Постанова

від 09.06.2023 по справі 420/22372/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/22372/21

Перша інстанція: суддя Свида Л.І.,

Дата і місце ухвалення 13.03.2023р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року по справі за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області до Державної аудиторської служби України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР», Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

16.11.2021 року Служба автомобільних доріг в Одеській області (змінено найменування на Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) звернулась до суду першої інстанції з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР», Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-001915-а.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.03.2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій посилалась на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт посилався на те, що за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-001915-а було встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано те, що умовами тендерної документації чітко визначено обов`язок підтвердження учасниками торгів інформації щодо всіх працівників зазначених у довідці (шляхом надання копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, які будуть задіяні учасником під час виконання договору. Крім того, згідно тендерної документації учасники були зобов`язані надати атестат виробництва, підтверджуючий, що асфальтобетонний завод атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, однак ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» цієї вимоги не виконав, наслідком чого повинно було стати відхилення його тендерної пропозиції.

На підстав викладеного апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.03.2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

05.06.2023 року на адресу П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області про зміну позивача у справі зі Служби автомобільних доріг в Одеській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, у зв`язку із прийняттям рішення уповноваженим органом про перейменування органу.

Розглянувши подане клопотання, колегія суддів встановила наступне:

Згідно наданого наказу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2023 року № Н-129, відповідно до Господарського та Цивільного кодексів України, законів України «Про управління об`єктами державної власності», «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), «Про автомобільні дороги», п.п. 13 п. 10 Положення про Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України, затвердженого постановою КМУ від 10.09.2014 року № 439, вирішено перейменувати Службу автомобільних доріг в Одеській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області.

Відповідні зміни були внесені до Положення про Службу автомобільних доріг в Одеській області, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29.07.2019 року № Н-251 та Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Враховуючи вказані обставини та надані докази колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення поданого Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області клопотання про зміну найменування позивача у справі № 420/22372/21 зі Служби автомобільних доріг в Одеській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження згідно з положеннями статті 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 03.04.2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-32 Контрольно-пропускний пункт «Нові Трояни» - Кубей, км. 12+138 - км 22+980» за кодом ДК 021:2015:45230000-8:Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь.

Службою автомобільних доріг в Одеській області оприлюднено тендерну документацію на вказану закупівлю послуг.

Згідно протокольного рішення засіданні тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю №8 від 11.06.2020 року переможцем аукціону визначено ТОВ «Евродор», з яким 30.06.2020 року укладено договір підряду № 6П/20, за умовами якого Замовник доручив ТОВ «Евродор» здійснення послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-32 Контрольно-пропускний пункт «Нові Трояни» - Кубей, км. 12+138 - км 22+980 за рахунок коштів державного та/або місцевого та/або інших бюджетів у строк до 31.12.2021 року.

13.10.2021 року Державною аудиторською службою України прийнято рішення № 361 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 03.11.2021 року затверджений висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-001915-а.

Проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до п. 1, 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та п. 1.2 Додатку 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленого кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

За результатом проведеного моніторингу встановлено, що на підтвердження вищезазначеного кваліфікаційного критерію учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід б/н та б/д, при цьому у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» копії трудової книжки та наказу на штатного працівника, зазначеного в п. 43 довідки (водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 ) відсутні, чим не дотримано вимоги п. 1, 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та п. 1.2 Додатку 3 до тендерної документації.

Крім того, за результатом моніторингу установлено, що відповідно до п. 1,5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та п.п. 1.1.3 додатку 3 до тендерної документації замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленого кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», зокрема, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати інформаційну довідку згідно форми таблиці 1.1.3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів). Асфальтобетонний (ні) завод (и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-119 та ДСТУ Б В.2.7.-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Встановлено, що на підтвердження вищевказаного кваліфікаційного критерію, учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) б/н та б/д (стаціонарний асфальтобетонний завод ДС-117-2К), який залучається на умовах договору поставки від 12.05.2020 року №13-А, укладеного з МПП «АГРЕК». При цьому, у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» надано атестат виробництва від 27.03.2020 року №АВ.ВА.044-20, виданий МПП «АГРЕК» щодо виготовлення асфальтобетонних сумішей на АБЗ «ДС-117-2К» відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови». Проте, атестат виробництва, що асфальтобетонний завод (АБЗ «ДС-117-2К») атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-127:2015 у складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» відсутній, чим не дотримано вимоги п. 1, 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та п. 1.2 Додатку 3 до тендерної документації.

У висновку Державна аудиторська служба України зазначила, що на порушення вимог абз.2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Змовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону та допустив його до оцінки, визначив переможцем торгів ТОВ «Евродор» та уклав з ним договір.

З урахуванням встановлених порушень відповідач у висновку зазначив про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів України.

Не погоджуючись з вказаним висновком за результатами моніторингу закупівлі, Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав ля задоволення поданого позову, з огляду на наступне:

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі - Закон № 922).

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Статтею 22 Закону № 922 визначені вимоги до відомостей, які зазначаються в тендерній документації.

Зокрема, п.1 та п. 2 ч.2 ст.22 Закону № 922 визначено, що у тендерній документації зазначається інструкція з підготовки тендерних пропозицій, а також один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ст. 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі, зокрема, подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій.

У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-001915-а, в якому встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, що, на думку відповідача, повинно було мати наслідком, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», та як наслідок, автоматичну відміну торгів, у зв`язку з тим, що участь в аукціоні брали два учасника: ТОВ «ЕВРОДОР» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».

Відповідно до умов п. 1.2 ч. 1 додатку 3 до тендерної документації необхідною умовою є обов`язкове зазначення не менше 32 осіб операторів машин та механізмів (оператори машин/машиністи/водії).

Судом встановлено та не заперечується сторонами у справі, що учасником аукціону Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції було надано відомості за відповідною посадою 34 працівника, однак до тендерної пропозиції не були надані копії трудової книжки та наказу на штатного працівника, зазначеного в п. 43 довідки (водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 ), чим не дотримано вимоги п. 1, 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та п. 1.2 Додатку 3 до тендерної документації.

Згідно відповіді Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» на запит позивача вбачається, що не завантаження копії трудової книжки та наказу на штатного працівника ОСОБА_1 сталося по причині збою в роботі майданчика. Додатковим підтвердженням зазначено те, що в процедурі за №UA-2020-04-17-004798-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 Контрольно-пропускний пункт «Серпневе»-Тарутине-Арциз-Сарата, км 70+414 км 81+370» в складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» документи на даного працівника були надані.

Надаючи оцінку встановленому порушенню, суд першої інстанції посилався на те, що ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції було надано відомості на 2 працівника більше ніж вимагалося замовником, у зв`язку із чим відсутність копії трудової книжки та наказу про призначення на посаду штатного працівника водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 не вплинула на зміст тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

Колегія суддів з цього приводу зазначає, що за змістом тендерної документації учасник аукціону повинен був надати підтверджуючу інформацію стосовно відповідності його такому кваліфікаційному критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому, кількість працівників, які обов`язково включаються до довідки, зокрема, оператори машин та механізмів повинна становити не менше 32 осіб.

Колегія суддів погоджується з твердженням Державної аудиторської служби про те, що за вимогами тендерної документації учасник повинен надати підтверджуючу інформацію не на кількість працівників, які за умовами замовника обов`язково повинні бути залучені до виконання робіт та відображені у довідці, а на кожного працівника, який зазначений у довідці.

В даному випадку вказаної умови учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» дотримано не було, однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що вказане порушення в цілому не вплинуло на оцінку відповідності вказаного учасника кваліфікаційним вимогам. За умови дотримання вказаним учасником вимог тендерної документації в частині наявності обов`язкової кількості працівників такої кваліфікації, як оператори машин та механізмів (32 особи) та надання документів, підтверджуючих наявність правовідносин між такими особами та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», вказаний учасник вважається таким, що відповідає цьому кваліфікаційному критерію.

В свою чергу, в ході проведення моніторингу закупівлі Державною аудиторською службою було встановлено ненадання ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» всіх необхідних документів на підтвердження іншого кваліфікаційного критерію - наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Так встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не надало атестат виробництва у підтвердження атестації асфальтобетонного заводу (АБЗ «ДС-117-2К») на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-127:2015.

Заперечуючи проти вказаного порушення позивач вказував на те, що законодавством не передбачено обов`язкової атестації асфальтобетонних заводів на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-119 та ДСТУ Б В.2.7.-127:2015. Окрім того позивач вказував на те, що атестація відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-127:2015 рекомендується виключно у разі застосування при виконанні робіт щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей, тоді як технічним завданням до даної процедури закупівлі не передбачено використання щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей.

Вказані доводи позивача є неспроможними з огляду на те, що вимога щодо обов`язкової наявності атестації асфальтобетонного заводу на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-119 та ДСТУ Б В.2.7.-127:2015, а також надання у підтвердження цьому посвідченої копії атестату виробництва та посвідченої копії договору про проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору) була висунута самим Замовником у тендерній документації та є частиною оцінки відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

Колегія суддів погоджується з доводами Державної аудиторської служби стосовно того, що вимога Замовника щодо надання документів у підтвердження кваліфікаційного критерію є обов`язковою до виконання та не може трактуватись як право вибору учасника надавати такі документи чи не надавати.

Ненадання учасником в даному випадку відповідного атестату виробництва, на думку колегії суддів, є суттєвим порушенням вимог тендерної документації та безпосередньо впливає на відповідність учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» висунутому кваліфікаційному критерію та можливість виконання ним заявлених у закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги.

Таким чином, колегія суддів погоджується із твердженням відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» вимогам п. 1 та п. 5 розділу III тендерної документації та п.п. 1.1.3 Додатку 3 до тендерної документації.

Зважаючи на зазначене вірним є висновок Державної аудиторської служби про те, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію «РОСТДОРСТРОЙ», однак цього в даному випадку не здійснив, що призвело до порушення процедури проведення закупівлі.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів України), колегія суддів зазначає наступне:

Так, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Колегія суддів вважає, що відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Зазначена правова позиція відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 04 травня 2023 рокуу справі № 640/17543/20.

В свою чергу колегія суддів вважає помилковими посилання суду першої інстанції на те, що в даному випадку Державна аудиторська служба України не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження в рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Законом України «Про публічні закупівлі» визначено право уповноваженого органу здійснювати моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. В даному випадку строк дії укладеного між Службою автомобільних доріг та ТОВ «Евродор» договору - до 31.12.2021 року, тоді як датою початку моніторингу є 13.10.2021 року. З огляду на зазначене Державною аудиторською службою не було порушено строків здійснення відповідного моніторингу процедури.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Отже, враховуючи все вищевикладене колегія суддів доходить висновку, що позовні вимоги Служби автомобільних доріг є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення, про відмову у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг.

Відповідно до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду 13 березня 2023 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області до Державної аудиторської служби України, за участю третіх осіб - товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР», товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-001915-а.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач А.В. БойкоСудді А.Г. Федусик О.В. Єщенко