Постанова

від 08.11.2023 по справі 420/7200/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/7200/23

Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

Дата і місце ухвалення 09.06.2023р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАТ ОЙЛ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

05.04.2023 року Комунальне некомерційне підприємство Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф Одеської обласної ради звернулось до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами процедури моніторингу закупівлі від 31.03.2023 року UA-2023-01-11-006894-а, ДК 02-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (ідентифікатор ПА-2023-01-11-006894-а).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.06.2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що в ході проведення моніторингу спірної закупівлі було встановлено порушення Комунальним некомерційним підприємством «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» вимог абз. 1 п. 40, абз. 2 п.п. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, послуг, затверджених постановою КМУ від 12.02.2022 року № 1178, з огляду на безпідставне відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест», цінова пропозиція якого була економічно вигіднішою за пропозицію іншого учасника.

Апелянт вказував на те, що відображені у протоколі від 30.01.2023 року невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» не є інформацією та документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а тому Замовник мав оприлюднити повідомлення з вимогою усунути виявлені невідповідності, чого в даному випадку Замовником здійснено не було.

Зважаючи на зазначене апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.06.2023 року та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 11 січня 2023 року Комунальним некомерційним підприємством "Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф" Одеської обласної ради" на електронному майданчику Prozorro було опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі (тип процедури - відкриті торги з особливостями): Дизельне паливо (Євро-5); Бензин (А-95, Євро-5) у дозволах на відпуск (Смарт-картки або скретч-картки (талони)).

Встановлено, що у вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтекс Інвест», та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАТ ОЙЛ".

За результатами розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом Позивача відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Інтекс Інвест», а ТОВ "ТАТ ОЙЛ" визнано переможцем.

Згідно протокольного рішення від 30.01.2023 року № 30-01/23/01, тендерну пропозицію ТОВ «Інтекс Інвест» відхилено за результатом її оцінки на відповідність вимогам тендерної документації про проведення процедури закупівлі та вимогам до предмету закупівлі.

При розгляді тендерної пропозиції вказаного учасника уповноваженою особою Замовника були виявлені наступні порушення, які, як зазначив позивач, свідчать про невідповідність її вимогам тендерної документації:

У п. 5 додатку 3 до тендерної документації Замовник висунув вимогу про надання учасником листа/довідки від суб`єкта господарювання, який є власником ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним або від його уповноваженого представника про гарантований відпуск палива на АЗС, які найближчі до адреси дислокації структурних підрозділів, але не більше ніж 60 км, що зазначені у таблиці 1 по талонам та/або картам запропонованого Учасником зразка (лист повинен містити зразки паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватись реалізація палива, а також строк, впродовж якого гарантується відповідний відпуск палива, не меншим ніж 12 місяців з моменту передачі відповідних талонів на паливо Покупцю.

Як зазначено у протокольному рішенні від 30.01.2023 року, Учасник ТОВ «Інтекс Інвест» надав інформацію про мережу АЗК в листі від 23.01.2023 року № 211/4, в якій зазначено АЗК що знаходяться на відстані більше 60 км до відокремленого підрозділу Замовника, а саме:

АЗК ANP (с. Кирнички, вул. Центральна 36 а), яка знаходиться на відстані 79 кілометрів до структурного підрозділу СП Ізмаїльська СЕ(Ш)МД КНП ООЦЕМД і МКООР (м. Вилково, вул. Різдвяна, 55 )

АЗК АВІАС (с. Кирнички, вул. Центральна 36 а), яка знаходиться на відстані 64 кілометрів до відокремленого підрозділу СП Арцизська СЕ(Ш)МД КНП ООЦЕМД і МКООР (с. Приморське, вул. Шаганська, 85-А).

Крім того, в порушення вимог п. 5 додатку 3 до тендерної документації учасником не було надано зразків паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватись реалізація палива. Також учасник надав довідку за вихідним номером 211/5 від 23.01.2023 року щодо наявної ліцензії на оптову торгівлю пальним, проте у п. 5 додатку 3 до тендерної документації вказувалось про необхідність ліцензії на роздрібну торгівлю паливом. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції прикріпив скан-копію ліцензії на оптову торгівлю паливом замість ліцензії на роздрібну торгівлю паливом.

Також учасник в порушення вимог п. 4 додатку 3 Тендерної документації не надав довідку довільної форми про найменування виробника (ів) та з зазначенням країни походження товару, що постачатиметься замовнику.

У протокольному рішенні зазначено, що ненадані учасником документи стосуються саме технічної специфікації, що призведуть до зміни предмета закупівлі, та на виправлення таких помилок Замовником повідомлення відповідно до абз. 1 п. 40 Особливостей не надається.

