Постанова

від 08.11.2023 по справі 160/5762/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/5762/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року (суддя Калугіна Н.Є.) у справі за позовом Комунального закладу «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» Дніпропетровської обласної ради» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» Дніпропетровської обласної ради» звернувся з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року позов задоволено.

Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі риба «Лосось», риба «Хек» UA-2022-12-24-001991-а, яка проведена Комунальним закладом «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» Дніпропетровської обласної ради».

Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що замовник не навів виключень та обмежень щодо часткового перекладу документів, а навпаки зауважив, що усі документи, які мають відношення до тендерної пропозиції повинні бути перекладені на українську мову, оскільки частковий переклад не відображає повної суті інформації та змісту документу.

Також зазначено, що документи на підтвердження походження товарів не можуть заміщувати один одного так як підтверджують походження товарів різних виробників.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, 24.12.2022 позивачем оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: «закупівлі риба «Лосось», риба «Хек» (за ДК 021:2015 15220000-6 риба, рибне філе та інше м`ясо риби охолоджене)» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-24-001991-a).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №8 від 03.01.2023, на підставі частин 39 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуги для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуги для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та Закону України «Про публічні закупівлі» №114 від 19.09.2019 уповноваженою особою КЗ «ДФКС» Рєзнік Т.М. розглянуто тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» у відповідності до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 Особливостей та визначено, що тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» відповідає умовам тендерної документації. Уповноваженою особою прийняте рішення про визнання переможцем закупівлі учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» та прийняте рішення про намір про укладення договору з учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН».

За результатами торгів, 09.01.2023 між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» укладено відповідний договір №4-ВТ/2023.

Державною аудиторською службою України за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель 14.03.2023), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно складеного висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, дотримання замовником вимог Закону №922 та Особливостей під час розгляду тендерних пропозицій учасників, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального Закладу «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» ДОР» (далі Замовник) на 2023 рік UА-P-2022-12-24-000567-а, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-12-24-001991-а, Тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника (Протокол № 5 від 24 грудня 2022 року) (далі - Тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір на поставку товарів (продуктів харчування) №4-ВТ/2023 від 09.01.2023, пояснення Замовника надані через електронну систему закупівель на запити Східного офісу Держаудитслужби.

Згідно висновку, за результатами моніторингу установлено, відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей. Згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. З огляду на зазначене Замовник, як розробник тендерної документації, розробив та затвердив у Додатку 2 до тендерної документації Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції (далі Перелік), у тому числі: копію/копії, або сканкопію/ сканкопії з оригіналу/оригіналів сертифікату/сертифікатів відповідності, та/або декларація/декларації виробника, та/або чинного/чинних висновку/висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар, та/або посвідчення про якість від виробника, та/або протоколу/ протоколів випробувань харчової продукції, або інший/ інші передбачений/передбачені законодавством України документ/документи, яким/якими підтверджується походження товарів за зазначеним замовником Переліком (п.11 Переліку) та зразки етикеток товарів/ упаковок товарів за зазначеним замовником переліком (п.12 Переліку). В свою чергу, умовами пункту 7 розділу І Тендерної документації визначено, що усі документи, що мають відношення ДО тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Оригінали документів, виданих установами й підприємствами, викладені іншою мовою (наприклад сертифікати, паспорти, довідки, тощо) повинні мати автентичний переклад на українську мову. У разі надання документів, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника іноземною мовою, вони повинні бути перекладені на українську мову.

Як зазначено у висновку, учасником ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» до складу своєї тендерної пропозиції 30 грудня 2022 13:51 завантажені файли: 58 Декларація виробника ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.) pdf та 59 Етикетка ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.) pdf, які викладені іноземною мовою, але автентичний переклад на українську мову у складі тендерної пропозиції учасника відсутній, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу І Тендерної документації, як наслідок порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922. Згідно абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

Як зазначає відповідач у висновку, надані в ході моніторингу пояснення Замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки, норми статті 22 Закону №922 є імперативними, тобто обов`язковими для виконання Замовником. Замовник не наділений правом звільняти Учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, які передбачені вимогами тендерної документації. Таким чином, тендерна пропозиція Учасника підлягала відхиленню на підставі абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, у редакції на дату оголошення процедури закупівлі.

Натомість, відповідно до Протоколу №8 від 03 січня 2023 ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» визначено переможцем закупівлі та укладено договір на поставку товарів (продуктів харчування) №4-ВТ/2023 від 09.01.2023.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених Законом, - порушень не встановлено.

Зобов`язальна частина висновку містить приписи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі відкриті торги з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором №4- ВТ/2023 від 09.01.2023 року та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновками, які викладені в результаті проведення моніторингу та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не доведено, що порушення які виявлені під час моніторингу, мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Також зазначено, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Відповідно до п. 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Згідно з п. 3 Особливостей, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Замовники проводять закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як було встановлено судом першої інстанції, згідно з п.11 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати копію/копії, або сканкопію/сканкопії з оригіналу/оригіналів сертифікату/сертифікатів відповідності, та/або декларація/декларації виробника, та/або чинного/чинних висновку/висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар, та/або посвідчення про якість від виробника, та/або протоколу/протоко випробувань харчової продукції, або інший/інші передбачений/передбачені законодавством України документ/документи, яким/якими підтверджується походження товарів за зазначеним замовником переліком.

Пунктом 12 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації визначено, що учасники процедури закупівлі риби повинні надати у складі тендерної пропозиції зразки етикеток товарів/упаковок товарів за зазначеним замовником переліком.

У п.7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації визначено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Оригінали документів, виданих установами й підприємствами, викладені іншою мовою (наприклад сертифікати, паспорти, довідки, тощо) повинні мати автентичний переклад на українську мову. У разі надання документів, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника іноземною мовою, вони повинні бути перекладені на українську мову.

На виконання вимог п.11 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 тендерної документації учасником процедури закупівлі риби ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» за номенклатурною позицією риба «Лосось» надано у складі тендерної пропозиції копію декларації виробника від 02.11.2022 року (файл « 56 Декларація виробника ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений.), за номенклатурною позицією риба «Хек». ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» надано у складі тендерної пропозиції копію декларації виробника від 04.11.2022 року (файл « 60 Декларація виробника ТОВ АЛЬБАКОР (хек свіжоморож.)»).

Згідно матеріалів справи, декларація виробника від 10.10.2022 (файл « 58 Декларація виробника ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.)») викладена українською мовою з перекладом на англійську мову. При цьому лише одне речення декларації виробника від 10.10.2022 викладено англійською мовою та не має перекладу українською мовою.

Щодо етикетки на лосось морожений (файл « 59 Етикетка ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений)»), то вказаний документ наданий додатково до тендерної пропозиції ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН», його надано на розсуд вказаного учасника процедури закупівлі риби до копії етикетки на лосось морожений (файл « 57 Етикетка ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений)»).

На виконання вимог п.12 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» за номенклатурною позицією риба «Лосось» надано у складі тендерної пропозиції копію етикетки на лосось морожений (файл « 57 Етикетка ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений.)»), за номенклатурною позицією риба «Хек». ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» надано у складі тендерної пропозиції копію етикетки на хек морожений (файл 61 Етикетка ТОВ АЛЬБАКОР (хек свіжоморож.)»).

Копії вищевказаних етикеток на рибу лосось та хек, що надані ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» викладені англійською мовою з відповідним перекладом українською мовою.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» виконано вимоги п.12 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації, а також вимоги п.7 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації в частині перекладу на українську мову документів, що складені іноземною мовою.

Відповідно до п.2 Особливостей у цих Особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі № 922.

Згідно з п.32 ч.І ст. 1 Закону № 922 в редакції від 10.09.2022 року (редакція Закону № 922, що являлася чинною на момент оголошення процедури закупівлі риби) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Для підтвердження відповідності учасника вимогам п.11, п.12 «Перелік додаткових документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції достатньо надати за кожною з товарних позицій, що закуповуються закладом по одному документу.

Відповідно до п.7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Оригінали документів, виданих установами й підприємствами, викладені іншою мовою (наприклад сертифікати, паспорти, довідки, тощо) повинні мати автентичний переклад на українську мову. У разі падання документів, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника іноземною мовою, вони повинні бути перекладені на українську мову.

Як було встановлено судом першої інстанції, ТОВ «КОМПЛЕКС ТАУН» за номенклатурною позицією риба «Лосось» окрім копії декларації виробника від 02.11.2022 року (файл « 56 Декларація виробника ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений.)»), копії етикетки на лосось морожений (файл « 57 Етикетка ТОВ АЛЬБАКОР (лосось морожений.)») додатково було надано декларацію виробника від 10.10.2022 (файл « 58 Декларація виробника ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.)»), етикетку на лосось морожений (файл « 59 Етикетка ТОВ Кволіті Фіш (лосось морожений.)»).

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вказані обставини не призводять до викривлення результатів торгів, не мають вагомого впливу на визначення переможця, вартість предмета закупівлі та не порушують принципи здійснення закупівлі.

Суд першої інстанції вірно врахував відсутність доказів того, що порушення які виявлені під час моніторингу, мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Крім того, суд першої інстанції вірно взяв до уваги, що в оскаржуваному висновку відповідач зазначає, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених Законом, - порушень не встановлено.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Позивачем проведено торги на рівних умовах, при вільному доступі усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом та за відсутності жодних дискримінаційних вимог до учасників.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що при обранні заходу усунення порушення необхідно враховувати виявлені порушення, їх вплив на результати процедури та пропорційність виявленим недолікам.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року у справі за позовом Комунального закладу «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» Дніпропетровської обласної ради» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС ТАУН» про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 08 листопада 2023 року.

Головуючий - суддяА.А. Щербак

суддяН.П. Баранник

суддяН.І. Малиш