Постанова

від 16.06.2023 по справі 420/11329/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/11329/22

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року (суддя Бжассо Н.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 30.01.2023) по справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "ЮЖНИЙ" до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "СУДОСТРОИТЕЛЬ", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

15 серпня 2022 року ДП "МТП"ЮЖНИЙ" звернулося до адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило скасувати висновок від 28.07.2022 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-06-013847-b.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року цей адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог підприємства відмовити повністю.

На думку апелянта, оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, а тому заявлені позовні вимоги державного підприємства є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами загального позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів у разі, в тому числі, відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 6 жовтня 2021 року ДП "МТП "ЮЖНИЙ" в електронній системі закупівель розмістило оголошення №UA-2021-10-06-013847-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Переможцем торгів визнано ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", з яким укладено договір про надання послуг №Т/ПФ-259/21 від 15.11.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-10-06-013847-b Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 28.07.2022 року.

Відповідно до зазначеного Висновку, тендерної документації, Замовником визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація про відсутність/наявність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та завантаження файлів зокрема з Пропозицією учасника, оформленою відповідно до Додатку 2 тендерної документації.

У свою чергу Додатком 2 "Пропозиція" до тендерної документації Замовником визначено, що учасники надають свою пропозицію згідно з технічною специфікацією та іншими вимогами Замовника торгів. Крім того зазначено, що вивчивши тендерну документацію та технічну специфікацію учасники уповноважені на подання тендерної пропозиції, мають можливість та погоджуються виконати вимоги Замовника, зазначені у комерційній частині цієї пропозиції за наступними цінами. При цьому таблицею 1 Додатку 2 "Пропозиція" до тендерної документації визначені перелік та обсяг послуг, за яким учасники повинні надати наступні відомості; ціна за одиницю в грн без ПДВ; загальну вартість в грн без ПДВ; загальне ПДВ в грн; загальну вартість в грн з ПДВ.

Встановлено, що в документах тендерної пропозиції ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", які оприлюднені в електронній системі закупівель, вказано конфіденційні документи та обґрунтування конфіденційності, а саме: цінова пропозиція учасника торгів до аукціону pdf, яка не доступна до перегляду, що суперечить пункту 8 частини 1, примітці розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", Додатку 2 до тендерної документації. Пунктом 1.2 частини 1 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" Замовником визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію ціна предмету закупівлі.

Згідно частини другої статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дань Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Зобов`язуючою частиною згаданого Висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав ДП "МТП "ЮЖНИЙ" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №Т/ПФ-259/21 від 15.11.2021 року через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-06-013847-b протиправним, ДП "МТП "ЮЖНИЙ" звернулося до суду з даним адміністративним позовом про його скасування.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог державного підприємства суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідач не надав суду жодного доказу на підтвердження того, що ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" визначило інформацію про запропоновану ціну (цінову пропозицію), як конфіденційну. Натомість, з наданого представником позивача витягу вбачається, що вказана інформація була відкритою.

Проте колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням абзацу 15 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що ДП "МТП "ЮЖНИЙ" за наслідками процедури закупівлі послуг з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги, переможцем торгів визначено ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", з яким було укладено договір про надання послуг від 15.11.2021 року №Т/ПФ-259/21.

За результатами моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби встановлено, що переможець тендеру ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" в документах тендерної пропозиції, які оприлюднені в електронній системі закупівель, вказано конфіденційні документи та обґрунтування конфіденційності, а саме: цінова пропозиція учасника торгів до аукціону pdf, яка не доступна до перегляду.

На підтвердження даної інформації орган державного фінансового контролю надав у додатку №2 до відзиву на позовну заяву скріншот сторінки порталу ProZorro.

Ретельно дослідив вказаний доказ колегією суддів встановлено, що станом на 22.10.2021 11:28 цінова пропозиція учасника торгів до аукціону у форматі pdf визначена як конфіденційна (т. І, а.с. 238).

У свою чергу заперечуючи зазначене, позивач стверджує, що інформація про запропоновану учасником торгів ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" ціни є наявною та доступною до перегляду.