Враховуючи все вищезазначене Замовником, відповідно до абз. 2 п.п 2 п. 41 Особливостей, було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Інтекс Інвест» як таку, що не відповідає умовах технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Протокольним рішенням Замовника №01-02/23/03 від 01.02.2023 року переможцем по Закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю ТАТ ОЙЛ (код за ЄДРПОУ: 42759541) та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

В подальшому, 07.02.2023 року між Позивачем і ТОВ ТАТ ОЙЛ був укладений Договір № ХБТ-06/02/23, згідно п.3 якого ціна договору становить 85 564 800грн. Надалі Додатковою угодою №1 від 08.02.2023 року та Додатковою угодою №2 від 27.03.2023 року сторонами ціна договору знижена спочатку до 82 198 800грн., а потім до 79 025 020грн. відповідно за той же обсяг палива, щодо якого проводилась процедура закупівлі, тобто нижче ніж запропонована ТОВ «Інтекс Інвест».

14.03.2023 року Південним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу від 14.03.2023 року № 63 Про початок моніторингу процедур закупівель було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-11-006894-а, ДК 02-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (ідентифікатор ПА-2023-01-11-006894-а).

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-006894-а від 31.03.2023 року, відповідно до якого, проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог абзацу 1 пункту 40 Особливостей замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією та на порушення абз. 2 п.п. 2 п. 41 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інтекс Інвест», остаточна цінова пропозиція якого є меншою ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ТОВ «ТАТ ОЙЛ», якого визначено переможцем процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Управлінням Держаудитслужби зазначено, що оскільки невідповідності, зазначені Замовником у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.01.2023 року №30-01/23/01, щодо документів поданих у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ"ІНТЕКС ІНВЕСТ", не відносяться до документів, що підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та можуть призвести до заміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо, останній мав розмістити відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 40 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній систем закупівель.

З огляду на встановлені порушення законодавства відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком південного офісу Держаудитслужби, Комунальне некомерційне підприємство «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» оскаржило його до суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог Комунального некомерційного підприємства, з огляду на наступне:

Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922-VIII).

Згідно ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За нормами ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, відповідно до якого державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби, згідно п. 3 Положення, є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 3-7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 були затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 38 Особливостей визначено, що Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

У разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції відповідно до цих особливостей замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей (п. 39 Особливостей).

За положеннями пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно абз. 2 п.п. 2 п. 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно абз. 1 п. 29 Особливостей разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої ст.16 Закону замовником не застосовуються. Тобто кваліфікаційні критерії не можуть встановлюватися до закупівлі за даним предметом.

Відповідно до пункту 33 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Судом встановлено, що згідно розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації процедури закупівлі за кодом НК України ЄЗС ДК 02-2015:09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Дизельне паливо (Євро-5); Бензин (А-95, Євро-5) у дозволах на відпуск (Смарт-картки або скретч-картки (талони) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі, технічна специфікація (опис предмета закупівлі) та документи, які повинен надати Учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам, запропонованого предмету закупівлі, визначені у Додатку 3 до Документації.

У Додатку 3 до Тендерної документації «Технічна специфікація» Замовником визначено, що технічні та якісні характеристики предмету закупівлі, що закуповується повинні відповідати технічним умовам та стандартам, передбаченим законодавством України діючими на період постачання товару. Також визначено, що якість дизпалива Євро 5- повинна відповідати діючим в Україні Держстандартам ДСТУ 7688:2015) та ТУ підприємства виробника ,на підтвердження чого необхідно надати гарантійний лист про те, шо копії сертифікатів відповідності/ копії паспортів якості підприємств -виробника (якщо кілька виробників, то кожного) або копії декларації про відповідність на запропонований товар, що засвідчені власником, партнером або зберігачем палива на АЗС на товар надаватимуться постачальником палива при поставці кожної партії товару на кожну партію поставки. Надані паспорти якості повинні підтверджувати дані технічні положення.

Ще однією вимогою зазначено можливість здійснення поставки дизельного палива Євро 5 відповідно до кліматичних умов та у відповідності до ДСТУ 7688-2015 «Паливо дизельне СГ Д). Технічні умови» та/або відповідно до Технічного регламенту. На підтвердження чого необхідно було надати гарантійний лист у довільній формі.

Згідно п. 3 Додатку 3 Технічної документації, якість бензину А-95 (Євро5) - повинна відповідати діючим в Україні Держстандартам (ДСТУ 7687:2015) та ТУ підприємства-виробника, на підтвердження чого необхідно надати гарантійний лист про, що копії сертифікатів відповідності/ копії паспортів якості підприємства - виробника (якщо кілька виробників, то кожного) або копії декларації про відповідність на запропонований товар, що засвідчені власником, партнером або зберігачем палива на АЗС на товар надаватимуться постачальником палива при поставці кожної партії товару. Надані паспорти якості повинні підтверджувати дані технічні положення.

Відповідно до п. 4 Додатку 3 Технічної документації Учасник повинен надати довідку довільної форми про найменування виробника (-ів) та з зазначенням країни походження товару, що постачатиметься замовнику.

Також необхідним було подання листа/довідки від суб`єкта господарювання, який є власником ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним або від його уповноваженого представника про гарантований відпуск палива на АЗС, які найближчі до адреси дислокації структурних підрозділів, але не більше 60 км, що зазначені у таблиці 1 по талонам та/або карткам запропонованого Учасником зразка (лист повинен містити зразки паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватись реалізація палива, а також строк, впродовж якого гарантується відповідний відпуск палива, не менше ніж 12 місяців з моменту передачі відповідних талонів на паливо Покупцю (п. 4 Додатку 3 Тендерної документації).

Кількість та місце поставки були наведені Замовником у таблиці.

Підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інтекс Інвест» став факт неподання вказаним учасником у складі тендерної пропозиції довідки про наявність ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а також самої ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (було надано ліцензію на право оптової торгівлі пальним), довідки про найменування виробника (ів) та із зазначенням країни походження товару, що постачатиметься, а також зразків паливних карток та/або талонів, за якими буде здійснюватись реалізація палива. Крім цього учасником у складі тендерної пропозиції надано інформацію про мережу АЗС, які знаходяться на відстані більше ніж 60 км від відокремлених підрозділів Замовника.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно необґрунтованості посилань відповідача на те, що встановлені Замовником невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» не є інформацією та документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та не призводять до зміни предмета закупівлі.

Як вбачається із встановлених у даній справі обставин, Замовником у Додатку 3 Тендерної документації були висунуті певні технічні умови до предмета закупівлі, необхідні характеристики, які повинні бути підтверджені учасниками з метою виконання закупівлі.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що учасником ТОВ «Інтекс Інвест» не виконана вимога встановлена у ТД щодо місця поставки товару, так як відстань від місця поставки палива до двох підрозділів позивача перевищує встановлену граничну відстань від них.

На думку колегії суддів, ненадання учасником у складі тендерної пропозиції копії ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (а надання ліцензії на право оптової торгівлі пальним), а також недотримання умов про розташування АЗС на відстані не більше ніж 60 км від адреси дислокації структурних підрозділів Замовника беззаперечно стосуються технічних умов предмета закупівлі та безпосередньо впливають на предмет закупівлі, оскільки без дотримання таких умов фактичне виконання закупівлі у тому вигляді, який окреслено та є необхідним саме Замовнику унеможливлюється.

Слід зазначити, що пунктом 40 Особливостей встановлені загальні правила щодо необхідності розміщення Замовником повідомлення з вимогою до учасника про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документаціє, встановлені під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Однак, вказаний пункт встановлює і виключення з цього правила, коли це стосується випадків відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Враховуючи зазначене, зважаючи на те, що встановлені Замовником в ході розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інтекс Інвест» невідповідності у поданих документах (відсутність певних документів) безпосередньо стосується технічних умов, технічної специфікації предмета закупівлі, колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що в даному випадку були відсутні підстави для розміщення Замовником повідомлення з вимогою до учасника про усунення виявлених невідповідностей.

При цьому, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що Додатковою угодою №1 від 08.02.2023 року та Додатковою угодою №2 від 27.03.2023 року до Договору № ХБТ-06/02/23, укладеному позивачем з ТОВ «ТАТ ОЙЛ», сторонами було знижено ціну договору спочатку до 82 198 800 грн., а потім - до 79 025 020 грн. за той же обсяг палива, щодо якого проводилась процедура закупівлі. Таким чином ціна придбання товару у ТОВ «ТАТ ОЙЛ» на час прийняття оскаржуваного висновку була нижча ніж пропонувалось другим учасником під час процедури закупівлі, що свідчить про необґрунтованість доводів відповідача про порушення принципів економії, ефективності та пропорційності.

За встановлених у даній справі обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно неправомірності оскаржуваного висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатами процедури моніторингу закупівлі від 31.03.2023 року UA-2023-01-11-006894-а, ДК 02-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (ідентифікатор ПА-2023-01-11-006894-а), та наявності підстав для його скасування.

Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.06.2023 року - без змін.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, встановлених зазначеною статтею.

Підстави для розподілу судових витрат згідно ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук