Рішення

від 16.06.2023 по справі 640/17475/22

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2023 року справа №640/17475/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Миколаївський експертно-технічний центр» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Акціонерного товариства «Миколаївобленерго», про визнання протиправним та скасування рішення.

Суть спору: до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Приватне акціонерне товариство «Миколаївський експертно-технічний центр» (далі по тексту позивач, ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр») із позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту відповідач, ), у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5717-р/пк-пз від 06.09.2022;

- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу позивача від 16.08.2022 та прийняти нове рішення з урахуванням висновків, викладених у судовому рішенні.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач повідомив, що оскаржуваним рішенням відповідач протиправно відмовив у задоволенні скарги на дії АТ «Миколаївобленерго» щодо скасування відкритих торгів на закупівлю послуг «Експертне дослідження вантажопідіймальних механізмів, (технічне діагностування), частковий, повний, первинний та позачерговий технічний огляд вантажопідіймальних механізмів та технічний огляд великовантажних та інших технологічних транспортних засобів», оскільки усі підстави, зазначені у Протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.08.2022 №122/22т для відміни процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі є безпідставними, надуманими, такими, що свідчать про небажання визначити переможцем саме позивача.

Позивач зазначив, що брав участь у відкритих торгах, ідентифікатор UA-2022-06-17-000263-а, замовник - АТ «Миколаївобленерго»; протоколом №76/22т від 12.07.2022 прийнято рішення щодо відхилення тендерної пропозиції позивача; протоколом №94/22т від 19.07.2022 визначено переможцем ТОВ «Миколаїв Техексперт»; 02.08.2022 відповідачем прийнято рішення №5291-р/пк-пз про задоволення скарги позивача та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції останнього та рішення про визначення переможцем ТОВ «Миколаїв Техексперт» за процедурою закупівлі з ідентифікатором UA-2022-06-17-000263-а. На виконання такого рішення замовником 08.08.2022 скасовано протоколи №76/22т від 12.07.2022 та №94/22т від 19.07.2022 та протоколом від 11.08.2022 №122/22т відмінено процедуру відкритих торгів з підстави, передбаченої частиною першою статті 32 Закону: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (значне скорочення фінансування, неможливість проведення технічного обстеження ВПМ у філіях АТ «Миколаївобленерго» у зв`язку з окупацією, обстрілами та пошкодженням ВПМ внаслідок бойових дій).

Позивач стверджує про законодавчо встановлений обов`язок отримання третьою особою послуг, які були предметом закупівлі, чим спростовуються доводи АТ «Миколаївобленерго» щодо відсутності подальшої потреби в закупівлі таких послуг. У спростування доводів щодо значного скорочення фінансування позивач вказує, що його тендерна пропозиція склала 699978,84 грн, на відміну від тендерної пропозиції ТОВ «Миколаїв Техексперт», що відповідає меті скорочення видатків; у спростування доводів АТ «Миколаївобленерго» щодо неможливості проведення технічного обстеження ВПМ у філіях у зв`язку з окупацією, обстрілами та пошкодженням ВПМ внаслідок бойових дій, позивач вказує про те, що під окупацією станом на час виникнення спірних відносин знаходилося лише обладнання, розташоване у м. Снігурівка, яке можливо буде обстежити одразу після її звільнення, а інше обладнання знаходиться на підконтрольній Україні території.

Крім того, позивач зазначає про законодавчо встановлений обов`язок зазначення в тендерній документації підстав для відміни тендеру, проте, у тендерній документації АТ «Миколаївобленерго» таких підстав не міститься, а лише зазначено посилання на статтю 32 Закону України «Про публічні закупівлі», що, на думку позивача, є порушенням умов чинного законодавства України та умов проведення торгів.

Позивач не погоджується з правомірністю прийнятого відповідачем рішення, оскільки вважає, що оскаржуване рішення прийняте виключно на підставі внутрішніх документів замовника про пошкодження та знищення обладнання без надання документів сторонніх організацій щодо підтвердження пошкоджень у заявлених обсягах; з наданих документів можливо встановити зменшення обсягу необхідної закупівлі послуг, що не спростовує необхідність здійснення такої та, відповідно, свідчить про те, що потреба закупівлі спірних послуг не відпала.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2022 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін; залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, АТ «Миколаївобленерго».

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що АТ «Миколаївобленерго» правомірно відмінено тендер з підстав, наведених у протоколі від 11.08.2022 №222/22т. Означений протокол містить три складові підстави для відміни відкритих торгів: у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг через значне скорочення фінансування, неможливість проведення технічного обстеження ВПМ у філіях АТ «Миколаївобленерго» у зв`язку з окупацією, обстрілами та пошкодження ВПМ внаслідок бойових дій. При цьому, АТ «Миколаївобленерго» відмінило торги з посиланням на те, що у підприємства зникла потреба в проведенні експертного обстеження заявленого обладнання, що відповідає положенням частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку з викладеним у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги позивача щодо порушення АТ «Миколаївобленерго» порядку проведення процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2022-06-17-000263-а з цих підстав.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.12.2022 у задоволенні заяви представника відповідача про здійснення розгляду адміністративної справи за правилами загального позовного провадження відмовлено.

Третьою особою подано до суду пояснення на позовну заяву, в яких зазначено, що АТ «Миколаївобленерго» не погоджується із заявленими позовними вимогами з підстав правомірної відміни тендеру протоколом від 11.08.2022 №122/22т у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, значним скороченням фінансування, неможливістю проведення технічного обстеження ВПМ у філіях АТ «Миколаївобленерго» у зв`язку з окупацією, обстрілами та пошкодженням ВПМ внаслідок бойових дій.

13 грудня 2022 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» №2825-IX, статтею 1 якого встановлено ліквідувати Окружний адміністративний суд міста Києва.

Пунктом 1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону установлено, що з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

14 грудня 2022 року вказаний Закон був опублікований в газеті «Голос України» №254 та набрав чинності 15.12.2022.

23 березня 2023 року на адресу Київського окружного адміністративного суду від Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли матеріали адміністративної справи №640/17475/22 та за результатом автоматизованого розподілу були передані на розгляд судді Дудіну С.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 прийнято адміністративну справу до провадження, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-06-17-000263-a, АТ «Миколаївобленерго» було ініційовано проведення процедури відкритих торгів за процедурою закупівлі послуг «Експертне дослідження вантажопідіймальних механізмів, (технічне діагностування), частковий, повний, первинний та позачерговий технічний огляд вантажопідіймальних механізмів та технічний огляд великовантажних та інших технологічних транспортних засобів» (Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:71630000-3: Послуги з технічного огляду та випробовувань) (далі по тексту Процедура закупівлі UA-2022-06-17-000263-а), ідентифікатор UA-2022-06-17-000263-а.

Свої пропозиції надало 2 учасники ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр» та ТОВ «Миколаїв Техексперт». Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.07.2022 №76/22т тендерну пропозицію позивача було відхилено, а протоколом від 19.07.2022 №94/22т визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «Миколаїв Техексперт».

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.08.2022 №5291-р/пк-пз за результатами розгляду скарги ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр» зобов`язано АТ «Миколаївобленерго» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та рішення про визначення переможцем ТОВ «Миколаїв Техексперт» за Процедурою закупівлі UA-2022-06-17-000263-а.

На виконання рішення від 02.08.2022 №5291-р/пк-пз АТ «Миколаївобленерго» 08.08.2022 скасовано протоколи від 12.07.2022 №76/22т та від 19.07.2022 №94/22т та 11.08.2022 складено протокол щодо рішення уповноваженою особою №122/22т, яким було відмінено процедуру відкритих торгів згідно предмету закупівлі «Експертне обстеження вантажопідіймальних механізмів, (технічне діагностування), частковий, повний, первинний та позачерговий технічний огляд вантажопідіймальних механізмів та технічний огляд великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» «ДК 021:2015: 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробовувань», Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-06-17-000263-a, з підстави, що передбачена згідно частини 1 статті 32 Закону, а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (значне скорочення фінансування, неможливість проведення технічного обстеження ВПМ у філіях АТ «Миколаївобленерго» у зв`язку з окупацією, обстрілами та пошкодження ВПМ в наслідок бойових дій).

16 серпня 2022 року позивачем подано до Антимонопольного комітету України скаргу №UA-2022-06-17-000263-а.b2 на вищевказане рішення Замовника про відміну закупівлі UA-2022-06-17-000263-а.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.09.2022 №5717-р/пк-пз позивачу відмовлено у задоволенні його скарги з наступних підстав:

1) щодо наявності дискримінаційних (на думку скаржника) умов Документації (Тендерна документація за Процедурою закупівлі UA-2022-06-17-000263-а), зазначено, що відповідно до інформації, наданої замовником (АТ «Миколаївобленерго») щодо Документації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, умови якої оскаржує Скаржник (позивач) в цій частині, Замовник установив кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 04.07.2022, а тому скарги щодо положень Документації могли подаватись не пізніше, ніж за 4 дні до 04.07.2022; з урахуванням закінчення строку для оскарження положень Документації, виходячи з положень частини восьмої статті 18 Закону відповідачем припинено розгляд скарги у цій частині;

2) щодо наявності ознак антиконкурентних дій та корупційної складової вказано, що зазначені питання не відносяться до компетенції органу оскарження, у зв`язку з чим зазначене питання не може бути предметом розгляду органу оскарження за скаргою;

3) щодо інших процедур закупівлі зазначено, що, оскільки реєстраційна картка зі скаргою створена 16.08.2022 на містить посилання на Процедуру закупівлі № UA-2022-06-17-000263-а, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної скарги;

4) щодо відміни процедури закупівлі, зазначено, що, враховуючи інформацію, оприлюднену Замовником на веб-сайті Уповноваженого органу, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.08.2022 №122/22т про відміну Процедури закупівлі з підстав, визначених частинами першою, п`ятою статті 32 Закону, та документи, надані Замовником, Скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність підстав для відміни тендеру, а тому Замовник правомірно відмінив тендер з підстав, наведених у протоколі, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги у цій частині.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем цього рішення, позивач звернувся з даним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі по тексту - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Приписами частини першої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

За змістом частини шістнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Інформація, документи та інші матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель. Зазначена інформація, документи та матеріали подаються в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями.

Згідно з частинами вісімнадцятою - двадцять четвертою 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Положеннями частини першої статті 4 Закону № 922-VIII обумовлено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

За приписами частини першої, п`ятої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі:

1) якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили;

2) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Відповідно до частини третьої статті 32 Закону № 922-VIII про відміну тендеру з підстав, визначених у частинах першій та другій цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.

У справі, що розглядається, відповідачем винесено рішення, яким відмовлено у задоволенні скарги позивача щодо порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі, в якій позивач просив скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Мотивуючи вказане рішення, відповідач зазначив, що скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність підстав для відміни тендеру.

Отже, спірним питанням є наявність/відсутність підстав для відміни тендеру з підстави, що передбачена частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII, а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг та, як наслідок, правомірність/протиправність оскаржуваного рішення відповідача.

Суд зазначає, що поняття «відміна тендеру» (частина перша статті 32 Закону № 922-VIII) та «визнання тендеру таким, що не відбувся» (частина п`ята статті 32 Закону № 922-VIII) є відмінними як і волевиявлення третьої особи як замовника в залежності від зазначення таких підстав, оскільки за наявності підстав, визначених частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII на замовника покладено обов`язок відміни тендеру, а у випадку наявності підстав, визначених частиною п`ятою статті 32 Закону № 922-VIII замовнику надано право визнати тендер таким, що не відбувся.

Враховуючи посилання у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.08.2022 № 122/22т на підставу, що передбачена згідно частини першою статті 32 Закону № 922-VIII, а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, дослідженню підлягають саме питання наявності/відсутності підстав для відміни тендеру у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Водночас, зазначені у протоколі від 11.08.2022 № 122/22т посилання на значне скорочення фінансування, неможливість проведення технічного обстеження ВПМ у філіях АТ «Миколаївобленерго» у зв`язку з окупацією, обстрілами та пошкодження ВПМ в наслідок бойових дій підпадають під визначення підстав, передбачених частиною п`ятою статті 32 Закону № 922-VIII, наслідком застосування якої є наявність в АТ «Миколаївобленерго» права на визнання тендеру таким, що не відбувся.

Крім того, у пункті 1 розділу VІ Тендерної документації зазначено, що підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, встановлені статтею 32 Закону.

Оскільки судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що АТ «Миколаївобленерго» в межах спірних відносин відмінено процедуру відкритих торгів згідно предмету закупівлі «Експертне обстеження вантажопідіймальних механізмів, (технічне діагностування), частковий, повний, первинний та позачерговий технічний огляд вантажопідіймальних механізмів та технічний огляд великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» «ДК 021:2015: 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробовувань», Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-06-17-000263-a з посиланням на частину першою статті 32 Закону № 922-VIII, у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, судом не приймаються до уваги посилання відповідача та третьої особи на такі обставини, як значне скорочення фінансування, неможливість проведення технічного обстеження ВПМ у філіях АТ «Миколаївобленерго» у зв`язку з окупацією, обстрілами та пошкодження ВПМ в наслідок бойових дій, наслідком застосування яких є наявність у АТ «Миколаївобленерго» права на визнання тендеру таким, що не відбувся.

Як вже зазначалося судом, за приписами пункту 1 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною.

При цьому, з урахуванням забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VIII, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників.

Таким чином кожне рішення тендерного комітету чи уповноваженої особи, якщо вона проводить тендер, у разі його відміни або визнання його таким, що не відбувся, має бути документально обґрунтоване та підтверджене відповідними документами, оскільки учасники в силу статті 18 Закону № 922-VIII мають право його оскаржити.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.09.2022 справа № 640/23977/21.

Суд звертає увагу, що планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель визначені статтею 4 Закону № 922-VIII, згідно з частиною першою якої планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

З наданих на виконання вимог Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель АТ «Миколаївобленерго» пояснень вбачається, що позивач не являється компетентною організацією з питань визначення термінів проходження технічного обстеження техніки, яка знаходиться на балансі АТ «Миколаївобленерго»; вказано, що техніка, яка має вичерпаний термін наступного технічного обстеження, не використовується; на балансі АТ «Миколаївобленерго» знаходиться вантажопідіймальна техніка, яка внаслідок збройної агресії та ворожих обстрілів знищена повністю або не підлягає відновленню взагалі. На даний момент йде оцінка завданих збитків та визначення загальної кількості вантажопідіймальної техніки, яка взагалі буде потрібна для виконання аварійно-відновлювальних робіт. Техніка підприємства, яка буде визначена як така, що не потребує задіяння в цих роботах, взагалі не буде проходити технічне обстеження. На даний момент підприємство використовує 1/10 частину вантажно-підіймальних механізмів через відсутність персоналу, запасних частин для їх ремонту, палива та інших розхідних матеріалів. Зазначено, що найближчим часом шляхом отримання гуманітарної допомоги підприємство планує перекрити потребу в підіймальній техніці, яка перед пуском в експлуатацію також потребуватиме технічного обстеження. Проте, яка саме це буде техніка, в якій кількості та протягом якого терміну вона буде поставлена підприємство проінформувати не може, оскільки допомога буде надходити з-за кордону та інших підприємств енергетичної галузі. Також АТ «Миколаївобленерго» зазначає, що знаходиться у скрутному економічному та фінансовому становищі, на підприємстві здійснюються заходи щодо мінімізації витрат на закупівлю товарів та послуг, у яких із введенням воєнного стану відсутня потреба або потреба стала неактуальною внаслідок військових дій на території Миколаївської області; обставини, які призвели до відміни тендеру (або визнання тендера таким, що не відбувся) на даному етапі діяльності настали внаслідок дії непереборної сили (знищення та пошкодження майна), в результаті скорочення видатків на здійснення закупівлі та відсутності подальшої потреби в закупівлі послуг з технічного обстеження.

До пояснень долучено службову записку щодо пошкодженого та втраченого майна внаслідок обстрілів 31.07.2022, відповідно до якої вартість запасних частин і робіт по відновленню пошкодженого ТЗ складає 398380 грн, орієнтовна вартість по відновленню критично пошкодженого ТЗ складає 11840500 грн; зазначено, що вартість розроблено згідно комерційних пропозицій та шляхом моніторингу на сайтах інтернет ресурсу, суми можуть змінюватись; довідку від 04.08.2022 №03.03/02-368 щодо орієнтовних збитків будівельної частини об`єктів АТ «Миколаївобленерго» 6184371,65 грн по трьом об`єктам (Філія Баштанського району, Філія «Південна», служба транспорту та механізації); Список автотранспорту АТ «Миколаївобленерго», що постраждав внаслідок ракетного удару 31.07.2022 по території служби транспорту і механізації з 54 позицій; акт обстеження території гаража служби транспорту і механізації АТ «Миколаївобленерго» від 02.08.2022; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-05 «будівля гаражу майстерні» на суму 458471,27 грн; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-02 «учбовий клас/8 бокс» на суму 2601236,08 грн; Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03 «зварювальний пост» на суму 355169,82 грн; Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-01 «склад лакофарб» на суму 164012,95 грн; договірна ціна на будівництво СТтаМ, що здійснюється в 2022 на суму 4991,16344; Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-04 «компресорна вулканізація» на суму 247305,05 грн.

Судом встановлено, що відповідно до річного плану на 2022 рік, опублікованого АТ «Миколаївобленерго» на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/search/plan?year=2022text=23399393proc_type=aboveThresholdUAcpv=71630000-3 ним було заплановано закупівлю «Експертне обстеження вантажопідіймальних механізмів, (технічне діагностування), частковий, повний, первинний та позачерговий технічний огляд вантажопідіймальних механізмів та технічний огляд великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів» на січень 2022 року, (ID UA-P-2022-01-20-009104-b), на лютий 2022 року (ID UA-P-2022-02-16-004792-b) однак торги не відбулися у зв`язку із поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій; на червень 2022 року (ID №UA-P-2022-06-17-000059-b). В подальшому після розміщення оголошення про проведення процедури закупівлі від 17.06.2022, а також станом на момент прийняття відповідачем оскаржуваного рішення від 06.09.2022, третьою особою не було внесено змін до річного плану.

Суд вважає непереконливими посилання відповідача в спірному рішенні виключно на положення Закону № 922-VIII, протоколу від 11.08.2022 №122/22т та інформації, оприлюдненої на сайті Уповноваженого органу про причину відміни, оскільки ними не підтверджується документально відсутність потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі.

Натомість, виходячи з інформації, опублікованої на веб-порталі Уповноваженого органу щодо спірної закупівлі, в АТ «Миколаївобленерго» не зникла потреба у самій процедурі закупівлі відповідно до річного плану на 2022 рік, опублікованого АТ «Миколаївобленерго», останнє тричі намагалося провести відкриті торги із зазначеного предмета закупівлі, з чого слідує, що потреба у такому предметі закупівлі не відпала станом на 2022 рік, незважаючи на окупацію частини Миколаївської області, обстріли та пошкодження ВПМ внаслідок бойових дій.

Крім того, саме формулювання відповідно до інформації, оприлюдненої на сайті Уповноваженого органу про причину відміни «в зв`язку із відсутністю потреби на теперішній час у закупівлі…» не свідчить про відсутність потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, а лише вказує на неконкретизований проміжок часу, що суперечить положенням Закону № 922-VIII.

Суд також звертає увагу на те, що 30.12.2022 АТ «Миколаївобленерго» було розміщено оголошення про проведення закупівлі UA-2022-12-30-004695-a «Експертне обстеження, частковий, первинний та позачерговий технічний огляд вантажопідіймальних механізмів, технічний огляд великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів та проміжна перевірка цистерн для перевезення небезпечних вантажів» (Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:71630000-3: Послуги з технічного огляду та випробовувань), предмет якої є ідентичним скасованій закупівлі UA-2022-12-30-004695-a. Переможцем у цій закупівлі був визначений ТОВ «Миколаїв Техексперт», з яким було укладено відповідний договір за результатом торгів (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-30-004695-a). Наведені обставини, у свою чергу, свідчать, що потреба у закупівлі послуг у Замовника не відпала, а тому передумови для застосування частини першої статті 32 Закону №922-VIII були відсутні.

Також, слід зазначити, що оскаржуване рішення не містить законодавчо визначених підстав та обґрунтувань стосовно його прийняття, що передбачено пунктом 3 частини дев`ятнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII.

З урахуванням відсутності в матеріалах справи доказів на підтвердження відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг «Експертне обстеження вантажопідіймальних механізмів, (технічне діагностування), частковий, повний, первинний та позачерговий технічний огляд вантажопідіймальних механізмів та технічний огляд великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів», відсутності внесених змін до річного плану на 2022 рік, відсутності доказів оприлюднення таких змін замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження відповідних змін до річного плану, як це передбачено частиною першою статті 4 Закону № 922-VIII (адже закупівля здійснюється відповідно до річного плану), ненаданням таких доказів відповідачу під час розгляду скарги позивача щодо спірної процедури закупівлі, суд вважає, що надані третьою особою до суду під час розгляду справи та відповідачу під час розгляду скарги позивача докази не підтверджують відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг за процедурою закупівлі «Експертне обстеження вантажопідіймальних механізмів, (технічне діагностування), частковий, повний, первинний та позачерговий технічний огляд вантажопідіймальних механізмів та технічний огляд великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів», наслідком чого є наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5717-р/пк-пз від 06.09.2022.

При цьому, суд доходить висновків, що така відміна тендеру з підстав, передбачених частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг), може мати місце внаслідок доведених третьою особою документально підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. При цьому, оцінка обґрунтованості таких підстав входить до повноважень відповідача.

З огляду на викладене та з метою поновлення порушеного права позивача, за захистом якого він звернувся до суду, підлягає задоволенню й інша його вимога, яка є похідною від позовної вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, а саме, про зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр» 16.08.2022 №UA-2022-06-17-000263-а.b2, з урахуванням висновків суду.

Обрана судом форма захисту порушених прав у даному випадку не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, оскільки втручанням у дискреційні повноваження суб`єкту владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов`язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб`єкта владних повноважень.

Тобто законодавець передбачив обов`язок суду змусити суб`єкт владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Згідно судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24.03.1988) запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 4962,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №2282 від 06.10.2022.

Враховуючи задоволення позову, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору, підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Антимонопольного комітету України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5717-р/пк-пз від 06.09.2022.

3. Зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Приватного акціонерного товариства «Миколаївський експертно-технічний центр» 16.08.2022 №UA-2022-06-17-000263-а.b2, з урахуванням висновків суду.

4. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Миколаївський експертно-технічний центр» (ідентифікаційний код 23083365, місцезнаходження: 54055, м. Миколаїв, вул. Севастопольська, 67) судовий збір у розмірі 4962,00 грн (чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві грн 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 00032767, місцезнаходження: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.