Постанова

від 10.10.2023 по справі 380/7417/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/7417/22 пров. № А/857/14101/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:Судової-Хомюк Н.М.,

суддів: Онишкевича Т.В.,

Сеника Р.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 червня 2023 року у справі № 380/7417/22 за адміністративним позовом Відділу освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області до Управління Північного офісу Держаутслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

суддя в 1-й інстанції Грень Н.М.,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення - м. Львів,

дата складання повного тексту рішення не зазначено,-

В С Т А Н О В И В:

Відділ освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області (далі позивач, відділ освіти Куликівської с/р) звернувся з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаутслужби в Черкаській області (далі відповідач, Держаудитслужба) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-29-010418-а, яка проведена відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок відповідача є протиправним, оскільки учасник ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав найбільш економічно вигідну пропозицію, то замовник розпочав розгляд його тендерної пропозиції. За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника не було встановлено підстав для відхилення, тому Замовник прийняв рішення про визначення учасника переможцем.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 06.06.2023 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 червня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-29-010418-а від 25.04.2022 року.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив відповідач, який покликаючись на те, що рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 червня 2023 року скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційних вимог, покликається на те, що Відділом освіти при укладанні договору підряду від 07.12.2021 № 686-к (далі - Договір № 686-к) з ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» не враховані норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, чим порушено вимоги частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922), а саме даний договір не містить обсягів і видів робіт, що передбачені тендерною документацією. З огляду на зазначене, вважає, що оскаржуваний висновок є правомірним та скасуванню не підлягає.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому вказав, що рішення суду першої інстанції є законним, прийнятим з дотриманням всіх норм чинного законодавства. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 29.10.2021 замовник, відділ освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області, оголосив закупівлю на «Капітальний ремонт внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області» згідно (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021 -10-29-010418-а.

19.11.2021 року по вказаній закупівлі відбувся електронний аукціон, в якому взяли участь два учасники (ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» із кінцевою пропозицією 4222284.00 грн з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю «АБЕЛІТ ПЛЮС» « із кінцевою пропозицією 4273312.00 грн з ПДВ; ).

Оскільки учасник ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав найбільш економічно вигідну пропозицію, замовник розпочав розгляд його тендерної пропозиції. Оскільки, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника не було встановлено підстав для відхилення, тому Замовник прийняв рішення про визначення учасника переможцем.

07.12.2021 року Замовник уклав договір підряду № 686-к із ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів». Договір укладений на строк до 31.12.2022р.

Крім того, 09.12.2021 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №1 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021 відповідно до якої внесено зміни до п. 3.1 договору та Вартість робіт визначається твердою договірною ціною та складає 4 222 284,00 грн. (чотири мільйони двісті двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири гривні 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% -703 714,00 грн.( сімсот три тисячі сімсот чотирнадцять грн. 00 коп.) та включає всі витрати Підрядника пов`язані з виконанням умов даного Договору. Вартість робіт, які підлягають виконанню по Договору в 2021 році відповідно до бюджетних призначень с кладає 2 700 000,00 грн. ( два мільйони сімсот тисяч грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% - 450 000,00 грн. ( чотириста п`ятдесят тисяч грн 00 коп.)». Внесено зміни в додаток № 1 «План фінансування» та викладено його в новій редакції відповідно до умов визначених Додатковою угодою.

27.06.2022 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №2 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021, якою внесено зміни у п.2.2 розділу 2 Договору та викладено його в такій редакції: « 2.2. Терміни виконання робіт згідно договору продовжуються на час дії воєнного стану, а саме до 23.08. 2022р. та до повного виконання Сторін своїх зобов`язань за Договором.»

16.08.2022 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №3 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021, якою внесено зміни до п. 3.1 договору та викладено його у такій редакції: « 3.1. Вартість робіт визначається твердою договірною ціною та складає 4 222 284,00 гри. (чотири мільйони двісті двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири гривні 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% -703 714,00 грн.( сімсот три тисячі сімсот чотирнадцять гри. 00 коп.) та включає всі витрати Підрядника пов`язані з виконанням умов даного Договору. Вартість робіт, виконаних та профінансованих у 2021 році становить 1 200 000,00 грп.( один мільйон двісті тисяч гри.00 коп.) з ПДВ. Загальна вартість робіт до завершення згідно Договору становить 3 022 284,00 гри. ( три мільйони двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири грн 00 к), з ПДВ, в тому числі: -вартість робіт, які підлягають виконанню в 2022 році відповідно до бюджетних призначень складає 1 522 284,00 грн (один мільйон п`ятсот двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири грн 00 к), в тому числі ПДВ 20% - 253 714,00 грн (двісті п`ятдесят три тисячі сімсот чотирнадцять грн 00 к.);- вартість робіт, що підлягають виконанню за Договором у наступних бюджетних періодах за наявності підтвердження кошторисними призначеннями становить: 1 500 000,00 грн ( один мільйон п`ятсот тисяч грн 00 к) з ПДВ.

Внесено зміни у п.2.2 розділу 2 Договору, яким продовжено терміни виконання робіт до 31.12.2023 та до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за договором.

03.11.2022 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №4 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021, якою внесено зміни до п. 3.1 договору та викладено його у такій редакції: « 3.1. Вартість робіт визначається твердою договірною ціною та складає 4 222 284,00 гри. (чотири мільйони двісті двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири гривні 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% -703 714,00 грн( сімсот три тисячі сімсот чотирнадцять гри 00 к.) та включає всі витрати Підрядника пов`язані з виконанням умов даного Договору. Вартість робіт, виконаних та профінансованих у 2021 році становить 1 200 000,00 грн.( один мільйон двісті тисяч грн 00 к.) з ПДВ. Загальна вартість робіт до завершення згідно Договору становить 3 022 284,00 грн ( три мільйони двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири грн 00 к), з ПДВ, в тому числі: вартість робіт, які підлягають виконанню в 2022 році відповідно до бюджетних призначень складає 3 022 284,00 грн ( три мільйони двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири грн 00 к), в тому числі ПДВ 20% - 503 714,00 грн ( п`ятсот три тисячі сімсот чотирнадцять грн 00 к.). Внесено зміни в у.2.2 розділу 2 Договору та продовжено терміни виконання робіт згідно договору до 31.12.2022 та до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором. .)». Внесено зміни в додаток № 1 « План фінансування» та викладено його в новій редакції відповідно до умов визначених Додатковою угодою

19.12.2022 Відділом освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області та Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтад-Львів укладено додаткову угоду №45 до Договору підряду №686-к від 07.12.2021, у зв`язку із повним виконанням робіт Підрядником, та залишковою вартістю по виконаних роботах на «Капітальний ремонт внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області» згідно (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» сторони погодили зменшити загальну суму договору на 147 596,46 гривень, та відповідно п. 3.1 основного договору викласти в новій редакції: « 3.1. Вартість робіт визначається твердою договірною ціною та складає 4 074 687,54 грн (чотири мільйони сімдесят чотири тисячі шістсот вісімдесят сім гривень п`ятдесят чотири копійки), в тому числі ПДВ 20% -679 114,59 грн.( шістсот сімдесят дев`ять тисяч сто чотирнадцять грн 59 к.) та включає всі витрати Підрядника пов`язані з виконанням умов даного Договору. Внесено зміни в додаток № 1 «План фінансування» відповідно до умов визначених Додатковою угодою.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби на підставі наказу від 30.03.2022 №105 проведено моніторинг процедури закупівлі Відділу освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області щодо предмету:» Капітальний ремонт внутрішніх систем опалення будівлі Куликівського ОЗЗСО І-ІІІ ступенів по вул. Винниченка, 1а в смт. Куликів Львівського району Львівської області» згідно (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація».

25.04.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-29-010418-а.

За результатами моніторингу встановлено, що Замовником було укладено договір від 07.12.2021 № 686-к з учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів», який став переможцем процедури закупівлі, даний договір не містить обсяги і види робіт, що передбачені тендерною документацією (додаток № 5 «Технічне завдання»). При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За результатами моніторингу встановлено наступні порушення: За результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимоги частини першої статті 41 Закону та частини першої статті 5 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вищезазначений висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що при укладенні договору № 686-к від 07.12.2021 року замовник дотримався особливих вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема визначено підстави для внесення змін до істотних умов договору відповідно до ч.5 статті 41.

Зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання припинення зобов`язань за договором (розірвання договору), що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору), призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон №2939-XII), згідно з ч.1 ст.1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 цього Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі - Офіси), у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Відповідно до п.6 Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (зі змінами), Управління є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби і при цьому управління відповідно до покладених на них завдань вносить керівництву офісу пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави. Відтак, бути стороною по справах забезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також при оскарженні дій працівників Управління, що входить до складу Північного офісу Держаудитслужби має саме офіс.

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон №922, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Так, частиною 8 статті 8 Закону № 922, чітко визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу закупівлі порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З матеріалів справи встановлено, що у пункті 3 Висновку чітко вказано, що керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939 від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939), пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.10.2016 № 18, Управління зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, та пункту 3 Висновку, саме Замовник публічної закупівлі вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, (а не лише один із заходів, щодо припинення зобов`язань за договором).

Таким чином, при визначенні заходів усунення виявлених порушень Управлінням враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Щодо аргументів скаржника про неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що в оскаржуваному висновку відповідач зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, також в пункті 3 Висновку буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту та, зазначено, як один з можливих способів, для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

У відповідності до частини 8 статті 8 Закону № 922, одночасно роз`яснено необхідність оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до цього Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, в оскаржуваному Висновку в пункті 3 чітко відображено три варіанти його виконання, а саме: 1) надання інформації про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель; 2) надання аргументованих заперечень до висновку; 3) надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, необхідно врахувати висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладений у постанові від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, провадження № К/9901/30978/21, в якому зазначено, що згідно ж фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання скаржник в контексті обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, не єрелевантними до цієї справи, а відповідний довід скаржника належить відхилити.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 02.04.2020 (справа № 820/3534/16): Верховний Суд вважає, що така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування.

Більше того, якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16 та від 03.06.2020 у справі № 826/18894/16.

Щодо висновків про порушення заявником вимог ч. 1 ст. 41 та ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, між Відділом освіти та переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» було укладено договір підряду від 07.12.2021 № 686-к (далі - Договір № 686-к). Даний договір не містить обсягів і видів робіт, що передбачені тендерною документацією (додаток № 5 «Технічне завдання) та підлягають виконанню.

Пунктом 1.2 Договору № 686-к, визначено: «Склад та обсяги робіт, можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі - Загальні умови №668)».

Додатками до Договору № 686-к що додаються є:

1. План фінансування (Додаток 1);

2. Календарний графік виконання робіт (Додаток 2). Тобто, відсутні обсяги та види робіт, які передбачені проектно- кошторисною документацією та підлягають виконанню.

Відповідно до норм чинного законодавства предметна частина договору підряду повинна передбачати найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом.

Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати:

найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору (ч. 5 ст. 318 Господарського кодексу України).

Відповідно до пункту 7 Загальних умов № 668, які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду, умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та тендерній пропозиції підрядника.

У договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору (п. 15 Загальних умов № 668).

Згідно з п. 2 Загальних умов № 668 загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників). Примірний договір підряду в капітальному будівництві затверджено наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 № 3 (далі - Примірний договір).

Відповідно до п. З Примірного договору склад та обсяги робіт, що доручаютьсядо виконання Підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору.

Згідно з частиною 1 статті 844 Цивільного кодексу України склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Також, слід зазначити, відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

З огляду на вищезазначене, Відділом освіти при укладанні Договору № 686-к з ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» не враховані норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, чим порушено вимоги частини 1 статті 41 Закону № 922.

В результаті допущених порушень під час здійснення процедури закупівлі Замовник не дотримався принципів здійснення публічних закупівель визначених ч. 1 ст. 5 Закону № 922 - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням.

Колегія суддів зазначає, що висновок позивача та суду першої інстанції про те, що відповідач не вірно зазначив про відсутність проектно-кошторисної документації та те, що вона не є додатком до договору чи сторони не керуються нею при виконанні договору, є помилковим, оскільки контролюючий орган чітко зазначив, що договір, оприлюднений в електронній системі закупівель, повинен був містити види та обсяги робіт, як це передбачено для договорів підряду Господарським та Цивільним кодексами та нормативно-правовими актами у сфері будівництва.

Крім того, відсутність в електронній системі закупівель всієї інформації щодо Договору № 686-к, а саме найважливіших його складових: найменувань робіт та їх обсягів, нівелює такі принципи публічних закупівель як відкритість та прозорість на стадії укладення договору про закупівлю та обмежує доступ сторонніх користувачів до інформації про закупівлю, яка згідно з Законом № 922 має бути відкритою.

У той же час, Позивач не був позбавлений можливості внесення змін до Договору № 686-к, в частині визначення проектно-кошторисної документації як одним із додатків до нього, та оприлюднити додаткову угоду, з додатками, в електронній системі закупівель в порядку, визначеному статтею 10 Закону № 922.

Судом апеляційної інстанції також відхиляються доводи позивача щодо твердження про те, що його дії не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави, оскільки законодавець уповноважує орган державного фінансового контролю здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення монігорингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону №922.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а тому вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначеними відповідачем способами, підлягали виконанню. Отже, правових підстав для його скасування відсутні.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи позов, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування у цій частині судового рішення та прийняття постанови про відмову у задоволенні позову.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що суд першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 червня 2023 року у справі № 380/7417/22 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Відділу освіти Куликівської селищної ради Львівського району Львівської області відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк судді Т. В. Онишкевич Р. П. Сеник Повне судове рішення складено 10 жовтня 2023 року