Дослідив надані позивачем докази колегією суддів було встановлено, інформація про запропоновану ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" ціну була доступна станом на 25.10.2021 12:55 (т. І а.с. 4, 41), тобто після розкриття тендерних пропозицій.

Варто зазначити, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій є 22.10.2021 12:00, початок аукціону 25.10.2021 12:32 (т. І а.с. 24).

Доказів на спростування тверджень відповідача про те, що станом на 22.10.2021 ціна учасника тендеру ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" була доступної позивачем суду надано не було.

В матеріалах справи також наявні письмові заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-06-013847-b, у яких ДП "МТП "ЮЖНИЙ" зазначило, що наведені порушення у Висновку жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів по вказаній закупівлі. Учасником ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" була допущена технічна помилка при поданні документів у складі тендерної пропозиції, а саме визначено конфіденційною інформацію про ціну, яка міститься у документі Пропозиція вих.№247 від 20.10.2021 року. Замовник вважає, що недоліки, які допущені учасником, є формальними, такі помилки не впливають на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та не впливають на результати кваліфікації учасника (т. І а.с. 20-22).

Надаючи правову оцінку зазначеним обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Незважаючи на те, що частиною другою статті 77 КАС України тягар доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову, зазначене положення поширюється на доказування лише правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності), а не будь-яких обставин. У свою чергу, відповідно до частини першої наведеної статті, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Отже, покладений на суб`єктів владних повноважень тягар доказування правомірності їхніх рішень, дій чи бездіяльності не звільняє позивача від обов`язку довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Відповідно до частин першої, другої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Суд зазначає, що одним із стандартів доказування в адміністративному судочинстві є те, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Таке правило закріплене у частині другій статті 74 КАС України.

На сьогодні у праві існують три основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt) та у справах, де суб`єкт владних повноважень доводить правомірність своїх рішень, що передбачають втручання у власність або діяльність суб`єкта приватного права, подані таким суб`єктом владних повноважень докази, за загальним правилом, повинні відповідати критерію "поза розумним сумнівом".

У справі "Федорченко та Лозенко проти України" (заява №387/03, 20 вересня 2012 року, п.53) Європейський суд з прав людини висловив позицію, відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом", тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Аналіз матеріалів справи та встановлених колегією суддів обставин та правових норм при застосуванні до спірних правовідносин у цій частині дає підстави для висновку, що відповідачем доведено та фактично визнано, що в документах тендерної пропозиції ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", які 22 жовтня 2021 року оприлюднені в електронній системі закупівель, цінову пропозицію вказано як конфіденційну.

Між тим, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 28 Закону №922-VІІІ не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ встановлена імперативна умова, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками відповідача про порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", який визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна.

Доводи позивача про те, що недоліки, допущені ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", є формальними, колегія суддів відхиляє як помилкові та такі, що не узгоджується з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, якою унормовано, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

З огляду на вищезазначені норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Виявлене відповідачем порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, та їх наявність є обов`язковою підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Посилання позивача на постанову Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, дане судове рішення прийнято Судом за інших обставин справи та правовідносин, а тому, викладені в ньому висновки не підлягають застосуванню при вирішенні спору у даній справі.

Зокрема, у справі №922/2987/20 спірні правовідносини виникли між суб`єктом господарювання та Головним управлінням Держпродспоживслужби в Харківської області з приводу правомірності рішення про відміну закупівлі під час здійснення державного нагляду (контролю) у сфері санітарного законодавства та розгляду звернень громадян (ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-10-002627-b), оформлене протоколом засідання тендерного комітету.

Згідно ж фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, через укладання додаткової угоди з дотриманням ГК України та ЦК України.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог державного підприємства, адже відповідач у спірних правовідносинах діяв правомірно, а спірний висновок відповідає критеріям правомірності, що наведені у частині другої статті 2 КАС України.

Таким чином доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відтак, апеляційна скарга відповідача підлягає.

Згідно з вимогами ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства "Морський торговельний порт "ЮЖНИЙ" до Східного офісу Держаудитслужби про скасування висновку від 28.07.2022 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-06-013847-b - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов