Постанова

від 13.06.2023 по справі 260/4566/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 рокуСправа № 260/4566/22 пров. № А/857/2577/23Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Затолочного В.С.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Лікарня Святого Мартина» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Сінкро», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року (суддя Іванчулинець Д.В., м.Ужгород, повний текст складено 2 січня 2023 року), -

ВСТАНОВИВ :

У листопаді 2022 року Комунальне некомерційне підприємство «Лікарня Святого Мартина» (далі КНП) звернулося до суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі Офіс, Держаудитслужба відповідно) в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.10.2022 №UA-2022-01-25-000175-а (далі Висновок).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В апеляційній скарзі посилається на обставини справи та вказує, що проти відсутності порушень встановлених моніторингом не заперечували ні позивач, ні відповідач. Зазначає, що у рішенні суду не зазначено підстав для скасування та не обґрунтовано причини визнання протиправним та скасування Висновку в частині, в якій порушень не встановлено.

Позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю «Сінкро» (далі ТОВ) у відзивах на апеляційну скаргу заперечують вимоги такої, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства (далі КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами.

Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Задовольняючи позову, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що на підставі наказу Офісу від 07.10.2022 №253 (далі Наказ №253) відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі: апаратури для радіотерапії, механотерапії, електротерапії та фізичної терапії, системи для клінічних хімічних аналізів. Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером:№ UA-2022-01-25-000175-а, яка проводилась КНП, як замовником.

Предметом моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації на запит органу державного фінансового контролю.

Під час аналізу досліджено: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі - ТД), затверджену протоколом уповноваженої особи від 25.01.2022 № 77, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 11.02.2022, протокол розкриття від 11.02.2022, тендерну пропозицію ТОВ, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2022, договір від 28.02.2022 № 08-22-79, додаткову угоду від 18.03.2022 № 1 до договору від 28.02.2022 № 08-22-79, додаткову угоду від 23.03.2022 № 2, додаткову угоду від 04.05.2022 № 3, додаткову угоду від 23.05.2022 № 4, додаткову угоду від 22.06.2022 № 5, додаткову угоду від 28.07.2022 № 6, додаткову угоду від 02.09.2022 № 7, додаткову угоду від 16.09.2022 № 8, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 12.10.2022.

За результатами моніторингу, відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII був складений Висновок.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

В констатуючій частині Висновку зазначено, що за результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерних пропозицій переможця вимогам ТД. Відповідно до пункту 1 Додатку №3 учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII повинен надати довідку, що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для поставки товару та довідку, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Аналізом інформації, розміщеної на веб порталі Уповноваженого органу встановлено, що в складі тендерної пропозиції переможця не було надано вищезазначених довідок. Відтак позивач, у відповідності вимог Закону №922-VIII мав відхилити тендерну пропозицію переможця, як таку, що не відповідає установленим статтею 16 цього Закону.

У третьому пункті Розділу «Констатуюча частина» оскаржуваного Висновку Офіс зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України» утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно із пункту 9 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба в межах, повноважень, передбачених законом, па основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Нормами статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 нього Закону. Доводи, наведені в апеляційній скарзі щодо цієї частини позовних вимог не спростовують правильності застосування судом норм матеріального права до встановлених ним на підставі безпосередньо досліджених та оцінених доказів та обставин справи.

Так, Офісом видано Наказ №253. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контрою ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як звертав увагу суду позивач відповідний моніторинг процедури закупівлі був проведений Офісом, однак не в межах територіальної дії поширення повноважень зазначеного Офісу. У пункті 1 «Положення про Північний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 зазначено, що у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У м. Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

З приводу цього, суд першої інстанції зазначив, що державний фінансовий контроль був реалізований відповідачем на території Закарпатської області, яка не входить до переліку адміністративно-територіальних одиниць, що підвідомчі Офісу. Безумовною підставою для видачі Наказу №253 мало б бути відповідне доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників, якого не значиться у такій позиції наказу як «Підстава».

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати на те, що проведеному моніторингу передувало доручення Держаудитслужби на проведення спірного моніторингу, зокрема Офісу (а.с.99-100).

При цьому, не зазначення в Наказі №253, як підстави для її проведення відповідного доручення, не свідчить про незаконність Наказу або проведеного моніторингу.

За змістом статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Статтею 17 Закону №922-VIII закріплено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно пункту 1 та пункту 2 Додатку 3 Документації тендерних торгів на закупівлю, затвердженої рішенням уповноваженої особи КНП від 25.01.2022 № 77 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

У абзаці 2 частини третьої статті 16 Закону №922-VІII зазначено, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відтак, учасник, укладаючи Договір на виконання послуг, передбачених тендерною документацією, бере на себе зобов`язання по виконанню таких робіт/послуг та не обмежений у праві використання технічних засобів інших суб`єктів господарювання, як орендованих так з залученням субпідрядників/співвиконавців.

Відповідач у Висновку вказав, що складі тендерної пропозиції переможця не було надано вищезазначених довідок. Дане твердження є хибним та не відповідає дійсності, адже на веб-порталі Уповноваженого органу (режим доступу - https://prozorro.gov.ua/tciidcr/UA--2022-01-25-000175-а), у документах учасника ТОВ у файлі під назвою «Ст. 16.pdf» містяться вищезазначені довідки (а.с.15-18).

В апеляційній скарзі Офіс жодним чином не спростовує встановлені обставини та не наводить будь-яких заперечень щодо не відповідності таких довідок певним вимогам.

Відтак, як вірно зазначив суд першої інстанції, підстав відхилення замовником тендерної пропозиції переможця не було.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що у цій частині спірний Висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, 5 березня 2020 року в справі № 640/467/19, 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У контексті спірних правовідносин слід врахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі ЦК, ГК відповідно) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

З огляду на викладене, зважаючи на те, що замовником при проведенні відповідної закупівлі не було порушено вимог Закону № 922-VIII, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для визнання протиправним та скасування Висновку.

Відповідно статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення даного позову ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 311, 315-316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар судді О. О. Большакова В. С. Затолочний