Рішення

від 09.06.2023 по справі 420/7200/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/7200/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.

розглянувши в письмовому провадженні в приміщенні суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» до Південного офісу Держаудитслужби за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Тат Ойл» про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» (надалі позивач/ Замовник) звернулось до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач), у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами процедури моніторингу закупівлі від 31.03.2023 року UA-2023-01-11-006894-а, «ДК 02-2015: 09130000-9 «Нафта і дистиляти»» (ідентифікатор ПА-2023-01-11-006894-а), мотивуючи це тим, що на думку відповідача, суть порушення, допущеного Замовником полягає у безпідставному відхиленні тендерної пропозиції ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» під час проведення публічної закупівлі (тип процедури - відкриті торги з особливостями): «Дизельне паливо (Євро-5); Бензин (А-95, Євро-5).

Згідно абз. 1 п. 29 Особливостей: У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої ст.16 Закону замовником не застосовуються.

Тобто кваліфікаційні критерії не можуть встановлюватися до закупівлі за даним предметом.

У оскаржуваному висновку Відповідач ігнорує положення Тендерної документації про те, що всі технічні характеристики встановлюються у додатку 3 до ТД, цитуючи в оскаржуваному висновку лише окремі вимоги Додатку 3, кваліфікуючи їх як «інформація та документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції».

Відповідно до додатку 3 до ТД (Технічна специфікація - Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі) вимагалося (про що не згадується Відповідачем у оскаржуваному висновку):

Вимога 1 (у відповідності до пункту 5 додатку 3 до тендерної документації по Закупівлі) - учасник мав надати Лист/довідку від суб`єкта господарювання, який є власником ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним або від його уповноваженого представника про гарантований відпуск палива на АЗС, які найближчі до адреси дислокації структурних підрозділів, але не більш ніж 60 км. що зазначені у таблиці 1 по талонам та/або карткам запропонованого Учасником зразка (лист повинен містити зразки паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватися реалізація палива, а також строк, впродовж якого гарантується відповідний відпуск палива, не меншим ніж 12 місяців з моменту передачі відповідних талонів на паливо Покупцю (Замовнику).

Вимога 2. В складі пропозиції повинна була подаватися Таблиця 1 (форма, яка подається учасником на фірмовому бланку (у разі його наявності) № від __ Інформація про АЗС, які знаходяться на відстані 30 км. від адреси дислокації структурних підрозділів КНП «ООЦЕМД і МК» ООР» (при цьому зазначаємо, що також відображено у протоколі №30-01/23/01 від 30.01.2023 року, що Замовником ставилась вимога про відпуск палива на АЗС, які найближчі до адреси дислокації структурних підрозділів, але не більш ніж саме 60 кілометрів, зазначення 30 кілометрів в таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації Закупівлі є технічною опискою).

Вимога 3. згідно пункту 5 додатку 3 до тендерної документації (Лист/довідку від суб`єкта господарювання, який є в часником ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним або від його уповноваженого представника), Таблиці 1 (необхідність зазначення реєстраційного № ліцензії на роздрібну торгівлю пальним на зазначеній АЗС) вбачається про те, що суб`єктом господарювання, який повинен здійснювати відпуск палива повинен бути суб`єкт, який має ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним.

Вимога 4. згідно пункту 4 додатку 3 Тендерної документації - учасник мав надати довідку довільної форми про найменування виробника (-ів) та з зазначенням країни походження товару, що постачатиметься замовнику.

Таким чином, кожна із чотирьох описаних вимог Додатку 3 до ТД є вимогою технічного характеру, а саме - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. При цьому посилання Відповідача: щодо невідповідності інформації про відстань між АЗС та відокремленим підрозділом Замовника, щодо відсутності в інформації про неможливість відображення даних виробника посилання на пропозицію Ради національної безпеки і оборони України або нормативно-правовий акт, щодо невідповідності інформації про наявність ліцензії на роздрібну торгівлю паливом, щодо відсутності у листі про гарантований відпуск палива на АЗС зразків паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватися реалізація палива, не є інформацією та документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції не відповідає дійсності.

ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» порушив вимоги Технічної специфікації Закупівлі та для виправлення таких недоліків повідомлення про усунення невідповідностей не повинно надаватися Замовником з огляду на абзац 2 пункту 40 Особливостей.

Статтею 10 закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірваний договорів. Тому оскаржуваний висновок є протиправним та повинен бути скасований.

Ухвалою суду від 10.04.2023 року відкрито позовне провадження та вирішено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

28.04.2023 року до суду надійшов відзив представника відповідача, у якому він з позовними вимогами не погоджується та просить відмовити у їх задоволені, мотивуючи це тим, що Південним офісом відповідно до норм статті 8 Закону № 922-VIII здійснено моніторинг процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (Євро-5) та бензин (А-95, Євро-5) у дозволах на відпуск), яку проведено Комунальним некомерційним підприємством «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено за номером ID: UA-2023-01-11-006894-а), очікуваною вартістю 85 620 000,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

До участі у процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції два учасники, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКС ІНВЕСТ» (далі- ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ») з ціновою пропозицією 80 884 320,00 грн з ПДВ та товариство з обмеженою відповідальністю «ТАТ ОЙЛ» (далі -ТОВ «ТАТ ОЙЛ») з ціновою пропозицією 85 564 800,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 30.01.2023 № 30-01/23/01 була відхилена тендерна пропозиція учасника ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ», яка електронною системою закупівель визначена найбільш економічно вигідною, згідно з пунктом 41 Особливостей, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам до предмета закупівлі тендерної документації (далі - ТД).

Замовником у Додатку 3 «Технічна специфікація» до ТД визначено необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета, а саме: якість дизпалива Євро 5 повинна відповідати діючим в Україні, Держстандартам (ДСТУ 7688:2015) та ТУ підприємства - виробника, метанове число становить не менше 51 та не більше 54, вміст сірки становить не більше, 7 5 мг/кг символ вмісту метилових / етилових естерів жирних кислот становить В 0, в зимовий період з граничною температурою фільтрувальності не менш, як мінус 20С;

Якість бензину А-95 (Євро5) повинна відповідати діючим в Україні Держстандартам (ДСТУ 7687:2015) та ТУ підприємства - виробника, масова частка сірки складає не більше 7 мг/кг, октанове число, що визначає дослідницьким методом, не менше ніж для А-95, відсутність концентрації свинцю, символ виду у в залежності від вмісту біоетанолу -Е5.

Також Замовником встановлено вимоги до учасників щодо підтвердження відповідності їх тендерних пропозицій вимогам технічної специфікації Замовника.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів для закупівлі бензину та дизельного пального замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Відображені Замовником у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.01.2023 № 30-01/23/01 невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» умовам, встановленим у ТД, зокрема Додатку 3 до ТД, а саме: щодо невідповідності інформації про відстань між АЗС та відокремленим підрозділом Замовника, щодо відсутності в інформації про неможливість відображення даних виробника посилання на пропозицію Ради національної безпеки і оборони України або нормативно- правовий акт, щодо невідповідності інформації про наявність ліцензії на роздрібну торгівлю паливом, щодо відсутності у листі про гарантований відпуск палива на АЗС зразків паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватися реалізація палива, не є інформацією та документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, та не призводять до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Окрім того, позиція Замовника щодо неможливості виправлення невідповідності в частині відсутності у листі про гарантований відпуск палива на АЗС зразків паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватися реалізація палива, через те, що вони стосуються технічної специфікації та призведуть до зміни предмета закупівлі, суперечить вимогам пункту 40 Особливостей.

Тому Південним офісом Держаудитслужби правомірно оскаржуваним висновком зобов`язано позивача у межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тому висновок є обґрунтованим та прийнятим у межах наданих повноважень.

