Постанова

від 07.06.2023 по справі 292/1056/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №292/1056/21 Головуючий у 1-й інст. Рябенька Т.С.

Категорія 76 Доповідач Шевчук А. М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,

за участі секретаря судового засідання Зінчук Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №292/1056/21 за позовом ОСОБА_1 до Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області, керівника Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області Колесник Тетяни Олександрівни про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за весь час незаконного відсторонення

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою через представника Янчука Максима Олександровича ,

на рішення Червоноармійського районного суду Житомирської області від 25 січня 2022 року, яке ухвалено під головуванням судді Рябенької Т.С. у смт.Пулини,

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області та керівника цього освітянського закладу Колесник Тетяни Олександрівни. Ураховуючи останню редакцію позовної заяви, просила: визнати незаконним та скасувати наказ №61 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », виданий 05 листопада 2021 року директором Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області Колесник Т.О. ; стягнути з Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи, тобто з 08 листопада 2021 року і до дати постановлення судового рішення, з розрахунку 494,17 грн за кожний день незаконного відсторонення; стягнути з відповідачів на її користь витрати на правничу допомогу в розмірі 2 000 грн.

Позовну заяву обґрунтовувала тим, що з 12 січня 2015 року працює на посаді вихователя в Пулинському закладі дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області. Виникнення трудових відносин між сторонами потягнуло виникнення взаємних прав та обов`язків за положеннями КЗпП України та Колективного договору, який укладений 25 січня 2019 року на період 2019-2024 роки. Вона 28 жовтня 2021 року пройшла обов`язковий періодичний медичний огляд та за його наслідками була придатною для роботи в освітянському дошкільному закладі, що підтверджено медичною довідкою, виданою 28 жовтня 2021 року КНП «Лікарня» Пулинської селищної ради, яка була дійсною до 28 квітня 2022 року та оригінал якої наданий роботодавцю. Незважаючи на те, що вона пройшла своєчасно періодичний медичний огляд та за медичною довідкою була придатна до роботи і не мала протипоказань, які б могли бути підставою для відсторонення її від роботи, керівником закладу дошкільної освіти Колесник Т.О. 05 листопада 2021 року виданий наказ №61 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Із вказано наказу вбачається, що її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року в зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Цього ж дня її було ознайомлено з вказаним наказом, під текстом якого вона зробила запис про те, що проти наказу заперечує. Бухгалтерією на період відсторонення її від роботи призупинена виплата її заробітної плати. Починаючи з 08 листопада 2021 року відповідач Колесник Т.О. , посилаючись на наказ про відсторонення, не допускає її до роботи. Внаслідок протиправних дій відповідача Колесник Т.О. її у незаконний спосіб позбавлено права на працю та на отримання заробітної плати, що було єдиним для неї джерелом доходу. Вважає вказаний наказ незаконним і таким, що порушує її конституційні права та є дискримінаційним у сфері праці, оскільки вона 28 жовтня 2021 року пройшла періодичний медичний огляд, що передбачено ст.169 КЗпП України, на наслідками якого за станом свого здоров`я є придатною для роботи у дитсадку, має обов`язкові профілактичні щеплення, які передбачені Календарем профілактичних щеплень в Україні, а тому в роботодавця не було законних підстав для відсторонення її від роботи за ст.46 КЗпП України. Переконана у тому, що відстороненням від роботи її примушували всупереч її волі здійснити профілактичне щеплення, яке не є обов`язковим та не включене до Календаря профілактичних щеплень в Україні.

