Постанова

від 16.06.2023 по справі 380/7099/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/7099/22 пров. № А/857/4918/23Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Іщук Л.П.,

Обрізка І.М.,

розглянувши в письмовому провадженні в м.Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Ланкевич А.З.), ухвалене у письмовому провадженні в м.Львові в порядку спрощеного позовного провадження в 06 лютого 2023 року у справі №380/7099/22 за позовом Відділу освіти Пустомитівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонаж-Львів» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

03.05.2022 Відділ освіти Пустомитівської міської ради звернувся в суд з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонаж-Львів», просив: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-06-002399-с.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оприлюднивши висновок про результати моніторингу публічної закупівлі UA-2021-10-06-002399-c, відповідач завершив проведення моніторингу та виконав доручення заступника голови Держаудитслужби №003100-18/1510-2022 від 09.02.2022, а тому проведення наступного моніторингу цієї ж публічної закупівлі позивача повинно було здійснюватися з дотриманням вимог пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби в частині необхідності отримання доручення голови або заступника голови Держаудитслужби. Суд першої інстанції вказав, що у дорученні заступника голови Держаудитслужби №003100/1510-2022 від 09.02.2022 чітко визначені часові межі проведення моніторингу процедур закупівлі, які наведені у додатку (в т.ч. і UA-2021-10-06-002399-c), а саме - до 25.03.2022, тоді як оскаржуваний у цій справі висновок винесений на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 30.03.2022 №104. Суд першої інстанції дійшов висновку, що суттєві порушення, допущені відповідачем при проведенні перевірки, є достатніми підставами для задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Скаржник вказує, що на виконання вимог наказу Державної аудитирської служби України від 24.02.2022 №34, Управлінням з 24.02.2022 по 24.03.2022 тимчасово припинялось здійснення моніторингів процедур закупівель, при цьому на виконання вимог наказу Державної аудиторської служби України від 25.03.2022 №49 поновлено здійснення моніторингу процедури закупівлі. Скаржник зазначає, що моніторингом відповідно до наказу №75 не охоплювалися питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель щодо внесення змін до договору. Скаржник вказує, що у висновку згідно з наказом №104 чітко зазначено, що предметом аналізу були питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель щодо внесення змін до договору. Скаржник зазначає, що тендерна документація Замовника містить посилання на конкретні торгові марки та виробників з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання. Скаржник вказує, що замовник у технічних вимогах до предмета закупівлі не повинен посилатись на конкретну торгівельну марку, виробника, але якщо таке посилання необхідне, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Скаржник звертає увагу, що пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» стосується можливості зміни істотних умов договору про закупівлю в разі, якщо предметом є закупівля товарів, а не роботи, які полягали в утеплені фасаду відповідно до вказаної закупівлі. Скаржник зазначає, що у складі тендерної документації ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» відсутнє підтвердження надання права Замовнику на обробку персональних даних як одержувачу персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Скаржник зазначає, що відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації, є обов`язком, а не правом замовника. Скаржник вважає, що спосіб усунення порушення є пропорційним до виявлених порушень законодавства у сфері закупівель.

Враховуючи положення статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо можливості розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що 06.10.2021 Відділом освіти Пустомитівської міської ради в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі робіт з «Капітальний ремонт з утепленням фасаду ОЗ Пустомитівська ЗОШ №1 І-ІІІ ступенів в м.Пустомити Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) під унікальним номером UA-2021-10-06-002399-с.

Рішенням тендерного комітету від 06.10.2021 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт з утепленням фасаду ОЗ Пустомитівська ЗОШ №1 І-ІІІ ступенів в м.Пустомити Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

За результатами проведеної процедури закупівлі, 17.11.2021 з переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (далі - ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів») укладено договір №679-к про закупівлю, предметом якого є роботи з «Капітальний ремонт з утепленням фасаду ОЗ Пустомитівська ЗОШ №1 І-ІІІ ступенів в м.Пустомити Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

Листом Держаудислужби від 09.02.2022 № 003100-18/1510-2022 доручено офісам Держаудислужби та їх управлінням в областях з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, провести моніторинг процедур закупівель терміном до 25.03.2022, зокрема, закупівлі за номером ІD UA-2021-10-06-002399-c, підстава для здійснення моніторингу закупівлі - пункт 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наказом Північного офісу Держаудислужби від 16.02.2022 №75 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c.

Враховуючи Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в України» та наказ Державної аудиторської служби України від 24 лютого 2022 року № 34, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з 24.02.2022 припинило проведення моніторингів процедур закупівель, розпочатих відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу № 75 від 16.02.2022 «Про початок моніторингу процедур закупівель», на період дії воєнного стану на території України.

Відповідно до наказу Держаудитслужби від 25.03.2022 №49 поновлено здійснення вказаного моніторингу.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c від 30.03.2022, згідно з яким моніторинг проведений у період з 16.02.2022 по 29.03.2022. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів. Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Відділу освіти Пустомитівської міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, пояснення Замовника, надане через електронну систему закупівель 21.02.2022.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови № 710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Наказом Північного офісу Держаудислужби від 30.03.2022 №104 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18 (зі змінами), наказано, почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c від 15.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c.

Відповідно до вказаного висновку моніторинг проведено у період з 30.03.2022 по 15.04.2022. Предметом аналізу були питання: відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель щодо внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовані: тендерна документація Відділу освіти Пустомитівської міської ради (далі - Замовник), тендерна пропозиція переможця Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (далі - ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів»), протокол розгляду тендерних пропозицій від 29.10.2022, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 27.10.2022, повідомлення про намір укласти договір від 29.10.2021, договір про закупівлю від 17.11.2021 № 679-к.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам пункту 8 частини 2 статті 22, частини 4 статті 23 та частини 1 статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 17.11.2021 № 679-к, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c від 15.04.2023 протиправним, таким, що підлягає скасуванню Відділ освіти Пустомитівської міської ради звернувся з позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з таких підстав.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Щодо дотримання відповідачем вимог щодо проведення перевірки, суд апеляційної інстанції враховує такі підстави.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 922-VIII) відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 якого моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено статтею 8 вказаного Закону згідно з положеннями якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суд першої інстанції вказав, що оприлюднивши висновок про результати моніторингу публічної закупівлі UA-2021-10-06-002399-c, відповідач завершив проведення моніторингу та виконав доручення заступника голови Держаудитслужби №003100-18/1510-2022 від 09.02.2022, а тому, проведення наступного моніторингу цієї ж публічної закупівлі позивача повинно було здійснюватись з дотриманням вимог пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби в частині необхідності отримання доручення голови або заступника голови Держаудитслужби, однак, відповідач не отримував нового доручення голови чи заступника голови Держаудитслужби.

Суд апеляційної інстанції з вказаним висновком не погоджується з таких підстав.

Відповідно до абзацу 5 пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

У межах спірних правовідносин Північним офісом Держаудитслужби моніторинг закупівлі проведено на території Львівської області, яка не відноситься до територіальної юрисдикції Північного офісу Держаудитслужби.

Скаржник вказує, що листом Держаудитслужби від 09.02.2022 №003100-18/1510-2022 доручено провести моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-10-06-002399-c.

У додатку до цього доручення (листа від 09.02.2022 №003100-18/1510-2022) як індикатор для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c визначено пункт 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а також визначено орган, що має здійснити моніторинг процедури закупівлі у цьому випадку, - Управління Північного офісу Держаудитслужби.

Як зазначалось попередньо, частиною 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2)інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Отже, законодавцем передбачено, що на ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель може вказувати інформація, оприлюднена зокрема в електронній системі закупівель, що й мало місце у спірному випадку, адже у наказі від 30.03.2022 № 104 зазначено як підставу саме пункт 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ.

Оскільки моніторинг процедури закупівлі відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, тоді як на час видачі Наказу від 30.03.2022 №104 закупівля не була закрита, тому суд апеляційної інстанції вважає дії відповідача щодо моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c з різним предметом дослідження (аналізу) правомірними, а аргументи представника позивача щодо недотримання відповідачем процедури проведення моніторингу процедури закупівлі - безпідставними.

При цьому, при проведенні моніторингу у період з 16.02.2022 по 29.03.2022 предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, тоді як предметом аналізу при проведенні моніторингу у період з 30.03.2022 по 15.04.2022 стали питання: відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель щодо внесення змін до договору.

Таким чином, згідно з наказами №75 та №104 досліджувались різні питання, що стали предметом аналізу дотримання позивачем як Замовником законодавства у сфері публічних закупівель та проаналізовано різні документи.

Щодо встановлених відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-002399-c, зазначених у Висновку від 15.04.2022, суд апеляційної інстанції враховує такі підстави.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості - проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Вказана норма процитована у підпункті 2 пункту 10.13 розділу 10 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 4 тендерної документації) ТОВ «Сервіскотломонаж-Львів», а в подальшому відображена у Договорі №679-к від 17.11.2021.

Згідно з приписами статті 1 Закону № 922-VІІІ: роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 27 частини 1); товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 частини 1).

Отже, «товари» та «роботи» є різними предметами закупівлі. Товар, як предмет закупівлі, не може включати в себе роботи взагалі.

Таким чином, положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ можуть застосовуватись якщо предметом закупівлі є товар, тоді як предметом закупівлі в спірному випадку є роботи. В тендерній документації не зазначено про придбання послуг, пов`язаних з постачанням товарів.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону № 922-VІІІ технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Тобто, у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку, тощо останній зобов`язаний обґрунтувати таке посилання.

Відповідно до пункту 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону № 922-VІІІ технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Згідно з частиною 2 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.

Тендерна документація Замовника (пункти 25, 30, 45, 49, 50, 54 розділу «Утеплення фасаду Блок А», пункти 23, 27, 28, 43, 47, 48, 51, 52 розділу «Утеплення фасаду Блок Б» Додатку № 3 (Технічне завдання) тендерної документації) містять посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit» та «Terraplast») з виразом «або еквівалент».

Зазначаючи про конкретний товар та його виробника, позивач не обґрунтував в технічній специфікації необхідність саме такого товару, визначеного позивачем виробника, чим порушив частину 4 статті 23 Закону № 922-VIII.

При цьому, відповідно до положень пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону, а саме - Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно підпункту 2.2. пункту 2 розділу 5 тендерної документації, встановлено умову, що факт подання тендерної пропозиції учасником - фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем, яка є суб`єктом персональних даних, вважається безумовною згодою суб`єкта персональних даних щодо обробки її персональних даних у зв`язку з участю в процедурі закупівлі, відповідно до абзацу 4 статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI. У випадку надання у складі тендерної пропозиції персональних даних фізичних осіб, учасник повинен гарантувати, що у нього є згода на обробку персональних даних від таких осіб. Також учасник підтверджує надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб`єкта (володільця). Відповідальність за неправомірну передачу замовнику персональних даних, а також їх обробку, несе виключно учасник процедури закупівлі та уповноважена посадова особа учасника, що подала таку тендерну пропозицію.

Водночас, статтею 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI визначено, що згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.

Персональними даними є відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано протоколи загальних зборів учасника від 19.07.2011 № 1 та від 30.04.2015 № 4 (файл « 34.Копія_наказу_та_протоколів»), які містять інформацію про персональні дані фізичних осіб ОСОБА_1 (місце проживання) та ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків).

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано лист-згоду, який містить підтвердження надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені 61 суб`єкта (фізичних осіб). Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» відсутнє підтвердження надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб`єктів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Беручи до уваги, що тендерною документацією вимагалося обов`язкове надання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, суд апеляційної інстанції доходить висновку про невідповідності тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Щодо аргументів скаржників про неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не відповідності учасника процедури закупівлі встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, замовник на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

З приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Управління Північного офісу Держаудитслужби конкретизувало у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов`язань за договором підлягали виконанню.

Вказане відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв правомірно, з урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого, встановлені висновком зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель відповідають критерію пропорційності, спрямовані на досягнення легітимної мети та є співмірними з виявленими порушеннями.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що суд першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у справі №380/7099/22 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову Відділу освіти Пустомитівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонаж-Львів» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар судді Л. П. Іщук І. М. Обрізко