Третя особа пояснень на позов до суду не надала.

Статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до частини 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає за можливим розглянути та вирішити справу по суті у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Дослідивши зміст адміністративного позову, відзив відповідача, відповідь на відзив позивача, заперечення на відповідь на відзив, надані до суду письмові докази у справі, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи встановлені судом.

11 січня 2023 року на електронному майданчику Prozorro Комунальним некомерційним підприємством "Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф" Одеської обласної ради" (далі - Позивач, Замовник) опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі (тип процедури - відкриті торги з особливостями): «Дизельне паливо (Євро-5); Бензин (А-95, Євро-5) у дозволах на відпуск (Смарт-картки або скретч-картки (талони))».

Замовником у п.6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної Документації процедури закупівлі відкриті торги з особливостями «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» визначено, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі технічна специфікація (опис предмета закупівлі) та документи які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам, запропонованого предмету закупівлі визначені у Додатку 3 до Документації. Усі посилання у Додатку 3 до Документації на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, вважати такими, що містять вираз «або еквівалент» (а.с.44).

У Додатку 3 «Технічна специфікація» до ТД визначено необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета, а саме: якість дизпалива Євро 5 повинна відповідати діючим в Україні Держстандартом (ДСТУ 7688:2015) та ТУ підприємства - виробника, метанове число становить не менше 51 та не більше 54, вміст сірки становить не більше, як 7,5 мг/кг, символ вмісту метилових / етилових естерів жирних кислот становить В 0, в зимовий період з граничною температурою фільтрувальності не менше, як мінус 20 °С; якість бензину А-95 (Євро5) повинна відповідати діючим в Україні Держстандартом (ДСТУ 7687:2015) та ТУ підприємства - виробника, масова частка сірки складає не більше 7 мг/кг, октанове число, що визначається дослідницьким методом, не менше, ніж 95 для А-95, відсутність масової концентрації свинцю, символ виду бензину в залежності від вмісту біоетанолу - Е5. У п. 4 Додатку 3 до ТД вказано надати довідку довільної форми про найменування виробника(ів) та з зазначенням країни походження товару, що постачатиметься замовнику. У п.5 Додатку 3 до ТД вказано надати лист/довідку від суб`єкта господарювання, який є власником ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним або від його уповноваженого представника про гарантований відпуск палива на АЗС, які найближчі до адреси дислокації структурних підрозділів, але не більш ніж 60км. що зазначені у таблиці 1 по талонам та/або карткам запропонованого Учасником зразка (лист повинен містити зразки паливних карток та /або талонів, за якими буде здійснюватися реалізація палива, а також строк, впродовж якого гарантується відповідний відпуск палива, не менший ніж 12 місяців з моменту передачі відповідних талонів на паливо Покупцю. Представництво підтверджується листом від власника ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. У якому зазначено інформацію щодо надання повноважень представникові на гарантування відпуску палива по талонам та/або карткам запропонованого Учасником зразка на АЗС, що зазначені у таблиці 1 цього Додатку. Також у Додатку 3 до ТД міститься таблиця 1 з інформацією про АЗС, які знаходяться на відстані 30 км. від адреси дислокації структурних підрозділів позивача (а.с.58-60). Та як пояснив представник позивача 30км. є опискою, так як вірна відстань 60км.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 23.01.2023 року.

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНТЕКС ІНВЕСТ", та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАТ ОЙЛ".

За результатами розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом Позивача відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ", а ТОВ "ТАТ ОЙЛ" визнано переможцем.

Пропозиція ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» була відхилена, так як в складі тендерної пропозиції ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» подано файл: « 4. Гарантійний лист від партнерів.pdf», який виданий ТОВ «ОЙЛ СТАРТ».

- який виданий не власником ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не подано документи, які підтверджують представницькі відносини між ТОВ «ОЙЛ СТАРТ» та суб`єктами господарювання, які с власниками ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (Мавекс, Авіас, ANP).

