Рішення

від 13.06.2023 по справі 380/7417/22

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа№380/7417/22

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2023 року

м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Грень Н.М., розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Відділу освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (Управління Північного офісу Держаудитслужби), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Відділу освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (Управління Північного офісу Держаудитслужби) з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-29-010418-а, яка проведена відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю, на думку позивача, висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме: Капітальний ремонт внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області» згідно (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021 -10-29-010418-а. Позивач зазначив, що оскільки учасник ТОВ "Сервіскотломонтаж-Львів" надав найбільш економічно вигідну пропозицію, то замовник розпочав розгляд його тендерної пропозиції. За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника не було встановлено підстав для відхилення, тому Замовник прийняв рішення про визначення учасника переможцем. Висновок моніторингу порушує інтереси не тільки позивача (замовника). Потенційне розірвання договору і незавершене виконання будівельних робіт, в першу чергу, негативно вплине на дітей, які навчаються у вказаному навчальному закладі, адже договір № 686-к від 07.12.2021 був укладений для здійснення там ремонту внутрішніх систем опалення. Тому, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою суду від 17.05.2022 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк на усунення її недоліків.

Ухвалою від 06.06.2023 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів. Даною ухвалою також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву.

Станом на день розгляду справи відзив на позовну заяву до суду не надходив.

Від третьої особи надійшли письмові пояснення по суті спору в яких зазначено, що первинно Позивачем в проекті договору (додаток 4 до тендерної документації) проектно-кошторисна документація не була зазначена, як невід`ємний додаток до договору, тому й договір підряду № 686-к від 07.12.2021р. був опублікований в електронній системі закупівель без кошторисної документації. Однак це жодним чином не свідчить про те, що такої документації не існує, що вона не є додатком до договору чи що сторони не керуються нею при виконанні договору. При укладенні договору про закупівлю № 686-к від 07.12.2021р. Позивачем та Третьою особою було повністю дотримано вимоги Цивільного та Господарського кодексів України. Крім того, зазначив, що усунення встановлених Відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів Позивача, Третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі № 120/1297/20-а. З урахуванням наведеного, просив позов задовольнити.

Суд, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, встановив наступне.

29.10.2021 замовник, відділ освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області, оголосив закупівлю на «Капітальний ремонт внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області» згідно (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021 -10-29-010418-а.

19.11.2021 року по вказаній закупівлі відбувся електронний аукціон, в якому взяли участь два учасники (ТОВ "Сервіскотломонтаж-Львів" із кінцевою пропозицією 4'222'284.00 грн з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю "АБЕЛІТ ПЛЮС" " із кінцевою пропозицією 4273312.00 грн з ПДВ; ).

Оскільки учасник ТОВ "Сервіскотломонтаж-Львів" надав найбільш економічно вигідну пропозицію, замовник розпочав розгляд його тендерної пропозиції. Оскільки, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника не було встановлено підстав для відхилення, тому Замовник прийняв рішення про визначення учасника переможцем.

07.12.2021 року Замовник уклав договір підряду № 686-к із ТОВ "Сервіскотломонтаж-Львів". Договір укладений на строк до 31.12.2022р.

Крім того, 09.12.2021 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №1 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021 відповідно до якої внесено зміни до п. 3.1 договору та Вартість робіт визначається твердою договірною ціною та складає 4 222 284,00 грн. (чотири мільйони двісті двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири гривні 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% -703 714,00 грн.( сімсот три тисячі сімсот чотирнадцять грн. 00 коп.) та включає всі витрати Підрядника пов`язані з виконанням умов даного Договору. Вартість робіт, які підлягають виконанню по Договору в 2021 році відповідно до бюджетних призначень с кладає 2 700 000,00 грн. ( два мільйони сімсот тисяч грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% - 450 000,00 грн. ( чотириста п`ятдесят тисяч грн 00 коп.)». Внесено зміни в додаток № 1 «План фінансування» та викладено його в новій редакції відповідно до умов визначених Додатковою угодою.

27.06.2022 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №2 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021, якою внесено зміни у п.2.2 розділу 2 Договору та викладено його в такій редакції: « 2.2. Терміни виконання робіт згідно договору продовжуються на час дії воєнного стану, а саме до 23.08. 2022р. та до повного виконання Сторін своїх зобов`язань за Договором.»

16.08.2022 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №3 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021, якою внесено зміни до п. 3.1 договору та викладено його у такій редакції: « 3.1. Вартість робіт визначається твердою договірною ціною та складає 4 222 284,00 гри. (чотири мільйони двісті двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири гривні 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% -703 714,00 грн.( сімсот три тисячі сімсот чотирнадцять гри. 00 коп.) та включає всі витрати Підрядника пов`язані з виконанням умов даного Договору. Вартість робіт, виконаних та профінансованих у 2021 році становить 1 200 000,00 грп.( один мільйон двісті тисяч гри.00 коп.) з ПДВ. Загальна вартість робіт до завершення згідно Договору становить 3 022 284,00 гри. ( три мільйони двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири грн 00 к), з ПДВ, в тому числі: -вартість робіт, які підлягають виконанню в 2022 році відповідно до бюджетних призначень складає 1 522 284,00 грн (один мільйон п`ятсот двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири грн 00 к), в тому числі ПДВ 20% - 253 714,00 грн (двісті п`ятдесят три тисячі сімсот чотирнадцять грн 00 к.);- вартість робіт, що підлягають виконанню за Договором у наступних бюджетних періодах за наявності підтвердження кошторисними призначеннями становить: 1 500 000,00 грн ( один мільйон п`ятсот тисяч грн 00 к) з ПДВ.

Внесено зміни у п.2.2 розділу 2 Договору, яким продовжено терміни виконання робіт до 31.12.2023 та до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за договором.

03.11.2022 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №4 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021, якою внесено зміни до п. 3.1 договору та викладено його у такій редакції: « 3.1. Вартість робіт визначається твердою договірною ціною та складає 4 222 284,00 гри. (чотири мільйони двісті двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири гривні 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% -703 714,00 грн( сімсот три тисячі сімсот чотирнадцять гри 00 к.) та включає всі витрати Підрядника пов`язані з виконанням умов даного Договору. Вартість робіт, виконаних та профінансованих у 2021 році становить 1 200 000,00 грн.( один мільйон двісті тисяч грн 00 к.) з ПДВ. Загальна вартість робіт до завершення згідно Договору становить 3 022 284,00 грн ( три мільйони двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири грн 00 к), з ПДВ, в тому числі: вартість робіт, які підлягають виконанню в 2022 році відповідно до бюджетних призначень складає 3 022 284,00 грн ( три мільйони двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири грн 00 к), в тому числі ПДВ 20% - 503 714,00 грн ( п`ятсот три тисячі сімсот чотирнадцять грн 00 к.). Внесено зміни в у.2.2 розділу 2 Договору та продовжено терміни виконання робіт згідно договору до 31.12.2022 та до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором. .)». Внесено зміни в додаток № 1 « План фінансування» та викладено його в новій редакції відповідно до умов визначених Додатковою угодою

19.12.2022 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №45 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021, у зв`язку із повним виконанням робіт Підрядником, та залишковою вартістю по виконаних роботах на «Капітальний ремонт внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області» згідно (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» сторони погодили зменшити загальну суму договору на 147 596,46 гривень, та відповідно п. 3.1 основного договору викласти в новій редакції: « 3.1. Вартість робіт визначається твердою договірною ціною та складає 4 074 687,54 грн (чотири мільйони сімдесят чотири тисячі шістсот вісімдесят сім гривень п`ятдесят чотири копійки), в тому числі ПДВ 20% -679 114,59 грн.( шістсот сімдесят дев`ять тисяч сто чотирнадцять грн 59 к.) та включає всі витрати Підрядника пов`язані з виконанням умов даного Договору. Внесено зміни в додаток № 1 «План фінансування» відповідно до умов визначених Додатковою угодою.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби на підставі наказу від 30.03.2022 №105 проведено моніторинг процедури закупівлі Відділу освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області щодо предмету:« Капітальний ремонт внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області» згідно (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація».

25.04.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-29-010418-а.

За результатами моніторингу встановлено, що Замовником було укладено договір від 07.12.2021 № 686-к з учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів», який став переможцем процедури закупівлі, даний договір не містить обсяги і види робіт, що передбачені тендерною документацією (додаток № 5 «Технічне завдання»). При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За результатами моніторингу встановлено наступні порушення: За результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимоги частини першої статті 41 Закону та частини першої статті 5 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вищезазначений висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Стосовно висновків про порушення заявником вимог ч. 1 ст. 41 та ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

29.10.2021 року позивач (замовник) в електронній системі оголосив закупівлю робіт на «Капітальний ремонт внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області» згідно (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація». Разом з оголошенням про закупівлю позивач оприлюднив тендерну документацію, невід`ємною частиною якої був проект договору (додаток №4 до тендерної документації). У складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав згоду із таким проектом договору шляхом його підписання.

Відповідно до ч.4 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Тому укладений за результатами закупівлі договір від 07.12.2021 № 686-к за своїм змістом відповідає проекту договору до тендерної документації на закупівлю.

Відповідно до Висновку моніторингу встановилено, що: Замовником було укладено договір від 07.12.2021 № 686-к з учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів», який став переможцем процедури закупівлі, даний договір не містить обсяги і види робіт, що передбачені тендерною документацією (додаток № 5 «Технічне завдання»), відтак, на думку відповідача, Замовником порушено вимоги частини першої статті 41 Закону».

Разом з тим, відповідач не взяв до уваги той факт, що п. 2.1. Договору № 686-к від 07.12.2021 року передбачено, що « 2.1 .Підрядник розпочне виконання робіт: не пізніше 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та передачі Замовником будівельного майданчика, дозвільної і проектно- кошторисної документації в одному екземплярі». Також п. 6.4.1. Договору № 686-к від 07.12.2021 передбачено, що підрядник зобов`язаний « 6.4.1.Виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації та у встановлені пунктом 2.2 цього Договору строки».

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Таким чином Договір № 686-к від 07.12.2021 позивач укладав із врахуванням Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Підрядник за вказаним договором виконує роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, у якій і визначено їх перелік та обсяги.

Оскільки первинно Замовником в проекті договору (додаток 4 до тендерної документації) проектно-кошторисна документація не була зазначена, як невід`ємний додаток до договору, відтак договір підряду № 686-к від 07.12.2021р. був опублікований в електронній системі закупівель без кошторисної документації.

Разом з тим вказане не свідчить про те, що такої документації не існує, що вона не є додатком до договору чи що сторони не керуються нею при виконанні договору.

Відповідно до вимог частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. При укладенні договору про закупівлю № 686-к від 07.12.2021р. сторонами було повністю дотримано вимоги Цивільного та Господарського кодексів України. Сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Замовник та Підрядник належній формі (письмовій) досягли згоди з усіх істотних умов договору.

На виконання вимог статті 180 ГК України у договорі визначено предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до вимог статті 318 ГК України у договорі № 686-к від 07.12.2021 року передбачено: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Крім того, суд зазначає, що у Висновку моніторингу вказано, що замовник при укладенні Договору № 686-к від 07.12.2021р. не дотримався Типового договору підряду в капітальному будівництві, затверджено наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 № 3.

Разом з тим, суд зазначає, що цим наказом затверджено не типовий договір, а примірний договір підряду в капітальному будівництві. При цьому, примірний договір, на відміну від типового, не є обов`язковим до застосування. Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 № 3 лише рекомендовано, а не встановлено імперативний обов`язок щодо застосування Примірного договору.

Також при укладенні договору № 686-к від 07.12.2021 року замовник дотримався особливих вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема визначено підстави для внесення змін до істотних умов договору відповідно до ч.5 статті 41.

Отже, на підставі вищенаведеного, суд висновує, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби про наявність в діях замовника порушень частини першої статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» - є необгрунтованим.

Водночас, надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає таке.

У констатуючій частині оскарженого висновку відповідач, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку наведеному, суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання припинення зобов`язань за договором (розірвання договору), що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.

Суд звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як слідує з оскаржуваного висновку, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Також суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30.11.2021, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Так, як слідує з матеріалів справи та зазначалося судом, договір підряду з Капітального ремонту внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області», за результатом спірної закупівлі укладено між сторонами 07.12.2021 року.

Тоді як наказ Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про моніторинг процедури закупівлі винесено 30.03.2022 року, тобто, під час надання послуг за вказаним договором.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору), призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Разом з цим суд звертає увагу, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі.

Суд зауважує, що відповідачем не надано та матеріали справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі.

Враховуючи вищенаведене, суд висновує, що вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань (розірвання договорів).

Суд зауважує, що, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Водночас статтею 598 Цивільного кодексу України визначено підстави припинення зобов`язання, та передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 73 - 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

вирішив:

позов Відділу освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області (80362, Львівська обл, Жовківський р-н, смт. Куликів, пл. Незалежності, 27, ЄДРПОУ 44069365) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (Управління Північного офісу Держаудитслужби) (18008, Черкаська обл, м. Черкаси, вул. Смілянська,120/1, ЄДРПОУ 40919584), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів, про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-29-010418-а від 25.04.2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області на користь Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський оружний адміністративний суд, а у разі реєстрації офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Грень Н.М.