Рішення

від 09.06.2023 по справі 160/5762/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року Справа № 160/5762/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Калугіної Н.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального закладу "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "КОМПЛЕКС ТАУН" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу про результати моніторингу закупівлі риба «Лосось», риба «Хек» UA-2022-12-24-001991-а, яка проведена Комунальним закладом "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради".

В обґрунтування позовнх вимог позивачем зазначено, що ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН», як учасником торгів, в повному обсязі виконано вимоги п.1 1 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 тендерної документації, а також вимоги п.7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації в частині перекладу на українську мову документів, що складені іноземною мовою.

Тому, відповідачем протиправно встановлено порушення щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» вимогам п.7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації та, як наслідок, зроблено помилковий висновок щодо того, що згідно з абзацом шостим підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН».

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.04.2023 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.

Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача. Також витребувано у відповідача засвідчену належним чином копію висновку про результати моніторингу закупівлі риба «Лосось», риба «Хек» UA-2022-12-24-001991-а.

Залучено до участі в адміністративній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "КОМПЛЕКС ТАУН", зобов`язано Комунальний заклад "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради" надіслати (надати) копію позовної заяви та доданих до неї документів Товариству з обмеженою відповідальністю "КОМПЛЕКС ТАУН" протягом п`яти днів з моменту отримання цієї ухвали та надати до суду докази надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

01.05.2023 року засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі, зазначає, що оскільки Замовником самостійно визначено у пункті 7 Розділу 1 тендерної документації вимогу, яка стосується усіх документів доданих учасником до тендерної пропозиції та яку було не дотримано учасником закупівлі, замовник повинен був відхилити тендерну документацію ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН». За результатами моніторингу відповідачем встановлено, що документ « 58 Декларації виробника ТОВ Кволілі Фіш (лосось морожений) pdf.» в передостанньому абзаці містить речення англійською мовою та автентичний переклад на українську мову відсутній; документ « 59 Етикетка ТОВ Кволілі Фіш (лосось морожений.) рбГ.» взагалі не містить автентичного перекладу на українську мову.

На думку відповідача зазначене є порушенням абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, відповідно до якого Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

Відповідач разом з відзивом надав витребувані судом документи.

У наданій позивачем відповіді на відзив, позивач просить задовольнити позовні вимоги, та врахувати доводи викладені у відповіді на відзив при вирішенні даної справи.

У запереченнях на відповідь на відзив, відповідач зазначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі відкриті торги з особливостями, Східний офіс Держаудитслужби у констатуючій частині висновку правомірно визначив заходи, які необхідно здійснити задля усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором №4-ВТ/2023 від 09.01.2023.

Третя особа правом на надання пояснень не скористалась.

Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.257,262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.

24.12.2022 позивачем оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: «закупівлі риба «Лосось», риба «Хек» (за ДК 021:2015 15220000-6 риба, рибне філе та іншк м`ясо риби охолоджене)» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-24-001991-a).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №8 від 03.01.2023, на підставі частин 39 Особливостей здійснення публічних закупівель товаров, робіт і послуги для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товаров, робіт і послуги для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та Закону України «Про публічні закупівлі» №114 від 19.09.2019 уповноваженою особою КЗ «ДФКС» Рєзнік Т.М. розглянуто тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» у відповідності до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 Особливостей та визначено, що тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» відповідає умовам тендерної документації. Уповноваженою особою прийняте рішення про визнання переможцем закупівлі учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» та прийняте рішення про намір про укладення договору з учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН».

За результатами торгів, 09.01.2023 між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» укладено відповідний договір №4-ВТ/2023.

Державною аудиторською службою України за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель 14.03.2023), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно складеного висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публвчних закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, дотримання замовником вимог Закону №922 та Особливостей під час розгляду тендерних пропозицій учасників, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального Закладу «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» ДОР» (далі Замовник) на 2023 рік UА-P-2022-12-24-000567-а, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-12-24-001991-а, Тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника (Протокол № 5 від 24 грудня 2022 року) (далі - Тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ "КОМПЛЕКС ТАУН", протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір на поставку товарів (продуктів харчування) №4-ВТ/2023 від 09.01.2023, пояснення Замовника надані через електронну систему закупівель на запити Східного офісу Держаудитслужби.

Згідно висновку, за результатами моніторингу установлено, відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей. Згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. З огляду на зазначене Замовник, як розробник тендерної документації, розробив та затвердив у Додатку 2 до тендерної документації Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції (далі Перелік), у тому числі: копію/копії, або сканкопію/ сканкопіїз оригіналу/оригіналів сертифікату/сертифікатів відповідності, та/або декларація/декларації виробника, та/або чинного/чинних висновку/висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар, та/або посвідчення про якість від виробника, та/або протоколу/ протоколів випробувань харчової продукції, або інший/ інші передбачений/передбачені законодавством України документ/документи, яким/якими підтверджується походження товарів за зазначеним замовником Переліком (п.11 Переліку) та зразки етикеток товарів/ упаковок товарів за зазначеним замовником переліком (п.12 Переліку). В свою чергу, умовами пункту 7 розділу І Тендерної документації визначено, що усі документи, що мають відношення ДО тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Оригінали документів, виданих установами й підприємствами, викладені іншою мовою (наприклад сертифікати, паспорти, довідки, тощо) повинні мати автентичний переклад на українську мову. У разі надання документів, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника іноземною мовою, вони повинні бути перекладені на українську мову.

Як зазначено у висновку, учасником ТОВ КОМПЛЕКС ТАУН" до складу своєї тендерної пропозиції 30 грудня 2022 13:51 завантажені файли: 58 Декларація виробника ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.) pdf та 59 Етикетка ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.) pdf, які викладені іноземною мовою, але автентичний переклад на українську мову у складі тендерної пропозиції учасника відсутній, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу І Тендерної документації, як наслідок порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922. Згідно абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

Як зазначає відповідач у висновку, надані в ході моніторингу пояснення Замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки, норми статті 22 Закону №922 є імперативними, тобто обов`язковими для виконання Замовником. Замовник не наділений правом звільняти Учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, які передбачені вимогами тендерної документації. Таким чином, тендерна пропозиція Учасника підлягала відхиленню на підставі абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, у редакції на дату оголошення процедури закупівлі.

Натомість, відповідно до Протоколу №8 від 03 січня 2023 ТОВ "КОМПЛЕКС ТАУН визначено переможцем закупівлі та укладено договір на поставку товарів (продуктів харчування) №4-ВТ/2023 від 09.01.2023.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "КОМПЛЕКС ТАУН" встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених Законом, - порушень не встановлено.

Зобов`язальна частина висновку містить приписи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі відкриті торги з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором №4- ВТ/2023 від 09.01.2023 року та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновками, які викладені в результаті проведення моніторингу та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Щодо порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції станом на час оголошення процедури закупівлі).

Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Згідно з п. 3 Особливостей, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Замовники проводять закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з п.11 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати копію/копії, або сканкопію/сканкопії з оригіналу/оригіналів сертифікату/сертифікатів відповідності, та/або декларація/декларації виробника, та/або чинного/чинних висновку/висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар, та/або посвідчення про якість від виробника, та/або протоколу/протоко випробувань харчової продукції, або інший/інші передбачений/передбачені законодавством України документ/документи, яким/якими підтверджується походження товарів за зазначеним замовником переліком.

Пунктом 12 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації визначено, що учасники процедури закупівлі риби повинні надати у складі тендерної пропозиції зразки етикеток товарів/упаковок товарів за зазначеним замовником переліком.

У п.7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації визначено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Оригінали документів, виданих установами й підприємствами, викладені іншою мовою (наприклад сертифікати, паспорти, довідки, тощо) повинні мати автентичний переклад на українську мову. У разі надання документів, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника іноземною мовою, вони повинні бути перекладені на українську мову.

На виконання вимог п.11 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 тендерної документації учасником процедури закупівлі риби ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» за номенклатурною позицією риба «Лосось» надано у складі тендерної пропозиції копію декларації виробника від 02.11.2022 року (файл « 56 Декларація виробника ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений.), за номенклатурною позицією риба «Хек». ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» надано у складі тендерної пропозиції копію декларації виробника від 04.11.2022 року (файл « 60 Декларація виробника ТОВ АЛЬБАКОР (хек свіжоморож.)»).

Згідно матеріалів справи, декларація виробника від 10.10.2022 (файл « 58 Декларація виробника ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.)») викладена українською мовою з перекладом на англійську мову. При цьому лише одне речення декларації виробника від 10.10.2022 викладено англійською мовою та не має перекладу українською мовою.

Щодо етикетки на лосось морожений (файл « 59 Етикетка ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений)»), то вказаний документ наданий додатково до тендерної пропозиції ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН», його надано на розсуд вказаного учасника процедури закупівлі риби до копії етикетки на лосось морожений (файл « 57 Етикетка ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений)»).

На виконання вимог п.12 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» за номенклатурною позицією риба «Лосось» надано у складі тендерної пропозиції копію етикетки на лосось морожений (файл « 57 Етикетка ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений.)»), за номенклатурною позицією риба «Хек». ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» надано у складі тендерної пропозиції копію етикетки на хек морожений (файл « 61 Етикетка ТОВ АЛЬБАКОР (хек свіжоморож.)»).

Копії вищевказаних етикеток на рибу лосось та хек, що надані ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» викладені англійською мовою з відповідним перекладом українською мовою.

З огляду на викладене, ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» в повному обсязі виконано вимоги п.12 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації, а також вимоги п.7 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації в частині перекладу на українську мову документів, що складені іноземною мовою.

Відповідно до п.2 Особливостей у цих Особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі № 922.

Згідно з п.32 ч.І ст. 1 Закону № 922 в редакції від 10.09.2022 року (редакція Закону № 922, що являлася чинною на момент оголошення процедури закупівлі риби) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Для підтвердження відповідності учасника вимогам п.11, п.12 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції достатньо надати за кожною з товарних позицій, що закуповуються закладом по одному документу.

Відповідно до п.7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Оригінали документів, виданих установами й підприємствами, викладені іншою мовою (наприклад сертифікати, паспорти, довідки, тощо) повинні мати автентичний переклад на українську мову. У разі падання документів, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника іноземною мовою, вони повинні бути перекладені на українську мову.

Разом з тим, ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» за номенклатурною позицією риба «Лосось» окрім копії декларації виробника від 02.11.2022 року (файл « 56 Декларація виробника ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений.)»), копії етикетки на лосось морожений (файл « 57 Етикетка ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений.)») додатково надано декларацію виробника від 10.10.2022 (файл « 58 Декларація виробника ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.)»), етикетку на лосось морожений (файл « 59 Етикетка ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.)»).

На думку суду, вказані обставини не призводять до викривлення результатів торгів, не мають вагомого впливу на визначення переможця, вартість предмета закупівлі та не порушують принципи здійснення закупівлі.

Разом з тим, відповідачем не доведено, що порушення які виявлені під час моніторингу, мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Крім того, в оскаржуваному висновку відповідач зазначає, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених Законом, - порушень не встановлено.

Враховуючи викладене, висновок Східного офісу в частині встановленого порушення не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, адже позивачем проведено торги на рівних умовах, при вільниму доступі усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом та за відсутності жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, висновок відповідача в частині встановленого порушення є протиправним та підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 зобов`язальної частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором №4-ВТ/2023 від 09.01.2023 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких наслідків.

Разом з тим, враховуючи висновки суду щодо протиправності висновку в частині встановленого порушення, зобов`язальна частина висновку є такою, що підлягає скасуванню, адже відсутні підстави для здійснення заходів усунення порушення.

При цьому, як зазначалось, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Тому, з огляду на викладене, суд зазначає наступне.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору від 09.01.2023 №4-ВТ/2023 врегульоване питання дострокового розірвати договору - у разі невиконання зобов`язань постачальником (у разі повторної заміни неякісного Товару, повторного недотримання термінів постачання, повторного ненадання супровідної документації на кожну партію Товару згідно вимог чинного законодавства, повторної невідповідності товару вимогам Договору, невиконання інших умов Договору, про що складається га підписується Сторонами відповідний акт), письмово повідомивши про це постачальника за 20 календарних днів. Проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.

Отже, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі)).

Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді. Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичиної невизначеності, що є неприйнятним.

Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, може призвести до нового можливого порушення законодавства.

Такі висновки викладені в постановах Верхованого Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.

Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Тобто, відповідачем при обранні заходу усунення порушення необхідно ваховувати виявлені порушення, їх вплив на результати процедури та пропорційність виявленим недолікам.

Таким чином, суд дійшов висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором через порушенням лише замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.

Відповідно дост. 90 Кодексу адміністративного судочинства Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Втім, відповідачем не доведено правомірність прийнятого ним рішення.

У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про задоводення адміністративного позову.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2684,00 грн., що документально підтверджується квитанціями №12020444 від 23.03.2023 та №0.0.2933115189.1 від 05.04.2023.

Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду в сумі 2684,00 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі риба «Лосось», риба «Хек» UA-2022-12-24-001991-а, яка проведена Комунальним закладом "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, адреса: вул. Володимира Антоновича буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101) на користь Комунального закладу "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради" (код ЄДРПОУ 04544524, адреса: вул. Гладкова, буд. 39, м. Дніпро, 49033) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2684 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 09.06.2023 року.

Суддя Н.Є. Калугіна