Рішенням Червоноармійського районного суду Житомирської області від 25 січня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивач ОСОБА_1 , не погодившись із рішенням суду першої інстанції, через адвоката Янчука М.О. подала апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, внесеними постановою КМУ від 20 жовтня 2021 року №1096, є незаконною і не підлягає виконанню. Відсторонення працівника в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець та туберкульоз, відбувається тільки лише у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом чи наказом керівника організації тощо. Чинне законодавство містить вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку таких профілактичних і обов`язкових щеплень, а тому не може бути підставою для відсторонення від роботи особи у разі її обґрунтованої відмови від участі в щепленні проти COVID-19. Відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби працівники, які підлягають обов`язковому щепленню, до роботи не допускаються. Отже, виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи та за поданням відповідної, тобто уповноваженої особи державної санітарно-епідеміологічної служби. У разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи. За відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби/аналогічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним. Її ж було відсторонено від роботи без відповідного подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Крім того, закон не містить поняття «необґрунтована відмова від щеплення», як і не містить вказівок, у якому вигляді подається відмова і в який орган. Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа немає права надавати їй будь-яку кваліфікацію, оскільки відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обгрунтування. Разом із тим, забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Також слід звернути увагу на те, що в оспорюваному наказі не вказано, що стало підставою для відсторонення її від роботи, а лише зазначені нормативно-правові акти, положеннями яких керувалися відповідачі при винесенні оскарженого наказу. Разом із тим, трудовим законодавством не врегульований порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати. У даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок, визначений у ст.235 КЗпП України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач Пулинський заклад дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Посилається на те, що право кожної особи закінчується там, де розпочинаються права інших людей, а особливо дітей. Вакцинація це нагальна соціальна необхідність захищати права інших людей, у даному випадку - дітей. З одного боку, це захист епідеміологічної безпеки суспільства, а з іншого боку, це забезпечення безперервності важливої освітньої функції на користь дітей, батьків, працівників ЗДО та в цілому суспільства. Отже, обмеження пропорційні. Якщо цілі не можна досягти іншими шляхами, які меншою мірою обмежують права та інтереси людей, держава вживає такі заходи. Користь, яку отримує суспільство від обов`язкової вакцинації більша, ніж шкода, завдана порушенням прав особи. Крім того, у зв`язку з веденням в Україні воєнного стану, на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням», до завершення воєнного стану в країні позивача допущено до роботи з 01 березня 2022 року. ОСОБА_1 відбула основну щорічну відпустку за відпрацьований період, отримала матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі посадового окладу, а до Дня працівників освіти - премію в розмірі 50% від посадового окладу. Пулинський заклад дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області наполягає на тому, що оскільки позивач не надала судових рішень про скасування постанови КМУ від 09 грудня 2022 року №1236 та наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, то позивач була відсторонена від роботи на законних підставах.

Інший відповідач - керівник Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області Колесник Т.О. подала аналогічний за змістом відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У судовому засіданні представник позивача адвокат Кирилюк В.Л. апеляційну скаргу позивача підтримав та просить її задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі. Зокрема, наголосив на тому, що група «Сонечко», де працювала позивач вихователем, була переведена на дистанційну форму роботи, а тому навіть тимчасові обмеження позивача у праві на працю не можна вважати виправданими через забезпечення безпеки життя дітей, оскільки переведенням групи на дистанційну форму соціальні контакти у дошкільному навчальному закладі були мінімізовані та зведені щодо дітей до нуля.

Керівник Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Колесник Т.О. щодо задоволення апеляційної скарги заперечила. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому просить його залишити без змін. При цьому пояснила, що переведення групи «Сонечко» на дистанційну форму роботи було вимушеною мірою, бо захворіла дитина. Це був свого роду карантин у групі, щоб перервати ланцюг інфікування, знизити контакти, але це лише для дітей цієї групи з чітко визначеним терміном. Вихователь цієї групи та всі працівники закладу мають знаходитися на робочому місці, все мити та дезінфікувати, бо їм ніхто зарплати не заплатить. Переконана, що вихователь має велику кількість соціальних контактів на робочому місці.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що законодавством на керівників установ покладений обов`язок про відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. При цьому норми права не надають їм повноважень, виходячи з окремих випадків та ситуацій, на власний розсуд приймати рішення щодо відсторонення чи не відсторонення працівника від роботи. Оскаржений наказ виданий керівником на підставі діючих норм права, які не скасовані та не визнані неконституційними, в зв`язку з чим відсутні підстави для визнання наказу про відсторонення позивача від роботи незаконним та його скасування. Держава, встановивши правило про те, що працівники, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відстороняються від роботи, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх відвідувачів дошкільного закладу. Відсторонення позивача від роботи фактично тягне за собою втрату заробітної плати, що є наслідком вибору позивача, який вона зробила свідомо, прийнявши рішення про відмову від щеплення проти COVID-19.

Колегія суддів апеляційного суду не може повністю погодитися із висновками суду першої інстанції з наступних міркувань.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах з Пулинським закладом дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області, де вона працює на посаді вихователя (а.с.7-8 т.1).

Директор Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Колесник Т.О. повідомила 01 листопада 2021 року вихователя ОСОБА_1 про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти згідно з наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». У разі ненадання до 05 листопада 2021 року відповідного документа, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595, вона буде 08 листопада 2021 року відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.12 т.1).

Наказом директора ЗДО від 05 листопада 2021 року №61 ОСОБА_1 була відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року в зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID - 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, до усунення причини, що спричинили відсторонення або фактичного підтвердження щеплення. На період відсторонення призупинено виплату заробітної плати (а.с.13 т.1).

Відповідно до наказу від 28 лютого 2022 року №8 «Про допуск до роботи ОСОБА_1 » вихователя Пулинського ЗДО №1 «Ялинка» ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні (а.с.246 т.1).

За змістом пункту 1 ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків із іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підпадають під дію ст.8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 ст.8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Із огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями ст.8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 ст.8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст.8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абз.1 і 5 п.п.2.2 п.2, абз.12 п.3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої ст.40 КЗпП України від 04 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у ст.46 КЗпП України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст.9,19,118, п.12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

У рішенні №10-р/2020 від 28 серпня 2020 року в справі №1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду, Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1,3,6,8,19,64 Конституції України» (абз.2 п.3.2 мотивувальної частини).

Правовий висновок про те, що ст.46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року в справі №755/6458/15-ц.

Відповідно до абз.2 частини четвертої ст.4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Як неодноразово зазначалося судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

Із наказу від 05 листопада 2021 року №62 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » вбачається, що підставою для відсторонення від виконання посадових обов`язків слугував наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 та повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_1 від 01 листопада 2021 року №20.

При відсторонені ОСОБА_1 роботодавець керувався ст.46 КЗпП України, частиною другою ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ, наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153, пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, Протоколом №17 позачергового засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Пулинської селищної ради від 28 жовтня 2021 року (а.с.13 т.1).

За змістом п.«б» частини першої ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої ст.30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частина перша та друга ст.42 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до ст.39 цих Основ пацієнта.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Стаття 11 цього Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення 1 та 2 частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення 3 частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 частина шоста ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Отже, із змісту ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» убачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.

Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (надалі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою КМУ від 25 березня 2015 року №267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року №90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (п.8 вказаного Положення про МОЗ).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач належить до переліку працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інфекційних хвороб.

Постановою КМУ від 26 березня 2022 року №372 внесені зміни до постанови КМУ №1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; п. 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

За таких обставин, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосоване відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Окрім того, організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551).

Пунктом 17 вищевказаного Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Отже, обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Окрім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Із огляду на вищевикладене, законодавством визначений порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачений порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень закон не містять. Не містить закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи про відмову від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Відповідачем було надано ОСОБА_1 достатньо часу для проходження медичного огляду з метою отримання профілактичного щеплення від COVID-19 або отримання довідки про протипоказання щодо профілактичного щеплення від COVID-19, оскільки з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 позивач була ознайомлена під розписку 01 листопада 2021 року, а наказ про відсторонення від роботи виданий 05 листопада 2021 року, з фактичним відстороненням з 08 листопада 2021 року. Колегія суддів вважає, що п`ять робочих днів з 01 по 05 листопада 2021 року є достатнім часом для проходження позивачем медичного огляду, оскільки остання не спростувала відсутність перешкод у проходженні медичного огляду.

Разом із тим, матеріали справи не містять допустимих доказів належним чином оформленої лікарем у відповідності до вимог чинного законодавства письмової відмови ОСОБА_1 від вакцинації або акта, складеного лікарем у присутності свідків, про відмову позивача скласти таке письмове підтвердження.

Підпис ОСОБА_1 05 листопада 2021 року в повідомленні про те, що документи про профілактичне щеплення від COVID-19 або довідка про абсолютні протипоказання нею не надані, із одночасним зазначенням, що позивач із повідомленням не згідна, не є тими допустимими доказами, які б беззаперечно підтверджували юридичний факт відмови ОСОБА_1 від обов`язкового профілактичного щеплення або ухилення останньої від щеплення проти COVID-19.

Окрім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595.

У відповідності до вимог частини четвертої ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Із матеріалів справи слідує, що на час відсторонення від роботи ОСОБА_1 обіймала посаду вихователя ЗДО №1 «Ялинка». Відповідно до копії наказу від 18 листопада 2020 року №53 «Про переведення на дистанційну форму роботи групи «Сонечко» Пулинського ЗДО №1 «Ялинка» вбачається, що середню групу «Сонечко» Пулинського ЗДО №1 «Ялинка» переведено на дистанційну форму роботи з виконанням працівниками посадових обов`язків відповідно до посадових інструкцій та Статуту закладу. Вихователю Пулинського ЗДО №1 ОСОБА_1 наказано провадити освітню діяльність, складати та корегувати плани професійного розвитку та самоосвіти за індивідуальним планом дистанційної форми роботи відповідно до середньої групи та методичних рекомендацій МОН України (а.с.85 т.1).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції помилково не врахував, що відповідачами також не надано належних доказів того, що позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників, вихованців закладу та їх батьків у спірний період, оскільки група, в якій працювала позивач, переведена на дистанційну форму роботи, а тому, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я інших осіб та самого позивача.

За таких обставин, наказ від 05 листопада 2021 року №61 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », який виданий Пулинським закладом дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області, є незаконним та підлягає скасуванню.

Із матеріалів справи слідує, що в період із 08 листопада 2021 року, тобто дня відсторонення від роботи ОСОБА_1 , їй було призупинено виплату заробітної плати.

Відповідно до частини першої ст.94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Оскільки судом установлено, що роботодавець без законних підстав та в порушення порядку відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати їй заробітної плати, то суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час відсторонення, тобто до 28 лютого 2022 року (а.с.246 т.1).

Положення ст.235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене роботодавцем шляхом видання незаконного наказу від 05 листопада 2021 року №61 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, то у даному випадку ефективним способом захисту порушеного права буде стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи, тобто за період із 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року.

Згідно з п.5 постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08 лютого 1995 року №100, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи від 10 листопада 2021 року №589 заробітна плата ОСОБА_1 у вересні місяці 2021 року становила 10 799,05 грн, у жовтні місяці 2021 року - 9 956,21 грн. Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 494,17 грн (10 799,05 + 9 956,21) : 42 р.д.) (а.с.10-11 т.1).

Час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року складає 78 робочих днів. Відтак, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача Пулинського ЗДО №1 «Ялинка» на користь позивача становить 38 545,26 грн (78 х 494,17 = 38 545,26), без врахування податків та інших обов`язкових платежів.

Із огляду на вищевикладене, на підставі положень ст.376 ЦПК України колегія суддів апеляційного суду скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове судове рішення, яким визнає незаконним та скасовує наказ від 05 листопада 2021 року №61 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », який виданий Пулинським закладом дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області, та стягує з Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 38 545,26 грн, який визначений без урахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Частина перша ст.141 ЦПК України передбачає, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною 13 даної статті передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Разом із першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи (частина перша ст.134 ЦПК України).

Відповідно до ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Отже, за результатами розгляду даної справи, разом із іншими судовими витратами між сторонам підлягають розподілу витрати на правничу допомогу адвоката.

Звертаючись із позовом до суду ОСОБА_1 просила стягнути з відповідачів судові витрати, в тому числі витрати на правничу допомогу. До позовної заяви долучено копію договору про надання правничої допомоги від 09 листопада 2021 року, копію акта про наданні послуги згідно договору про надання правової допомоги від 06 грудня 2021 року та копію квитанції від 09 листопада 2021 року на суму 2 000 грн (а.с.16-18 т.1).

У пункті 7 договору про надання правничої допомоги передбачено, що гонорар адвоката за домовленістю сторін визначено у розмірі 2 000 грн. Відповідна оплата охоплює надання консультацій з правових питань у справі, збирання письмових доказів, складання процесуальних документів та представлення інтересів в суді під час розгляду справи.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та виконаними адвокатом роботами (наданими послугами), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову та значенням справи для сторони. Отже, є доведеним та належить стягнути на підставі ст.ст.133,137,141 ЦПК України з Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2 000 грн.

ОСОБА_1 при зверненні до суду не сплачувала судовий збір за подання позовної заяви, оскільки з наявної в матеріалах справи квитанції від 13 грудня 2021 року вбачається, що ОСОБА_5 , яка не є стороною в справі, сплатила судовий збір в розмірі 1 816 грн (а.с.43 т.1).

Судовий збір у сумі 3 178 грн відповідно до ст.141 ЦПК України покладається на відповідача Пулинський ЗДО №1 «Ялинка» та стягується на користь держави відповідно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через представника Янчука Максима Олександровича , задовольнити.

Рішення Червоноармійського районного суду Житомирської області від 25 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ від 05 листопада 2021 року №61 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », який виданий Пулинським закладом дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області.

Стягнути з Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 38 545 грн 26 коп., який визначений без урахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області на користь ОСОБА_1 2 000 грн витрат, понесених на надання правничої допомоги.

Стягнути з Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області в дохід держави судовий збір у сумі 908 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: