість вчинення особою кримінального правопорушення повторно визначено обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

Отже, зміна кваліфікації кримінального правопорушення в частині визнання повторності кваліфікуючою ознакою вчиненого злочину погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_5 , а відтак суд не може вийти за межі висунутого обвинувачення.

З оглядуна викладене,суд дійшовдо переконання,що дії ОСОБА_5 за фактомзаволодіння 28.06.2022кепкою марки«Puma»охоплюються складомкримінального правопорушення(злочину),передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабежу), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Крім того, суд також дійшов до переконання, що в судовому засіданні був підтверджений факт таємного викрадення ОСОБА_5 продуктів харчування з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 07.10.2022. Зокрема, обвинувачений у судовому засіданні зазначеної обставини не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, зауваживши, що викрав каву та сир, оскільки був голодний.

Суд в судовому засіданні встановив, що після заволодіння продуктами харчування ОСОБА_5 розпорядився ними на власний розсуд, а тому суд дійшов до переконання, що в діях обвинуваченого наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Крім того, як вже суд зазначив вище в Україні введений воєнний стан, строк дії якого і досі продовжений. Отже, інкриміноване ОСОБА_5 діяння, було вчинене останнім під час дії воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого в цій частині, суд враховує таке.

На підтвердження вартості викраденого ОСОБА_5 майна прокурор надав суду висновок проведеного у кримінальному провадженні судово-товарознавчого дослідження, зміст якого викладений вище. При цьому суд враховує, що Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 28.05.2020 (справа № 333/2953/18) зауважив, що призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань. Як встановлено в судовому засіданні, вартість викраденого майна встановлена на підставі проведених товарознавчих досліджень (експертиз). Тому, аналізуючи надані суду матеріали, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений розмір заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди ТОВ Науково-виробничому підприємству «Аргон» у сумі 465,22 грн.

Згідно з пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць для працездатних осіб з 1 січня 2023 року становить 2684 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2023 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1342 гривень.

Зі змісту частини другої статті 11 КК випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Натомість згідно з приміткою 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діянні ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 268,4 гривень.

Як суд зазначив вище, в судовому засіданні підтверджений розмір заподіяної ОСОБА_5 шкоди 465,22 грн., тому суд вважає, що вартість викраденого обвинуваченим майна на момент його викрадення, тобто вчинення кримінального правопорушення, перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а тому в діях обвинуваченого наявні ознаки саме кримінально караного діяння.

Окрім цього, як вже суд зазначив вище з наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення майнових злочинів, судимість за які незнята та непогашена. Крім того, в судовому засіданні вже встановлено, що до викрадення 07.10.2022 продуктів харчування з магазину «Грош-Експрес», 28.06.2022 ОСОБА_5 відкрито заволодів майном, яке належить ТОВ «РЕДДІНГ», а саме кепкою.

Саме тому суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 наявні ознаки повторності.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 за фактом викрадення 07.10.2022продуктів харчуванняз магазину«Грош-Експрес» охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого за частиною четвертою статті 185, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив тяжкі ненасильницькі злочини проти власності, винуватість у вчинені яких визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаявся. Крім того, суд приймає до уваги, що за місцем проживання скарг на ОСОБА_5 не надходило, останній має матір пенсійного віку, а також на утриманні обвинуваченого перебуває його малолітня дитина. Також суд враховує, що будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого заявлено не було.

Разом з тим, в судовому засіданні також встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних майнових злочинів. Незважаючи на неодноразове відбування реальних мір покарання, належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти майнові злочини.

Крім того, суд враховує, що ОСОБА_5 з 13.11.2012 по 13.11.2013 знаходився під профілактичним наркологічним спостереженням з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, а з 05.07.2022 по 20.07.2022 перебував на стаціонарному лікуванні в психіатричному відділенні з діагнозом: психічні і поведінкові розлади, викликані вживанням алкоголю абстинентний стан з делірієм.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, які обтяжують його покарання, суд враховує таке.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є, зокрема, вчинення кримінального правопорушення особою повторно.

Згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення майнових злочинів. Востаннє ОСОБА_5 був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2017 за частиною другою статті 185 та частиною другою статті 186 КК, що вплинуло на кваліфікацію діяння як вчиненого повторно. А тому правові підстави для визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення кримінального правопорушення повторно, відсутні.

Натомість, вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого інших обставин, що обтяжують покарання останнього, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з висновками, викладеними ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.

З наданої стороною обвинувачення довідкою від 28.06.2022 № 1316 за підписом чергового лікаря КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» ОСОБА_9 випливає, що згідно з медичним оглядом 28.06.2022 о 18.40 год. у ОСОБА_5 було встановлене алкогольне сп`яніння середнього ступеню 1,69 ‰, 2,31 ‰. ОСОБА_5 у судовому засіданні зазначену обставину не заперечував, зауваживши, що саме стан алкогольного сп`яніння спонукав його вчинити кримінальне правопорушення.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого, виступаючи з промовою у судових дебатах, просив суд при визначенні ОСОБА_5 покарання застосувати положення статті 69 КК.

Враховуючи таку позицію сторони захисту, суд вважає за доцільне зазначити таке.

Відповідно до речення першого частини першої статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлена наявність лише однієї обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, що є недостатнім для застосування положень статті 69 КК. Натомість, суд за результатом судового розгляду встановив наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Окрім того, суд вважає, що конкретні обставини справи не свідчить про те, що призначення обвинуваченому покарання в межах санкції кримінального закону буде явно несправедливим, а встановлена обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого (щире каяття) жодним чином не впливає на суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_5 діянь та, відповідно, не знижує ступінь тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення. Суд при цьому також враховує, що ОСОБА_5 раніше неодноразово засуджувався до реальної міри покарання за вчинення майнових злочинів, разом з тим належних висновків для себе не зробив та продовжив свою протиправну поведінку.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для застосування при призначенні ОСОБА_5 покарання положень частини першої статті 69 КК.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини четвертої статті 186 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років. В свою чергу санкція частини четвертої статті 185 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Натомість, суд вважає за можливе, враховуючи обставини справи, призначити обвинуваченому мінімально допустимий строк кримінального покарання, визначений санкціями кримінального закону.

Відповідно до частини першої статті 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною другою зазначеної статті регламентовано, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

З урахуванням зазначених приписів статті 70 КК суд дійшов до переконання, що остаточним покаранням ОСОБА_5 необхідно визначити покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону та наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкція кримінального закону за один з інкримінованих ОСОБА_5 злочин у виді позбавлення волі перевищує п`ять років. Правові підстави для призначення обвинуваченому кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, судом не встановлені. Тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 21.11.2022 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_5 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих суду матеріалів випливає, що на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 12.07.2022 на речовий доказ у кримінальному провадженні був накладений арешт, який потрібно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною четвертою статті 186, частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;

- за частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 21.11.2022 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного йому покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Речові докази:

- відеофайли з розширенням «МР4», які знаходяться на компакт-дисках DVD-R, що приєднані до матеріалів кримінального провадження, залишити у справі;

- кепку чорного кольору марки «Puma», артикул 023732/01, яка поміщена до спецпакету НПУ СУ PSP6106954 та передана на зберігання до камери речових доказів Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькі області, - повернути власнику ТОВ «РЕДДІНГ» або іншій уповноваженій особі;

- диск із записами з камер відеоспостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що приєднані до матеріалів кримінального провадження, залишити у справі.

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 12.07.2022 скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 943 (дев`ятсот сорок три) гривень 85 (вісімдесят п`ять) копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: