Постанова

від 13.06.2023 по справі 906/879/19

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року Справа № 906/879/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Василишин А.Р. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

за участю представників сторін:

позивача - Вірьовкін О.І.

відповідача - Кучерук М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023, повний текст складено 17.02.2023, та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023, повний текст складено 02.03.2023, у справі №906/879/19 (суддя Лозинська І.В.)

за позовом Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 у справі №906/879/19 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі №906/879/19 рішення господарського суду від 12.06.2020 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 касаційну скаргу позивача задоволено; рішення Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі №906/879/19 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

25.03.2021 справа повернулась до Господарського суду Житомирської області.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023 у справі №906/879/19 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим судом першої інстанції рішенням від 09.02.2023 у справі №906/879/19 Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції рішення Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023 у справі №906/879/19 скасувати повністю та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити. Здійснити розподіл судових витрат.

Апелянт зазначає, що комерційний вузол обліку газу ПСП "Батьківщина" складається з двох основних частин - лічильника ЛГК Є160 №11774 та коректора "ВЕГА-1.01" № 05753. Проте, як вбачається із оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції визнав недоцільним приймати показники коректора газу, зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу.

Вказує, що в матеріалах судової справи наявний письмовий доказ, а саме місячний звіт коректора "ВЕГА-1.01" № 05753 за жовтень 2018 року, в якому відсутні відомості (дані) щодо збоїв в роботі комерційного вузла облігу газу (далі - ВОГ) або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Зазначає, що під час зняття основного лічильника на позапланову повірку, коректор не замінювався або/чи не дублювався, що свідчить про належну його роботу.

Додатково зазначає, що судом першої інстанції не враховано вказівку Верховного Суду по даній справі та зазначено, що суд враховує те, що засіб вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) позивача несправний і відповідно коректор не може надавати вірні дані щодо об`єму споживання природного газу позивачем.

Також звертає увагу, що всупереч ухвалі місцевого господарського суду щодо призначення експертизи від 19.05.2021, експертами самостійно було змінено найменування експертизи та проведено будівельно-технічну експертизу та вважає, що експертиза проведена некваліфікованим експертом, що є однозначним підтвердженням сумнівності висновків експертизи.

Вважає, що під час розгляду судової справи було встановлено відсутність підстав застосовувати до позивача процедуру донарахування необлікованого об`єму природного газу, що передбачена главою 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, оскільки абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу XI цього Кодексу передбачено, що при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Вказує, що факт відображення коректором вірних показників у спірний період відповідачем належними доказами не спростований, а отже, процедуру донарахування необлікованого об`єму природного газу, яка передбачена главою 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до позивача не може бути застосовано.

Окрім того, вказує, що судом першої інстанції помилково встановлено, що акт перевірки стану обліку природного газу № 140121/п від 08.10.2018, протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку № 140121/ПР від 08.10.2018 та акт про порушення № 2559 від 09.10.2018 підписано уповноваженим представником апелянта.

Зазначає, що апелянт не надавав повноважень жодному представнику представляти інтереси підприємства, укладати (складати) чи/або підписувати акти чи інші документи в інтересах ПСП "Батьківщина", відповідно акт перевірки стану обліку природного газу № 140121/п від 08.10.2018р., протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку № 140121/ПР від 08.10.2018р., та акт про порушення № 2559 від 09.10.2018р. не підписувались позивачем або/чи уповноваженою на це особою, а підписувались неуповноваженою особою. Докази того, що саме ОСОБА_1 був уповноваженим представником споживача на підписання з боку споживача даних документів - відсутні, а також не зазначено про уповноваження працівника на представництво позивача.

Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19 стягнуто з Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" (13611, Житомирська область, Бердичівський район, с. Шпичинці, вул. Першотравнева, код ЄДРПОУ 32226442) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка - Чопівського, 35, код ЄДРПОУ 03344071): - 111 000, 00 грн понесених витрат за проведення комісійної судової будівельно - технічної експертизи.

Не погоджуючись з ухваленим судом першої інстанції додатковим рішенням від 24.02.2023 у справі №906/879/19 Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати повністю додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19.

Апелянт зазначає, що всупереч ухвалі суду першої інстанції щодо призначення експертизи від 19.05.2021, експертами самостійно було змінено найменування експертизи та проведено будівельно-технічну експертизу і відповідно висновок експерта є неналежним доказом, що у свою чергу не створює для суду обов`язку враховувати його під час прийняття рішення.

Вказує, що відповідач не зазначив в першій заяві по суті спору, що ним будуть понесені витрати на оплату експертизи, чим позбавив позивача можливість заперечувати щодо вартості експертизи.

Звертає увагу, що в судових дебатах, а також в запереченнях на поданий висновок експерта, представник позивача звернув увагу суду (фактично заперечив), щодо безпідставно завищеної вартості експертизи, проте вказане не взято до уваги місцевим господарським судом.

Зазначає, що з пояснень експертів вбачається, що останні не застосовували жодних методів дослідження та складання висновку, а фактично дослідили матеріали судової справи та відзив відповідача.

Таким чином вважає, що судом першої інстанції не враховано заперечення позивача стосовно явно завищеної вартості послуг експерта.

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/879/19/1380/23 від 03.03.2023 витребувано матеріали справи №906/879/19 з Господарського суду Житомирської області.

13.03.2023 матеріали справи №906/879/19 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.03.2023 у справі №906/879/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19; розгляд апеляційної скарги призначено на "25" квітня 2023 р. об 15:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №1; запропоновано відповідачу - у строк до 21.04.2023 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів позивачу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 у справі №906/879/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023 у справі №906/879/19; розгляд апеляційної скарги призначено на "25" квітня 2023 р. об 15:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №1; об`єднано до спільного розгляду апеляційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023 з апеляційною скаргою Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19; запропоновано відповідачу - у строк до 21.04.2023 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів позивачу.

Роз`яснено учасникам справи право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України.

Копії ухвал направлено сторонам на електронні адреси, відомості про які наявні в матеріалах справи (а.с. 40, 51, т. 6).

10.04.2023 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надійшли відзиви на апеляційні скарги Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023 та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19, в яких з підстав викладених у них, просить суд апеляційної інстанції відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а рішення Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19 залишити без змін (а.с. 61-83, т. 2).

В судовому засіданні 25.04.2023 оголошено перерву до 25.05.2023 об 15:00 год.

10.05.2023 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від позивача через систему "Електронний суд" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа Міністерства Юстиції України №57252/608026-33-23/6.3 від 09.05.2023 щодо відкриття дисциплінарного провадження відносно судового експерта Свістунова І.С. (а.с. 93-95, т. 6).

У зв`язку з вищезазначеним клопотанням в судовому засіданні 25.05.2023 оголошувалась перерва до 13.06.2023 об 14:30 год.

В судове засідання 13.06.2023 з`явились представник позивача (в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою власних технічних засобів системи "Easy Con"), який підтримав доводи, викладені в апеляційних скаргах та представник відповідача, яка заперечила доводи, викладені в апеляційних скаргах з підстав, викладених у відзивах та надали усні пояснення щодо суті спору. Також представник відповідача в судовому засіданні повідомила суду, що 12.06.2023 вона звернулась до Міністерсва Юстиції України із адвокатським запитом щодо стану розгляду скарги відносно судового експерта Свістунова І.С., однак станом на дату судового засідання офіційної відповіді ще не отримала, вказала, що в телефонному режимі її повідомлено про відмову у відкритті дисциплінарного провадження.

14.06.2023, під час виготовлення повного тексту постанови у даній справі, від представника відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії Листа Міністерства Юстиції України від 13.06.2023 №76147/90778-99-36/6.3 з додатком, а саме Рішенням №8 Дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфіцікаційної комісії при Міністерстві юстиції України від 17.05.2023 в якому зазначено, що Дисцплінарна палата ЦЕКК відповідно до вимог п. 6 роздіу VI Положення про Центральну експертно-кваліфіцікаційної комісію при Міністерстві Юстиції України та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України від 03.03.2015 №301/5, вирішила: не порушувати дисциплінарне провадження стосовно судового експерта Свістунова І.С.

Відповідно до ст.ст. 269, 270 ГПК України, апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційних скарг стосовно дотримання норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та Приватним сільськогосподарським підприємством "Батьківщина" було укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №09420W6ACAGP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до Типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І)), який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498 (а.с. 209-223, т. 1).

Відповідно до заяви-приєднання АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" є оператором ГРМ, а ПСП "Батьківщина" є споживачем.

Згідно із підпунктом 4 пункту 7.2. Типового договору, оператор ГРМ (АТ "Житомиргаз") має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

За умовою пункту 5.2 Типового договору розподілу визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно з пунктом 8.1. Типового договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Між сторонами були підписані додатки №4, №5 до Типового договору (а.с. 49, т. 1)

Згідно з додатком 4 до типового договору за адресою об`єкту (точки комерційного обліку): Шпицинці, вул. Центральна знаходиться лічильник марки D20, мм, G160 ЛГК №9958, а також коректор ВЕГА-1.01 №05753, Р max 0,6 МПа, у точках комерційного обліку встановлено такі газоспоживаючі обладнання (ГСО): пальник ГМ, та зерносушарка АЕG УЗС 1132 з режимом роботи: 24 год/добу (а. с. 49, т. 1).

Разом з тим, у зв`язку з непридатністю лічильника із заводським номером 9958, відповідно до висновку ДП Житомирстандартметрологія, викладеному у протоколі від 22.02.2018 (а. с. 256 на звороті у т. 5), вказаний лічильник було замінено на лічильник газу G160 ЛГК, заводський №11774 (копія паспорту лічильника а. с. 158 - 161, т. 5).

В акті №16011 від 04.10.2018, складеного фахівцями відповідача, перевірки стану обліку природного газу лічильником №11774 (повірка 11.12.2017) та коректором №5753 (повірка 06.06.2017) на підприємстві позивача, зазначено зокрема, таке: показання лічильника: 0024552,3 м. куб., показання в коректорі: 24554 м. куб; пломбувальний матеріал не пошкоджено; підприємство на час перевірки газ не споживає; ЗВТ працюють в штатному режимі, без пошкоджень; модемний зв`язок в наявності, в режимі сну, зчитати інформацію не вдалося (а. с. 13 у т. 1; 76, 77, т. 4).

У службовій записці директора з безпеки Власюка А. І. від 05.10.2018 голові правління ПАТ "Житомиргаз", копію якої надано до справи позивачем, у зв`язку із збільшенням споживання природного газу, запропоновано управлінню метрології відповідача провести перевірку ВОГ зерносушарки ПСП "Батьківщина", за результатами якої у разі виявлення позаштатного режиму, лічильник та коректор газу направити на позапланову державну метрологічну повірку (а. с. 157, т. 5).

08.10.2018 фахівцями відповідача проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу позивача, про що складено Акт №140121 перевірки стану обліку природного газу (лічильник №11774, коректор №5753) покази лічильника: 29629,5 м. куб., покази коректора: 29633,0 м. куб.; у зв`язку з тим, що лічильний механізм обертається нерівномірно, з ривками, вирішено провести заміну лічильника газу №11774, направити його на позачергову повірку; зазначено, що засідання комісії з розгляду актів про порушення відбудеться о 10:00 25.10.2018 (а.с. 19, 52-53, т. 1).

08.10.2018 працівниками відповідача за участю представника споживача ОСОБА_1, проведено заміну лічильника газу №11774 на лічильник №9958; проведено перевірку працездатності ВОГ; проведено пломбування ВОГ після заміни лічильника газу, про що складено акт №140122 від 08.10.2018 (а. с.18, т. 1).

08.10.2018 працівниками відповідача, за участю представника споживача ОСОБА_1, складено акт про порушення №140121/п, в якому зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме, підп. 1 п. 3 гл. 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно) та підп. 2 п. 3 гл. 2 розд. ХІ (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно); рекомендовано провести позачергову повірку лічильника газу №11774 (а.с. 20 у т. 1).

08.10.2018 лічильник газу №11774 був направлений на позачергову повірку, що підтверджується протоколом №14021/пр щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку (а. с. 27, 54, т. 1).

У протоколі повірки від 09.10.2018 та довідці ДП "Житомирстандартметрологія" №8433 від 09.10.2018 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, зазначено, що лічильник газу №11774 не відповідає вимогам Фб.2784.008 Д2, підстави для визнання ЗВТ непридатним: 1.0Qmax= -2,21%; 0,5Qmax= -18,21%; 0,2Qmax= -24,14%; Qmin= -6,06 (а. с. 56, 57, т. 1).

09.10.2018 відділом лабораторних вимірів ПАТ "Житомиргаз" за участю відповідального за газове господарство споживача - ОСОБА_1 складено Акт про порушення №2559, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: підп. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно), в якому зазначено, що засідання комісії з розгляду акту відбудеться з 10:00 25.10.2018 за адресою: м. Житомир вул.Фещенка-Чопівського, 35 (а.с. 21, т. 1).

23.11.2018 відповідач надіслав позивачу лист від 22.11.2018, вих. №ZH01-01-17910-1118, в якому повідомлено, що 29.11.2018 о 14:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, в кабінеті технічного директора ПАТ "Житомиргаз" (4-й поверх) відбудеться засідання комісії з розгляду актів про порушення №140121/п від 08.10.2018, №2559 від 09.10.2018 внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу (а. с. 58, 59, т. 1).

29.11.2018 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом №29/11-18 та вирішено задовольнити акти про порушення, здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ПСП "Батьківщина", адреса об`єкту: зерно сушка - с. Шпичинці, вул. Центральна; встановлене порушення - пп. 1 п. 3 гл. 2 розд.ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 36097м.куб.; період нарахування - 01.10.2018 7:00 по 08.10.2018 16:00; підстава проведення перерахунку - п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 539184,70 грн (а. с. 24, т. 1).

13.08.2019 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, результати якого оформлено протоколом №13/08-19; у зв`язку з наявністю недоліків з боку відповідача при визначені періоду, за який позивачу проведено перерахунок об`єму природного газу, зокрема, при перевірці 04.10.2018 та невстановлення порушень, період проведення перерахунку встановлено з 04.10.2018 по 08.10.2018; вирішено скасувати рішення комісії від 29.11.2018 про задоволення акту про порушення, задовольнити акт про порушення, провести перерахунок об`єму природного газу відповідно до вимог Кодексу ГРМ за період 04.10.2018 по 08.10.2018 у кількості 19290 куб. м. на загальну суму 288136,77 грн (а. с. 23, т. 1).

У подальшому, відповідачем було надіслано позивачу акт-розрахунок від 13.08.2019 щодо виконання перерахунку вартості об`єму розподіленого (спожитого) природного газу загальною вартістю 288136,77 грн з ПДВ та рахунок на оплату №69018680 від 13.08.2019 (а. с. 22, 28, т. 1).

Не погоджуючись із здійсненим відносно ПСП "Батьківщина" донарахуванням об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, ПСП "Батьківщина" звернулося до суду з позовом (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 05.11.2019) про визнання незаконним рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №13/08-19 від 13.08.2019 про перерахунок ПСП "Батьківщина" об`єму природного газу.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 у справі №906/879/19 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі №906/879/19 рішення господарського суду від 12.06.2020 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 касаційну скаргу позивача задоволено; рішення Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області (а. с.180 - 194 у т. 2).

У п. п. 5.11, 5.14 вказаної постанови Верховний Суд зазначив наступне:

- суди попередніх інстанцій, дійшовши висновку, що довідка про непридатність лічильника газу, як різновид ЗВТ в силу приписів Кодексу ГРС є однією та достатньою підставою для проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання відповідно до підп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, відмовили у задоволенні позовних вимог;

- суди попередніх інстанцій у справі, що переглядається, встановили, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - лічильника ЛГК G160 №11774 та коректора "ВЕГА-1.01" №05753, проте визнали недоцільним приймати показники коректора газу, зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу; при цьому судами попередніх інстанцій не встановлювалося на підставі належних та допустимих доказів чи мали місце зауваження до роботи коректора у спірний період, чи мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/ діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим лічильника та чи мала місце фіксація коректором даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, оскільки, виходячи із рішення комісії, вирішено провести перерахунок об`єму природного газу позивачу саме на підставі підп. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно);

- з огляду на викладене, а також необхідності врахування висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати КГС у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, враховуючи, що належний розгляд судом позову має наслідком встановлення обставин та надання вичерпної оцінки доводам учасників справи, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.

25.03.2021 справа повернулась до Господарського суду Житомирської області.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023 у справі №906/879/19 у задоволенні позову відмовлено.

Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позовних вимог вказав, що зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу позивача, а саме, рух з ривками лічильного механізму, що зафіксовано у акті №140121 перевірки стану обліку природного газу від 08.10.2018 (а. с. 19, 52-53, т. 1), а також беручи до уваги висновок експертів №9915 від 07.02.2022, судом встановлено, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу і тому, за цих умов, покази коректора не можна вважати достовірними та придатними (достатніми) для комерційного обліку газу.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

В розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Під захистом права розуміється державна примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути виражений як концентрований вираз змісту (суті) державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в іншій спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Як встановлено ст. 67 ГК України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Згідно ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою Регулятора від 30.09.2015 № 2494 (у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Згідно з п. 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно з п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора газорозподільних систем та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник оператора газорозподільних систем на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно з п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

За п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором газорозподільних систем пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" посилається на те, що акт перевірки стану обліку природного газу №140121/п від 08.10.2018р., протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку №140121/ПР від 08.10.2018р., а також акт про порушення №2559 від 09.10.2018р. не підписувались позивачем або/чи уповноваженою на це особою, а підписувались неуповноваженою особою, оскільки була відсутня довіреність на ОСОБА_1; при складанні акту про порушення №2559 від 09.10.2018р. відповідачем всупереч вимогам Кодексу ГРС не повідомлено позивача про час і місце складання щодо нього акта про порушення, не надіслано рекомендованим поштовим відправленням другий його примірник; Акт-розрахунок від 13.08.2019р. було складено з посиланням на розділ XI Кодексу ГРС, однак відповідачем не враховано наявність даних зафіксованих обчислювачем об`єму газу, а саме коректором типу "ВЕГА-1.01" №05753, встановленим у позивача. Позивач також зазначає, що розрахунок з 04.10.2018р. по 08.10.2018р. до 16.00 год є безпідставним, оскільки 04.10.2018р. була проведена повірка і відповідно 04.10.2018р. не має враховуватися до періоду, а також розрахунок відповідача до 16.00 години 08.10.2018р. є неправомірним, оскільки запасний лічильник був встановлений 08.10.2018р. приблизно о 09:00год.. Вказує, що відповідач неправомірно розраховує номінальну потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання із розрахунку його роботи 24 годин на добу, оскільки відповідно до технічних характеристик номінальна потужність зерносушарки Сапфир УЗС 1132 складає - максимальна потужність 2,37мВт, тобто +/- 245м.куб/годину.

Відповідач, в свою чергу, з посиланням на визначення понять "лічильник газу" та "коректор об`єму газу" у Кодексі ГРМ зазначає, що лічильник газу вимірює газ за робочих умов, коректор перетворює дані виміряні лічильником і обчислює газ за стандартних умов, тому без даних лічильника (звужуючого пристрою або інших вимірювальних приладів) про об`єм газу (за робочих умов) коректор не може перетворити (обчислити) дані в об`єм за стандартних умов. Тому дані коректора не можуть бути використані для визначення об`єму газу, оскільки вони отримані від лічильника, який невірно вимірював об`єм газу.

Вказує, що 08.10.2018 АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" було проведено обстеження вузла обліку газу на об`єкті позивача та виявлено позаштатний режим (розбіжності показів лічильника газу та обертання лічильного механізму з ривками), що викликало необхідність проведення позачергової повірки лічильника газу ЛГК G 160 №1774. Зазначає, що відповідачем було здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу з 07 год. 00 хв. 04.10.2018р. по 16 год. 00 хв. 08.10.2018р. виходячи з номінальної потужності зерносушарки AEG УЗС 1132, що становить 317м.куб на год. Посилається на те, що представників відповідача було допущено до проведення перевірки стану обліку ВОГ працівником позивача - ОСОБА_1 , який підписав акт від 08.10.2018 без будь-яких зауважень з приводу його складання чи фактів відображених у ньому, тобто був уповноваженою особою позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні 08.10.2018 працівниками відповідача перевірки стану обліку природного газу, при складанні актів та протоколу був присутній представник споживача ПСП "Батьківщина" ОСОБА_1

Судом встановлено, що згідно наказу ПСП "Батьківщина" №52 від 04.07.2017 "Про призначення відповідального за справний стан та безпечну експлуатацію газового обладнання" ОСОБА_1 було призначено відповідальним за справний стан та безпечну експлуатацію газового обладнання підприємства позивача (а.с. 50, т. 1).

Крім того, ОСОБА_1 пройшов відповідне навчання, яке дає йому право на допуск до проведення газонебезпечних робіт, що підтверджується посвідченням № 83437 інженера з ОП ПСП "Батьківщина", яке й було ним пред`явлене представникам відповідача (а.с. 51, т. 1).

За вказаних обставин, за наявності зазначених документів, у представника Оператора ГРМ були відсутні підстави сумніватися в повноваженнях ОСОБА_1, оскільки останній допустив їх до перевірки, брав участь у перевірці, надав доступ працівникам Оператора ГРМ до засобів обліку, підписав акт про порушення, та отримав копію акту для передачі споживачу, чого не могла б зробити неуповноважена особа на закритій території позивача, до якої не мають доступу сторонні особи (дану обставину підтвердив представник позивача в судовому засіданні).

Вказана правова позиція узгоджується з позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 22.05.2019 у справі №916/1881/17 та від 20.06.2019 у справі №904/5668/16.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що акт перевірки стану обліку природного газу №140121/п від 08.10.2018р., протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку №140121/ПР від 08.10.2018 були підписані уповноваженою на те позивачем особою - ОСОБА_1, що спростовує доводи апелянта про те, що складання документів відповідачем проводилось за відсутності уповноваженого представника ПСП "Батьківщина".

Окрім того, при проведенні Оператором ГРМ позачергової повірки ЗВТ 08.10.2018 представником відповідача головним метрологом Мохаревим А.М. було складено акт перевірки стану обліку природного газу №140121, в якому було, зокрема, зазначено, що в результаті контрольного огляду вузла обліку газу встановлено працездатність каналу виміру Р.Т - в працездатному стані, перевірено канал витрати - показники лічильника газу не співпадають з показниками коректора, лічильний механізм обертається нерівномірно з ривками.

У зв`язку з виявленим, було рекомендовано: проведення заміни знятого лічильника газу №11774, відправлення лічильника газу №11774 на позачергову повірку, проведення споживачем розрахунку за спожитий газ по встановленому лічильнику газу №9958; споживачу з`явитись на засідання з розгляду актів про порушення 25.10.2018 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 (а.с. 19, т. 1). Вказаний акт підписаний представником позивача ОСОБА_1

Крім того, 08.10.2019 лічильник газу заводський №11774, що належить позивачу було направлено на позачергову (експертну) повірку до управління метрології ПАТ "Житомиргаз", що підтверджується протоколом №14021/пр (а.с. 27, т. 1).

Зокрема, в протоколі щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку також зазначено, що повірка (позачергова) буде проводитись у відділі лабораторних вимірів Управління метрології ПАТ "Житомиргаз", державним повірником ДП "Житомирстандартметрологія" за адресою: м.Житомир, вул.Селецька, 33-А. Вказаний протокол підписаний представником споживача ОСОБА_1

Надалі, на підставі результатів повірки 09.10.2018р. Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія") надано довідку №8433 від 09.10.2018р. про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

У вказаній довідці зазначено про непридатність лічильника; підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є невідповідність вимогам ТУ.У. 34805782912-023-2002 Qmax = -2.21%, 0.5Qmax = -18,21%, 3.2Qmax = -24,14% Qmin = -6,06% (а.с.57, т.1).

Повірка лічильника здійснювалася в приміщенні ПАТ "Житомиргаз" за участі представника ПСП "Батьківщина" - ОСОБА_1, представників ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" на підставі укладеного між Оператором ГРМ та ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" договору від 02.01.2018р., відповідно до якого останнє надає послуги з повірки засобів вимірювальної техніки у стаціонарних або пересувних лабораторіях або безпосередньо у замовника - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (а.с.60-61, т.1).

Матеріали справи містять додану відповідачем копію договору №0001/18/М/00001 від 02.01.2018р., укладеного між ДП "Житомирстандартметрологія" та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", який діяв станом на 09.10.2018р., згідно якого, виконавець зобов`язується надати замовнику протягом строку дії договору платні послуги з повірки засобів вимірювальної техніки (надалі ЗВТ) згідно графіка періодичної повірки ЗВТ та специфікації, або заявкою замовника, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов договору.

Крім того, відповідачем було додано договір №04\14 про користування обладнанням для проведення повірки засобів вимірювальної техніки від 03.01.2014 укладений між ДП "Житомирстандартметрологія" та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", у відповідності до якого, предметом цього договору є врегулювання взаємних прав та обов`язків сторін для проведення повірки засобів вимірювальної техніки (лічильники газу) на обладнанні замовника за адресою: м.Житомир, вул.Селецька, 33-а та було додано додаткову угоду №1 до договору про користування обладнанням для проведення повірки засобів вимірювальної техніки від 03.01.2014р. №04\14 від 12.02.2018р. (а.с. 62-64, т. 1).

Дані докази підтверджують правомірність здійснення повірки лічильника в приміщенні ПАТ "Житомиргаз" та спростовують в цій частині доводи позивача.

В подальшому, 09.10.201 Відділом лабораторних вимірів ПАТ "Житомиргаз" на підставі довідки ДП "Житомирстандартметрологія" №8433 від 09.10.2018 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки було складено Акт про порушення №2559, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: підпункт 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно) (а.с. 21, т. 1).

У вказаному вище акті зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта про порушення буде проводити засідання 25.10.2018, на яке було запрошено споживача або уповноважену ним особу.

Матеріали справи свідчать, що листом №ZH01-01-17910-1118 від 22.11.2018 позивач повідомлявся про те, що 29.11.2018 о 14:00 за адресою: м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, в кабінеті технічного директора ПАТ "Житомиргаз" (4-й поверх) відбудеться засідання комісії з розгляду актів про порушення №140121/п від 08.10.2018, №2559 від 09.10.2018 внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахуванн) або зміна режиму нарахування об`ємів газу (а.с. 58, докази надіслання - а.с. 59, т.1).

За вказаних обставин, судом першої інстанції правомірно відхилено доводи позивача щодо неповідомлення його про час і місце складання акту та необізнаність про проведення повірки та її результатів.

При цьому, матеріалами справи підтвердується, що несправність лічильника газу позивача була підтверджена довідкою про непридатність №8433 від 09.10.2018, видана Державним підприємством "Житомирстандартметрологія" та протоколом повірки лічильника газу позивача від 09.10.2018 з якого вбачається вихід роботи лічильника за межі допустимої метрологічної похибки ЗВТ позивача.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

У відповідності до п. 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. №618, перерахунки об`єму протранспортованого газу проводяться у випадках, зокрема: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу.

Пунктом 5.13.1 наведених Правил передбачено, що перерахунки об`єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією.

У відповідності до п.п. 5.13.2, 5.13.3 вказаних Правил, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об`єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної повірки ЗВТ у всіх випадках об`єм протранспортованого газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п`яти аналогічних періодів.

Таким чином, з огляду викладене вище, а також на приписи Кодексу ГРС, якими і керувався відповідач при виявленні порушень роботи лічильника та донарахуванні обсягів спожитого газу, місцевий господарський суд вірно вказав, що встановлена відповідачем непридатність лічильника покладає на позивача обов`язок оплатити вартість донарахованого об`єму природного газу.

При цьому, перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

У матеріалах справи наявний акт-розрахунок від 13.08.2019р. з якого вбачається, що комісією було здійснено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання споживача 317м.куб./год. за період з 04.10.2018 по 08.10.2018 до 16.00 год., де об`єм становить 19290м.куб. та вартість складає 288 136, 77 грн.

Зокрема, номінальна потужність газоспоживаючого обладнання позивача зерносушильної установки Сапфир УЗС 1132 становить 317м3/год, що зазначено безпосередньо самим позивачем в Технічних умовах на проектування автоматизованої системи обліку газу погодженими сторонами 27.08.2013р. (а.с.206, т.1) та додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу №09420W6ACAGP016 від 01.01.2016р. - розрахунок втрат і витрат природного газу; режим роботи 24 год/добу (а.с. 49, т. 1).

У період порушення (період роботи ЗВТ у позаштатному режимі), а саме, з 07:00 год. 04.10.2018 до 16:00 год. 08.10.2018 (з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ), донарахований відповідачем обсяг природного газу, що підлягає оплаті становить 19290куб.м, що складає різницю між нарахованим за проектною номінальною потужністю газового обладнання об`ємом природного газу в обсязі 33285куб.м та об`ємом природного газу, сплаченого позивачем в обсязі 13995,30куб.м.

Таким чином, як вірно вказано місцевим господарським судом, розрахунок необлікованого об`єму природного газу здійснено відповідачем із номінальної потужності газоспоживаючого обладнання позивача, що відображено в додатку №4 до заяви приєднання №09420W6ACAGP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), який підписано позивачем, із дотриманням підпункту 3 п.11 глави 5 розділу 11 Кодексу ГРМ, тобто було віднято фактично сплачений позивачем об`єм природного газу, про що свідчить акт розрахунок від 13.08.2019.

Водночас, матеріали справи свідчать, що датою проведення попередньої перевірки стану обліку природного газу у позивача є 04.10.2018 р., що підтверджується відповідним актом №16011 від 04.10.2018 (а.с. 106, т. 1).

Заміна лічильника №11774 на лічильник №9958 відбулась 08.10.2018 о 16:07, про що свідчить роздруківка коректора за жовтень 2018 року (а.с. 168-170, т.1), а тому, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правомірним висновок суду першої інстанції про проведення відповідачем перерахунку обсягу природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з 04.10.2018 по 08.10.2018 до 16.00 год.

Також, слід звернути увагу на те, що приписами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Вказана правова позиція узгоджується з позицією, яка викладена у постановах Верховного Суду від 03.05.2018 у справі №904/7840/17, від 17.05.2018 у справі №916/2136/16 та від 25.05.2018р. у справі №916/1550/17.

Стосовно доводів позивача про те, що ціна за 1000 куб.м. за постачання природного газу на момент виникнення спірних правовідносин складала 12556,30грн, тоді як в розрахунку відповідача вартість газу складає 14937,105600грн за 1000куб.м., слід зазначити наступне.

У відповідності до п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС при складанні акта-розрахунку враховується, зокрема те, що вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач отримує природний газ в рамках послуг балансування та транспортування природного газу від АТ "Укртрансгаз", що підтверджується актом надання послуг транспортування №10-18-1109011140/П12 від 31.10.2018р. та актом надання послуг балансування обсягів природного газу №10-18-1512000704-баланс від 31.10.2018р. разом з додатком (а.с.177-179, т.1).

Зокрема, зазначені документи свідчать, що балансування обсягів природного газу за актом №10-18-1512000704-баланс від 31.10.2018 містить базову ціну газу 10291, 49 грн. за 1000куб.м. (без ПДВ), окрім того, до такої ціни застосовується коефіцієнт компенсації - 1,2. При цьому, послуги з транспортування за актом №10-18-1109011140/П12 від 31.10.2018р. на момент виникнення спірних правовідносин складали - 97,80грн.(без ПДВ) за 1000м.куб. природного газу.

У акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 13.08.2019р. відповідачем було враховані суми: 102913,49грн. (без ПДВ) за 1 тис.м.куб. х 1.2 коефіцієнта компенсації + 97, 80 грн. (без ПДВ) послуги транспортування = 12447, 58 грн (без ПДВ), що в свою чергу складає 14937, 1056 грн. разом з ПДВ за 1 тис.м.куб. природного газу.

Таким чином, застосована у розрахунку ціна газу 14937,1056 за 1тис.куб.м. з ПДВ відповідає ціні закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу, а відповідно, 14937,1056грн разом з ПДВ за 1 тис.м.куб. х 19290, 00м.куб. об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу становить 288136,77грн, що і є вартістю необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу вказаною в акті-розрахунку від 13.08.2019.

Щодо доводів апелянта, що акт-розрахунок від 13.08.2019 було складено з посиланням на розділ XI Кодексу ГРС, однак відповідачем не враховано, що наявність даних, зафіксовано обчислювачем об`єму газу - коректором типу "ВЕГА-1.01" №05753 встановленого у позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ, коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

У відповідності до п. 1 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС, приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

З матеріалів справи вбачається, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - лічильника ЛГК G160 №11774 та коректора "ВЕГА-1.01" №05753.

Коректор об`єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу.

Таким чином, враховуючи той факт, що комерційний вузол обліку газу ПСП "Батьківщина" включає лічильник газу та коректор об`єму газу, останні є єдиним вузлом, який здійснює комерційний облік природного газу, у зв`язку із чим існування достовірних показників коректора газу неможливе без достовірних показників лічильника газу.

Аналізуючи вищевикладені положення Кодексу ГРМ слід дійти висновку, що завданням коректора газу, є вимірювання температури та тиску природного газу, водночас коректор газу не може самостійно вимірювати об`єм природного газу, оскільки вимірювання об`єму газу здійснюється саме лічильником газу, сигнали від якого із врахуванням тиску і температури надходять до коректора, який приводить робочі об`єми природного газу до стандартних умов.

За вказаних обставин, зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу ПСП "Батьківщина", що зафіксовано у відповідному акті про порушення, відсутні підстави приймати показники коректора газу, що перетворює дані лічильника газу, який в спірний період працював в позаштатному режимі.

Вказана правова позиція узгоджується з позицією, яка викладена у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі № 922/4735/16.

Таким чином спростовуються доводи та покликання скаржника на абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРМ, де зазначено, що при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується, з огляду на те, що у позивача відсутній дублюючий вузол обліку, а через непридатність лічильника газу позивача, дані які наявні в коректорі позивача є недостатніми для визначення достовірного об`єму природного газу.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 19.05.2021 призначено судову інженерно - технічну експертизу у даній справі, проведення якої доручено ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", провадження у справі було зупинено (а. с. 273 - 275, т. 3).

На вирішення інженерно-технічної експертизи поставлено такі питання:

- Чи свідчить повідомлення, наявне в місячному звіті коректора "ВЕГА-1.01" № 05753 за жовтень 2018 року "Витрата газу менше Qmin" про некоректну - аварійну ситуацію внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковуються або обліковуються некоректно?

- Чи мали місце зауваження до роботи коректора позивача у спірний період?

- Чи наявні зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу позивача, повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим лічильника?

- Чи фіксувались коректором дані щодо збоїв в роботі комерційного вузла обліку газу або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку газу не обліковувалась або обліковувалась некоректно?

- Чи можуть дані окремого елемента вузла обліку газу (допоміжних засобів), в даному випадку, коректора газу, бути достатніми для здійснення обліку природного газу, за умови не придатності лічильника природного газу? (Під достатніми даними, потрібно розуміти відповідність такого обліку, як експлуатуючим документам (паспорт на лічильник, паспорт на коректор, виконавчо-технічна документація тощо), так і нормам законодавства України (закони, підзаконні акти, ДБН, СНіП, регламент тощо).

14.02.2022 на адресу Господарського суду Житомирської області надійшов Висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 07.02.2022 №9915 у якому, зазначено, зокрема, таке (а.с. 26-52, т. 4):

1. Повідомлення, яке наявне в місячному звіті коректора "ВЕГА-1.01" №05753 за спірний період жовтня 2018 року "Витрата газу менше Qmin" свідчить про некоректну - аварійну ситуацію, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ обліковувалася некоректно.

2. Виходячи із наданих на дослідження матеріалів, зауваження до роботи коректора зі сторони Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" у спірний період не мали місця.

3. Є наявними зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" повідомлення про наявні аварійні ситуації (несправність), які свідчили про позаштатний режим роботи лічильника.

4. Коректором фіксувались тільки дані щодо збоїв в роботі комерційного вузла обліку газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку газу обліковувалась некоректно.

5. Дані окремого елемента вузла обліку газу (допоміжних засобів), в даному випадку, коректора газу, не можуть бути достатніми для здійснення обліку природного газу, за умови не придатності лічильника природного газу. Несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу. Тому дані окремого вузла обліку газу (допоміжних засобів), в тому числі придатного коректора газу, не є достатніми для правильного здійснення обліку природного газу за умови непридатності лічильника природного газу. Під достатніми даними, тут розуміється відповідність такого обліку до документів з експлуатації (паспорт на лічильник, паспорт на коректор, виконавчо-технічна документація, зокрема, місячні звіти коректора про облік газу).

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч. ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України).

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінка доказів має свій зміст: визнання допустимості, належності, достовірності, вірогідності, достатності і взаємозв`язку всієї сукупності доказів.

Висновок експерта не викликав у суду обґрунтованих сумнівів щодо його правильності, а позивачем відповідно до вимог ст. 74 ГПК України не було доведено, що він є неналежним доказом у справі, тому висновок експерта був досліджений судом у сукупності з іншими доказами у справі.

Щодо доводів апелянта про відсутність у експерта Свістунова І.С. кваліфікації проводити інженерно-технічну експертизу обладнання обліку споживання газу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 1.2.2 п. 1.2 розд. І Загальні положення Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджено наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (надалі також - Науково-методичні рекомендації), визначено, що будівельно-технічна експертиза є видом інженерно-технічних експертиз.

При цьому, згідно з п. 12 Переліком видів судових експертиз та експертних спеціальностей, за якими присвоюється кваліфікація судового експерта фахівцям, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (який є додатком № 6 до Положення про Центральну експертно-кваліфікаційну комісію при Міністерстві юстиції України та атестацію судових експертів, яке затверджене Наказом Міністерства юстиції України 03 березня 2015 року № 301/5), передбачається, що спеціальність 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів» визначає можливість проведення експертом будівельно-технічних експертиз.

Відповідно до змісту письмових відповідей експертів Свістунова І.С. та Середюка О.С. щодо висновку експертів за результатами проведення комісійної судової та будівельно технічної експертизи від 07 лютого 2022 року № 9915, які надавались на вимогу ухвали Господарського суду Житомирської області від 12 липня 2022 року у справі № 906/879/19, у відповіді на питання № 1 та № 2 було описано нормативно-правове обгрунтування та детальне пояснення тих обставин, що вивчення технічного стану інженерних мереж (в тому числі їх таких складових як вузол обліку природного газу) є предметом будівельно-технічної експертизи, яка є видом інженерно-технічних експертиз та можуть бути вирішені судовими експертами з експертною спеціальністю 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів".

Так, у відповідності до Науково-методичних рекомендацій, а саме п.п. 5.1 п. 5 розд. II. Інженерно технічні експертизи, до одних з основних завдань будівельно-технічної експертизи є визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів.

Як було роз`яснено експертами у своїх письмових відповідях, інженерними мережами є комплекс технічних приладів та споруд, який забезпечує об`єкт тепловими, електричними, газовими комунікаціями,системами водопостачання і водовідведення (каналізація), системи сигналізації та зв`язку, тощо. Визначення технічного стану інженерних мереж характеризується придатністю кожної складової даної мережі, в тому числі і технічних приладів (тобто вузла обліку природного газу та його елементів).

У зв`язку з викладеним, доводи скаржника з приводу відсутності у експерта Свістунова І.С. кваліфікації проводити інженерно-технічну експертизу обладнання обліку споживання газу є безпідставними, оскільки експертна спеціальність 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів" надає можливість здійснення такого виду інженерно-технічної експертизи як будівельно-технічна, яка включає в себе дослідження усіх елементів інженерних мереж, зокрема вузла обліку природного газу та його складових.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19 колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідно до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Як встановлено з матеріалів справи ухвалою від 19.05.2021 Господарським судом Житомирської області призначено у справі судову інженерно - технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", провадження у справі зупинено (а. с. 273 - 275, т. 3).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.07.2021 задоволено клопотання експертної установи від 16.06.2021, вих.№319 про залучення спеціаліста з відповідної галузі знань для проведення судової інженерно - технічної експертизи; надано згоду на залучення експерта Середюка Ореста Євгеновича, доктора технічних наук зі спеціальності сертифікація та метрологічне забезпечення), професора як фахівця для проведення судової експертизи у справі (а. с. 13, 14, т. 4).

21.07.2021 до Господарського суду Житомирської області від експертної установи надійшов лист щодо направлення на адресу АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" рахунку №СФ-1207211 від 12.07.2021 для здійснення оплати за проведення експертизи (а. с. 17, т. 4).

22.07.2021 до суду від відповідача надійшло клопотання від 22.07.2021 з копією платіжного доручення №7551 від 13.07.2021 на суму 111 000, 00 грн (а. с. 19, 20, т. 4).

14.02.2022 до суду від експертної установи із супровідним листом від 10.02.2022, вих. №069 надійшов Висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 07.02.2022 №9915 (а. с. 26-52, т. 4), надані на дослідження матеріали (а. с. 55-252, т. 4), паспорти лічильника газу і коректору об`єму газу, Журнал оператора сушарки.

18.05.2022 до Господарського суду Житомирської області від позивача надійшло клопотання (доповнення) від 17.05.2022 із запитаннями до експертів щодо зазначеного Висновку (а. с. 8 у т. 5), які напрвлено експертам Свістунову І.С. та Середюку О.Є. для опрацювання і надання відповідей (а.с.11,12, т.5).

20.06.2022 до Господарського суду Житомирської області від експертної установи надійшов лист від 14.06.2022, вих. №143 із відповідями вказаних експертів на питання позивача (а. с. 38 - 44, т. 5).

12.07.2022 до Господарського суду Житомирської області від позивача надійшло клопотання (уточнене) від 06.07.2022 із запитаннями до експертів щодо вказаного Висновку (а. с. 63, т. 5), яке направлено експертам Свістунову І.С. та Середюку О.Є. для опрацювання та надання відповідей (а. с. 65, т. 5).

21.07.2022 на електронну пошту Господарського суду Житомирської області, а 01.08.2022 - поштовим зв`язком від експертної установи надійшов лист від 14.07.2022, вих. №199 із відповідями експертів Свістунова І.С. та Середюка О.Є. на уточнені питання позивача (а. с. 71, 72; 84 - 88, т. 5).

Ухвалою від 13.09.2022 місцевим господарським судом відмовлено у задоволенні заяви позивача про відхилення висновку судової експертизи; закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті (а. с. 135, 136, т. 5).

У судових дебатах, викладених у письмовій формі, відповідач, серед іншого, заявив клопотання про стягнення з позивача понесених витрат за проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №9915 від 07.02.2022 на суму 111 000, 00 грн (а. с. 238 - 247, т. 5).

Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19 стягнуто з Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" (13611, Житомирська область, Бердичівський район, с. Шпичинці, вул. Першотравнева, код ЄДРПОУ 32226442) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка - Чопівського, 35, код ЄДРПОУ 03344071): - 111 000, 00 грн понесених витрат за проведення комісійної судової будівельно - технічної експертизи.

Апелянт, звертаючись до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою вважає, що експертами самостійно було змінено найменування експертизи та проведено будівельно-технічну експертизу і відповідно висновок експерта є неналежним доказом, що у свою чергу не створює для суду обов`язку враховувати його під час прийняття рішення.

Так, відповідно до п.п. 1.2.2 п. 1.2 розд. І Загальні положення Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджено наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (надалі також - Науково-методичні рекомендації), передбачено наступні види інженерно-технічних експертиз: "1.2. Основними видами (підвидами) експертизи є: 1.2.2. Інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна,залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна, електротранспортна експертиза; експертиза технічного стану ліфтів; інженерно-механічна; водно-технічна; авіаційно-технічна; теплотехнічна експертиза".

При цьому, згідно з п.п. 5.1 п. 5 розд. II. Інженерно-технічні експертизи Науково-методичних рекомендацій визначено, що до одних з основних завдань будівельно-технічної експертизи є визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів.

Як роз`яснено судовими експертами у своїх письмових відповідях у справі № 906/879/19, інженерними мережами є комплекс технічних приладів та споруд, який забезпечує об`єкт тепловими, електричними, газовими комунікаціями, системами водопостачання і водовідведенням, системи сигналазіції та зв`язку, тощо.

Разом з тим, визначення технічного стану інженерних мереж характеризується придатністю кожної складової даної мережі, в тому числі і технічних приладів (тобто вузла обліку природного газу та його елементів).

Тобто, як вбачається з Науково-методичних рекомендацій назва "інженерно - технічна експертиза" є загальною назвою виду експертиз, при цьому конкретна назва такої експертизи, в залежності від предмету дослідження, може бути різною.

Таким чином, будівельно-технічна експертиза є видом інженерно - технічної експертизи, а відтак експертами було здійснено саме ту експертизу, яку призначено судом першої інстанції.

Колегією суддів враховуються роз`яснення, викладені у пунктах 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року № 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах", де звернуто увагу судів на необхідність суворого додержання вимог закону при призначенні судових експертиз та використанні їх висновків. Вказано на неприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з`ясування певних обставин не потребує спеціальних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено законом до компетенції суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду. Таким чином судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 січня 2018 року в справі №907/425/16 та від 24 січня 2018 року в справі №917/50/17.

Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи.

При цьому важливим моментом також є те, що судова експертиза призначається виключно для встановлення обставин справи, які стосуються предмету доказування у справі.

Отже, питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об`єктам і матеріалам, які направляються на експертизу. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

У рішенні ЄСПЛ у справі "Дульський проти України" зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено судом з призначенням відповідної судової експертизи. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 902/834/20, від 13.08.2021 у справі № 917/1196/19, від 30.09.2021 у справі № 927/110/18, від 23.12.2021 у справі № 5015/45/11 (914/1919/20).

Колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом обгрунтовано призначено судову експертизу. Питання, які поставлені судом перед експертами є чіткими, зрозумілими і входили до предмета доказування.

Щодо доводів апелянта, що відповідачем не зазначено в першій заяві по суті спору, що ним будуть понесенні витрати на оплату експертизи, чим позбавив позивача можливість заперечувати щодо вартості експертизи, а також те, що в судових дебатах та у в запереченнях на поданий висновок експерта, представник позивача звернув увагу суду, а фактично заперечив, щодо безпідставно завищеної вартості експертизи, однак вказане не взято до уваги судом першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 124 Господарського процесуального кодексу України визначено, що: попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Так, дійсно відповідачем у першій заяві по суті спору (зокрема відзиві на позовну заяву) не зазначено про понесення витрат з оплати експертизи, оскільки не передбачалось необхідність її призначення на тому етапі судового розгляду. Необхідність призначення експертизи виникла у зв`язку прийняттям Верховним Судом постанови від 04.02.2021 у даній справі справі, зокрема з метою виконання вказівки, яка була викладена у зазначеному судовому рішенні, а тому і відповідачем було подано клопотання про призначення судової технічної експертизи від 08.04.2021.

Посилання позивача на те, що останній був позбавлений можливості заперечувати щодо вартості експертизи спростовується фактичними обставинами справи, оскільки судом першої інстанції неодноразово надавалось можливість позивачу висловити свою позицію стосовно судових витрат. Колегія суддів, детально проаналізувавши як заяву (заперечення) позивача від 03.08.2022 року, так і зміст письмового виступу у дебатах від 23.01.2023 року, зазначає, що позивачем не заперечувалась вартість судової експертизи.

Судом першої інстанції призначено окреме судове засідання для винесення додаткового рішення, зокрема на 17.02.2023 року, проте у зв`язку з неявкою представника позивача та з метою надання йому можливості висловлення позиції щодо судових витрат дане засідання було відкладено на 24.02.2023.

24.02.2023 року представник позивача повторно не з`явився у судове засідання та не подавав жодних заперечень щодо судових витрат, зокрема щодо вартості судової експертизи.

Відтак твердження апелянта про неврахування судом першої інстанції його позиції, що начебто останній заперечував та вказував про "безпідставно завищену" вартість судової експертизи, не відповідає дійсним обставинам справи.

При цьому, у апеляційній скарзі скаржником не наведено доказів на спростування вартості проведеної судової експертизи, зокрема не наведено ціну такого виду експертиз у інших експертних установах, не надано інших документів, які б вказували на її необґрунтованість.

Таким чином зазначене об`єктивно вказує на безпідставність доводів позивача та законність додаткового рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у даній справі.

Частиною 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційних скаргах, безпідставними та документально необґрунтованими, тому мотиви, з яких подані апеляційні скарги, не можуть бути підставою для скасування прийнятих у справі судових рішень.

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційних скарг покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 272, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.02.2023 та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 24.02.2023 у справі №906/879/19 залишити без задоволення, а рішення та додаткове рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу №906/879/19 повернути доГосподарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "21" червня 2023 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Грязнов В.В.