- наданий гарантійний лист не містить зразки паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватися реалізація палива, а також не містить інформації строк, впродовж якого гарантується відповідний відпуск палива, не меншим ніж 12 місяців з моменту передачі відповідних талонів на паливо Покупцю.

ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» надав інформацію про мережу АЗС в листі від 23.01.2023 року №211/4 (файл: « 5. Довідки до тендерної документації.pdf»), в якій зазначено АЗС, що знаходяться на відстані більше 60 кілометрів до відокремлених підрозділів Замовника:

АЗС «ANP» (с. Кирнички, вул. Центральна 36 а), яка знаходиться на відстані 79 кілометрів до структурного підрозділу СП «Ізмаїльська СЕ(Ш)МД» КНП «ООЦЕМД і МК`ООР» (м. Вилково, вул. Різдвяна, 55 )

АЗС «АВІАС» (с. Кирнички, вул. Центральна 36 а), яка знаходиться на відстані 64 кілометрів до відокремленого підрозділу СП «Арцизська СЕ(Ш)МД» КНП «ООЦЕМД і МК`ООР» (с. Приморське, вул. Шаганська, 85-А).

Крім цього, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» подано файл: « 5. Довідки до тендерної документації», в якому на сторінках 32-33 надано інформацію про мережу АЗС Одеська область та м. Одеса в якому зазначені всі наявні АЗС, та при цьому ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» у складі своєї тендерної пропозиції не надав інформацію про наявність альтернативних АЗС, які б відповідали вимозі про віддаленість не більше 60 км. від адреси дислокації структурних підрозділів.

Протокольним рішення Замовника №01-02/23/03 від 01.02.2023 року визнано - Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАТ ОЙЛ» (код за ЄДРПОУ: 42759541) переможцем по Закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, а 07.02.2023 року відповідно між Позивачем і ТОВ «ТАТ ОЙЛ» укладено Договір № ХБТ-06/02/23. Згідно п.3 вказаного договору його ціна становить 85 564 800грн.(а.с.137), та надалі додатковими угода №1 від 08.02.2023 року та Додатковою угодою №2 від 27.03.2023 року сторонами ціна договору знижена спочатку до 82 198 800грн., та потім до 79 025 020грн. відповідно за той же обсяг палива щодо якого проводилась процедура закупівлі (а.с.а.с.143,144). Тобто нижче ніж запропонована ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ".

Південним офісом відповідно до норм статті 8 Закону № 922-VIII на підставі наказу від 14.03.2023 № 63 «Про початок моніторингу процедур закупівель». здійснено моніторинг процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (Євро-5) та бензин (А-95, Євро-5) у дозволах на відпуск), яку проведено Комунальним некомерційним підприємством «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено за номером ID: UA-2023-01-11-006894-а), очікуваною вартістю 85 620 000,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11- 006894-а від 31.03.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922-VI11.

Вказаним висновком визнано, що оскільки невідповідності, зазначені Замовником у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.01.2023 року №30-01/23/01, щодо документів поданих у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ"ІНТЕКС ІНВЕСТ" не відносяться до документів, що підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та можуть призвести до заміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо, останній мав розмістити відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 40 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній систем закупівель . Проте замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.01.2023р. щодо учасника процедури закупівлі ТОВ"ІНТЕКС ІНВЕСТ" та на порушення абз.2 п.п 1 п.41 Особливостей безпідставно відхилено пропозицію зазначеного учасника. Також, оскільки замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 4 680 480грн. ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ТОВ «ТАТ ОЙЛ», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель визначених ч.1 ст.5 Закону: зокрема максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі /спрощеної закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Джерела права та висновки суду.

За змістом пунктів 1 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Згідно ст.5 Закону України №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.8 Закону України №2939 орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Частиною сьомою статті 7-1 Закону №922-VIII«Про публічні закупівлі» передбачалося, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із частиною восьмою статті 7-1 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із частиною одинадцятою статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відтак, висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.

Позивач проводив процедуру закупівлі згідно Закону України «Про публічні закупівлі» №922 від 15.12.2015р. та з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою КМУ №1178 від 12.10.2022р. (надалі Особливості).

Згідно п.3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону зурахуванням цих особливостей. Положення частин п`ятої, шостої, восьмої і дев`ятої статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом.

Статтею 5 Закону України №922 від 15.12.2015р. визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, до яких віднесені: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до пункту 33 частини першої статті 1 ЗУ «Про публічні закупівлі»:

технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частини першої статті 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно п. 28 Особливостей: Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій,

2)один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статі 16 цього Закону підстави, встановлені статтею 17 цього Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності Учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

3)інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4)інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5)кількість товару та місце його поставки;

6)місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7)строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8)проект договору про закупівлю з обов 'язковим зазначенням порядку змін його умов;

9)опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим Самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10)перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

11)строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12)валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13)мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15)розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16)розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17)прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв язок з учасниками;

18)вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19)опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно абз. 1 п. 29 Особливостей разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої ст.16 Закону замовником не застосовуються.

Тобто кваліфікаційні критерії не можуть встановлюватися до закупівлі за даним предметом.

Відповідно до п.41 Особливостей ( в редакції на момент проведення закупівлі) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом п`ятим пункту 38 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей;

є юридичною особою - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб`єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Згідно п.40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно п.2.1.4 проекту договору направленому учасником ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» під час процедури публічної закупівлі він зобов`язувався проводити відпуск товару через наявну мережу АЗС по довірчим документам Замовника (а.с.91).

Та як встановлено судом учасником ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не виконана вимога встановлена у ТД щодо місця поставки товару, так як відстань від місяця поставки палива до двох підрозділів позивача перевищує встановлену граничну відстань від них, що є самостійною підставою для відхилення пропозиції згідно абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей.

Суд погоджується з аргументами позивача, що тендерна пропозиція ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не відповідала вимогам тендерної документації, щодо обов`язковому наданню гарантійного листа суб`єктом господарювання, який є власником ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на відпуск палива на АЗС які найближчі до адреси дислокації структурних підрозділів впродовж строку не меншим ніж 12 місяців з моменту передачі відповідних талонів, а саме Додатку 3 до ТД на який посилається пункт 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а тому позивач згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України № 922 правомірно відхилив її.

До такого ж висновку дійшов у постанові від 25.05.2022 року Третій апеляційний адміністративний суд по справі 280/8475/20, яку Верховний суд постановою від 24 січня 2023 року залишив в силі.

Суд також враховує, що тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам тендерної документації замовника, та жодних зауважень до неї під час моніторингу відповідачем не встановлено.

Щодо вимоги відповідача, викладеної у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, то варто зазначити наступне.

Так, цим пунктом визначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу (частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом під час розгляду цієї справи враховано висновки щодо застосування норм права, що викладені у наведених вище постановах Верховного Суду, та встановлено, що зміст оскаржуваного висновку свідчить про те, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на його чіткість та визначеність.

Також суд погоджується з зауваженнями відповідача, що відсутність інформації про даних виробника, не надання інформації про наявність ліцензії на роздрібну торгівлю паливом, та відсутність у листі про гарантований відпуск палива на АЗС зразків паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватися реалізація палива, не є інформацією та документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, а тому замовник мав би розмістити відповідно до абзацу 1 пункту 40 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відтак доводи позивача в цій частині слід визнати необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Також відповідач мотивував вимогу припинення зобов`язань за договором укладеним з переможцем порушенням принципів здійснення публічних закупівель: максимальна економія, ефективність та пропорційність, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, проте не прийняв до уваги, що додатковими угода №1 від 08.02.2023 року та Додатковою угодою №2 від 27.03.2023 року до Договору № ХБТ-06/02/23 сторонами ціна договору знижена спочатку до 82 198 800грн., та потім до 79 025 020грн. відповідно за той же обсяг палива щодо якого проводилась процедура закупівлі (а.с.а.с.143,144).

Таким чином, ціна придбання товару у ТОВ «ТАТ ОЙЛ» на час прийняття оскаржуваного висновку вже була нижча ніж пропонувалось другим учасником під час процедури закупівлі, а тому відсутнє порушення вказаних принципів.

Також на виконання умов укладеного договору замовником 16 лютого 2023 року перераховано 6 751 920 грн. за дизпаливо та бензин А-95(копія платіжної інструкції №14748 знаходиться в матеріалах справи) та за видатковою накладною №4071 від 08.02.2023 року позивачем отримано дизельне пальне у кількості 120 000л. та бензин А-95 8000л на загальну суму 6751 920грн. (копія в матеріалах справи).

Згідно наявної інформації в інтернеті у підпорядкуванні замовника знаходяться усі станції екстреної (швидкої) медичної допомоги Одеської області, та паливо використовується для їх щоденної діяльності.

Позивач у позові стверджував про порушення відповідачем принципу пропорційності при прийнятті оскаржуваного рішення.

З цього приводу необхідно зазначити, що у рішеннях ЄСПЛ сформовано сталу практику стосовно поняття «в інтересах суспільства». Зокрема, аналіз практики ЄСПЛ (рішення у справах «Ocalan v.», заява № 46221/99, пункт 168; «Former King of Greece and Others v. Greece» [GC], заява № 25701/94, пункт 89; «Iatridis v. Greece», заява № 31107/96, пункт 55 та ін.) дає підстави дійти висновку, що складовими принципу верховенства права Суд визнає, зокрема, збалансованість інтересів окремого індивіда з інтересами інших членів суспільства, принцип пропорційності, справедливий баланс між вимогами спільного (публічного) інтересу та захистом фундаментальних прав особи.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративний суд перевіряє їх на відповідність критеріям, які містяться в ст.2 КАС України, в тому числі пропорційності, аналогічний принцип міститься у статті 5 Закону України №922.

Так Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа 1- 11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірною із нею.

Запропонований відповідачем захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливо, рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обгрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Проте з огляду на встановлені судом обставини вбачається, що відповідач наслідки залишення районних станцій екстреної (швидкої) медичної допомоги Одеської області без палива та взагалі можливості повернути витрачене пальне постачальнику не врахував, а тому оскаржувана вимога щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційною.

Суд також враховує практику Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від 30 листопада 2021 року по справі справа № 160/8403/19 в частині необґрунтованості та невмотивованості проведення моніторингу закупівлі після укладення договору:

Крім того, у констатуючій частині Висновку зазначено, що між Замовником та переможцем ПП "Юпітер Буд Плюс" був укладений договір від 11 травня 2019 року № 21ПТР/19, а висновок про «порушення законодавства» був складений відповідачем 16 серпня 2019 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

Верховний Суд зазнач, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження в рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку, що оскаржується, в частині виявлених контролюючим органом порушень, тому висновок відповідача від 31 березня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № ДК 02-2015: 09130000-9 «Нафта і дистиляти»» (ідентифікатор ПА-2023-01-11-006894-а) слід визнати таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та пропорційності, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2684 гривні, що підтверджується платіжним дорученням № 13284 від 04 квітня 2023 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір в розмірі 2684 гривні за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 6-8, ч.2 ст.9, ст.ст.10, 77, 90, 242-246 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» до Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31 березня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-11-006894-а.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684 гривні.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими ст..ст.293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач : Комунальне некомерційне підприємство «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» м.Одеса вул..Гаванна буд.1 код ЄДРПОУ 20991240.

Відповідач: Південного офісу Держаудитслужби м.Одеса вул..Канатна буд.83 код ЄДРПОУ 40477150.

Третя особа : Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАТ ОЙЛ» Одес. обл..м.Чорноморськ вул..Перемоги б.17 код 42759541.

СуддяІванов Е.А.