Рішення

від 08.06.2023 по справі 160/19040/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року Справа № 160/19040/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маковської О.В., розглянувши в письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог до предмету спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «МЛ КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог до предмету спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «МЛ КОМПАНІ», в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок від 09.11.2022р. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-21-002980-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність оскаржуваного висновку, з огляду на наступне.

Щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: відсутності обгрунтування, у зв`язку із посиланням на конкретні марки та виробників, позивач зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить норми щодо конкретної форми обгрунтування у тендерній документації, а статті 10, 23 даного Закону не зобов`язують замовників оприлюднювати обгрунтування посиланням на конкретного виробника.

Щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МЛ КОМПАНІ» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції учасника, а саме: накладення відбитки сірого кольору на відображення інформації про ціну та загальну вартість у наданій копії договору та видаткових накладних позивач зазначає, що учасником дана інформація не визначена як конфіденційна, а тому при розкритті тендерних пропозицій вона є публічною для загалу.

Щодо вимоги про вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, то позивач вказує, що підстави для припинення зобов`язань за договором визначені статтею 651 ЦК України, а тому така вимога відповідача є не законною.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2022 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Від відповідача до суду 07.06.2023 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить у задоволенні позову відмовити, оскільки технічна специфікація до предмета закупівлі замовника, передбачена Додатком до тендерної документації, містить посилання на конкретні торгові марки та виробників з виразом «або еквівалент», але без обгрунтування необхідності такого посилання.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ» відповідач зазначив, шо надані у складі тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «МЛ КОМПАНІ» Специфікація та видаткові накладні не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації відповідного документа, зокрема, відсутня інформація про ціну за одиницю та загальну вартість предмету закупівель (накладено відбиток сірого кольору на відображення інформації про ціну та загальну вартість предмету закупівель), чим не дотримано вимоги тендерної документації.

Щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач вказує, що загальні умови припинення господарських зобов`язань передбачені ст. 202 Господарського кодексу України. Так, ч. 1 вказаної статті передбачає, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Відтак, відповідач зобов`язав позивача застосувати єдиний можливий захід усунення порушень, передбачений Законом.

Від третьої особи пояснення до суду не надходили.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 21.09.2021 Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (далі - Позивач) опубліковано оголошення про проведення закупівлі у формі відкритих торгів (UA-2021-09-21-002980-а) за предметом закупівлі «Серверне обладнання збору даних для системи автоматизованого контролю та управління технологічними процесами SCADA» за предметом ДК 021:2015:48820000-2 - Сервери».

За результатами процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «МЛ КОМПАНІ» та укладено Договір про закупівлю товарів №175-ІВЦ від 04.11.2021.

Відповідачем, 24.10.2022 в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі на підставі Наказу від 24.10.2022 №49-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та на підставі частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-09-21-002980-а,

Підстава моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідачем 09.11.2022 опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-21-002980-а, відповідно до якого, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ» встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству у сфері закупівель, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку зазначено наступне:

«За результатами моніторингу відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі Замовника, передбачена Додатком 2 до тендерної документації, містить посилання на конкретні марки та виробників (процесор Intel Xeon Scalabe Gold CPU, пам`ять технології Intel ® Орtane™ DС Persistent Memory, типів пам`яті RDIMM та LRDIMM і т.д.), з виразом в «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «МЛ КОМПАНІ» не відповідала умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації передбачено, що підтвердження кваліфікаційних критеріїв Учасниками Замовником детально визначено у Додатку 2 тендерної документації. Згідно пункту 1.3 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання не менше 2 аналогічних за предметом закупівлі договорів за період 2019-2021р.р., в якій зазначається інформація щодо замовника (найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження, контактна особа (ПІБ, тел.)), а також інформація щодо договору (номер, дата, предмет, вартість та стан виконання). Крім того, на підтвердження вищевказаної інформації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії таких договорів (не менше одного) за період 2019-2021 роки, та документи, які підтверджують факт виконання цих договорів (видаткові накладні, та/або акти виконаних робіт).

На виконання вказаних вище вимог у складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «МЛ КОМПАНІЯ, надано довідку від 30.09.2021 №30/09-1 про наявність досвіду виконання аналогічних поставок за договорами від 22.11.2019 № 2019/n/ОТКСУ/1358 та від 20.11.2017 №2017/n/ОАСУ/1484. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «МЛ КОМПАНІЯ надано копію договору поставки від 22.11.2019 №2019/n/ОТКСУ/1358 з додатком «Специфікація», видаткові накладні від 07.12.2020 №467, від 10.12.2020 №473 та довіреності.

Слід зазначити, що пунктом 1.1 розділу 1 вищевказаного аналогічного договору від 22.11.2019 №2019/n/ОТКСУ/1358 передбачено, що постачальник зобов`язується передати у власність покупцю товар згідно з додатками-специфікаціями, за цінами, що є звичайними, справедливими, ринковими, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його вартість на умовах, передбачених договором. Крім того, відповідно до пункту 2.1 розділу 2 договору поставки від 22.11.2019 №2019/n/ОТКСУ/1358 детальна інформація про кількість та якість товару міститься в додатках-специфікаціях.

Слід відмітити, що абзацом 2 частини 2 статті 28 Закону, зокрема встановлено імперативну умову, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Разом з тим, відповідно до пункту 2 розділу І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5, який зареєстровано 22.06.2015 за №736/27181, зокрема визначено, що копія документа - це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документальної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.

Однак, аналізом встановлено, що надані у складі тендерної пропозиції переможця торгів додаток «Специфікація» до договору поставки від 22.11.2019 №2019/n/ОТКСУ/1358 та видаткові накладні не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації відповідного документа, зокрема, відсутня інформація про ціну за одиницю та загальну вартість предмету закупівель (накладено відбиток сірого кольору на відображення інформації про ціну та загальну вартість предмету закупівель), чим не дотримано вимоги передбачені підпунктом 1.1 пункту 1 та підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації, а також вимоги передбачені пунктом 1:3 Додатку 2 до тендерної документації, та відповідно не підтверджено відповідність пропозиції учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ» кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Отже, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ», як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та, як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, Замовник відміняє торги.

Не погодившись з такими Висновком відповідача, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939).

Згідно зі статтею 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо висновків відповідача про невідповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, суд зазначає наступне.

Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з пунктом 33 частини 1 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону, частиною 1 якої визначено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно із частиною 4 статті 23 Закону, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Слід зазначити, що згідно статті 1 Закону України від 15.12.1993 №3689 «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (далі - Закон №3689) торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону №3689, об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.

Проте, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам Закону встановлено, що технічна специфікація до предмета закупівлі Замовника, передбачена Додатком до тендерної документації, містить посилання на конкретні торгові марки та виробників (процесор Intel Xeon Scalabe Gold CPU, пам`ять технології Intel ® Орtane™ DС Persistent Memory, типів пам`яті RDIMM та LRDIMM і т.д.), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справі №640/12361/19, постановах Третього апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі №160/5101/22, від 03.11.2022 у справі №160/6297/22, від 15.03.2023 у справі №160/8320/22, а також у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.12.2022 у справі №380/7207/22.

Так, зокрема, у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 03.11.2022 №160/6297/22 зазначено наступне: «У спірному випадку суд апеляційної інстанції погоджується з позицією органу державного контролю про те, що тендерна документація Замовника, в частині технічної специфікації, містить посилання на конкретні торгові марки та виробників. Не ставлячи під сумнів право замовника зазначати в технічних специфікаціях до тендерної документації конкретні торгові марки та виробників, задля досягнення тих чи інших цілей в процедурах публічних закупівель, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що в силу положень наведеної норми права замовник зобов`язаний обгрунтувати необхідність визначення конкретних торгових марок та виробників. Отже, слід зазначити, що позивач у технічному завдані лише посилається на конкретні торгові марки та виробників з виразом «або еквівалент», проте без обґрунтування необхідності такого посилання. Оскільки у спірному випадку таких обгрунтувань тендерна документація не містила, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком органу державного контролю про допущене порушення ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо висновків відповідача про необхідність відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ», як такого, що не відповідав умовам тендерної документації, суд зазначає наступне.

Пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону №922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації позивача, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації передбачено, що підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасниками позивачем детально визначено у Додатку 2 тендерної документації.

Згідно з пунктом 1.3 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання не менше 2 аналогічних за предметом закупівлі договорів за період 2019-2021 рр, в якій зазначається інформація щодо замовника (найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження, контактна особа (ПІБ, тел.)), а також інформація щодо договору (номер, дата, предмет, вартість та стан виконання).

На виконання даних вимог у складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «МЛ КОМПАНІ», надано довідку від 30.09.2021 №30/09-1 про наявність досвіду виконання аналогічних поставок за договорами від 22.11.2019 №2019/п/ОТКСУ/1358 та від 20.11.2017 №2017/п/ОАСУ/1484.

Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «МЛ КОМПАНІ» надано копію лише 1 договору поставки від 22.11.2019 №2019/п/ОТКСУ/1358 з додатком «Специфікація», видатковими накладними від 07.12.2020 №467 та від 10.12.2020 № 473, довіреностями.

Слід зазначити, що пунктом 1.1 розділу 1 вказаного аналогічного договору від 22.11.2019 №2019/п/ОТКСУ/1358 передбачено, що постачальник зобов`язується передати у власність покупцю товар згідно з додатками- специфікаціями, за цінами, що є звичайними, справедливими, ринковими, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його вартість на умовах, передбачених договором.

Крім того, відповідно до пункту 2.1 розділу 2 договору поставки від 22.11.2019 №2019/п/ОТКСУ/1358 детальна інформація про кількість та якість товару міститься в додатках-специфікаціях.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 28 Закону встановлено імперативну умову, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону та пункту 4 розділу V тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі, зокрема, визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Разом з тим, відповідно до пункту 2 розділу І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5, який зареєстровано 22.06.2015 №736/27181, зокрема визначено, що копія документа - це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документальної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.

Проте, надані, у складі тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «МЛ КОМПАНІ», додаток «Специфікація» до договору поставки від 22.11.2019 №2019/п/ОТКСУ/1358 та видаткові накладні не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації відповідного документа, зокрема, відсутня інформація про ціну за одиницю та загальну вартість предмету закупівель (накладено відбиток сірого кольору на відображення інформації про ціну та загальну вартість предмету закупівель), чим не дотримано вимоги передбачені підпунктом 1.1 пункту 1 та підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації, а також вимоги передбачені пунктом 1.3 Додатку 2 до тендерної документації, та відповідно не підтверджено відповідність пропозиції учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ» кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

У зв`язку з відсутністю у видаткових накладних, за договором поставки від 22.11.2019 №2019/п/ОТКСУ/1358, загальної суми поставки товару, позивачем не підтверджено факт виконання вказаного договору, вимогу про підтвердження якого Позивачем прямо передбачено пунктом 1.3 Додатку 2 до тендерної документації.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та, як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Отже, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ», як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та, як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє торги.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №240/9464/19, в якій зазначено: «Відповідно до вимог абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів».

Щодо висновків відповідача про зобов язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель визначається Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 №958/35241 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункту 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначені норми права надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю а визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу у пункті 3 розділу III «Констатуюча частина» Висновку зазначено:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 04.11.2021 №175-ІВЦ, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію, в тому числі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону, та/або не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому Закон не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

В свою чергу, загальні умови припинення господарських зобов`язань передбачені ст.202 Господарського кодексу України.

Так, ч. 1 даної статті передбачає, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

До аналогічного висновку щодо законної вимоги органу державного фінансового контролю в частині усунення встановлених у Висновку порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю неодноразово доходив Верховний Суд у постановах від 17.08.2022 у справі №520/14902/20, від 02.11.2022 у справі №120/14951/21-а, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20, від 08.12.2022 у справі №640/16025/20, від 28.12.2022 у справі №160/2000/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 28.02.2023 у справі №160/5952/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21 та від 20.03.2023 у справі №160/7953/21.

Окрім цього, аналогічна правова позиція Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, в якій Верховний Суд зазначає:

«Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню».

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 242 - 243, 245 - 246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Комунального підприємства «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог до предмету спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «МЛ КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська