Ухвала

від 30.05.2023 по справі 991/6543/20

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

справа № 991/6543/20

провадження № 11-кп/991/26/23

головуючий в суді першої інстації: ОСОБА_1

доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 02.11.2022 р. у кримінальному провадженні № 52018000000000215 від 14.03.2018 р., яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно - господарських або адміністративно - розпорядчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, -

в с т а н о в и л а:

01.12.2022 року захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 02.11.2022 р. подано апеляційну скаргу, яка разом з матеріалами кримінального провадження 06.12.2022 року надійшла до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (т. 60 а.с. 101-189).

Ухвалою судді-доповідача від 08.12.2022 р. апеляційну скаргу захисника залишено без руху, з наданням строку для усунення недоліків (т. 60 а.с. 192). На виконання вимог вказаної ухвали захисником подано апеляційну скаргу, яку приведено у відповідність до вимог ст. 396 КПК України (т. 60 а.с. 194-221). Ухвалою від 22.12.2022 р. за вищевказаною скаргою відкрито апеляційне провадження (т. 60 а.с. 223). Ухвалою від 24.01.2023 р. її призначено до судового розгляду (т. 61 а.с. 8).

1.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 02.11.2022 р. ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно-господарських або адміністративно-розпорядчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього майна; ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна. Строк відбування покарання у виді позбавлення волі постановлено обчислювати з моменту їх фактичного затримання.

Застосовано спеціальну конфіскацію до грошових коштів у сумі 20 853 076,57 грн., одержаних ТОВ ТД «Еко-Сервіс» від ДП «СхідГЗК».

Вирішено питання про стягнення судових витрат.

Запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою, застосовані до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ухвалами слідчих суддів Вищого антикорупційного суду від 13.12.2019 р. та від 24.12.2019 р., залишено без змін (т. 60 а.с. 37-80).

2.Встановлені судом першої інстанції обставини.

Суд першої інстанції на підставі досліджених під час судового розгляду доказів дійшов висновку про доведеність обвинувачення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника генерального директора Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (надалі - ДП «СхідГЗК»), та ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Еко-Сервіс» (далі - ТОВ «ТД «Еко-Сервіс»), будучи уповноваженими на укладення та підписання від імені вказаних підприємств договорів про закупівлю, угод, контрактів тощо, вчинили корупційний злочин за таких обставин.

У період з 18.11.2014 року по 23.01.2015 року комітетом з конкурсних торгів ДП «СхідГЗК» проведено конкурс з відбору постачальника «Мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової)» (надалі - сірка) в обсязі 30 061 т.

У ході конкурсу ОСОБА_9 , діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», в період до 14 січня 2015 року включно, підписав та подав до комітету конкурсних торгів конкурсну пропозицію від 14.01.2015 р., до якої додав паспорт від 20.11.2014 р. на підтвердження характеристик товару, який ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» мало намір поставити для ДП «СхідГЗК», в тому числі обсяг - 22 451,00 т сірки технічної газової грудкової виробництва казахської компанії «Тенгизшевройл», та ціну - 3 499,98 грн. за 1 т, а всього на суму 78 578 050,98 грн.

За результатами оцінки конкурсних пропозицій учасників переможцем конкурсу згідно з протоколом комітету конкурсних торгів від 23.01.2015 р. визнано ТОВ «ТД «Еко-Сервіс».

Після визначення переможцем ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» і до підписання за результатами конкурсу договору поставки сірки ОСОБА_9 , діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, з корисливого мотиву, з метою створення умов для розтрати коштів ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, яка мала постачатися для ДП «СхідГЗК», підписав лист № 25 від 06.02.2015 р., адресований ДП «СхідГЗК», в якому повідомив про різке зниження курсу гривні та постійне підвищення курсу іноземних валют, внаслідок чого стабільну ціну сірки визначити неможливо, відповідно, остання буде змінюватися.

11.02.2015 року за результатами процедури закупівлі ОСОБА_8 , діючи від імені ДП «СхідГЗК», та ОСОБА_9 , діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», після надходження на ДП «СхідГЗК» вищевказаного листа ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», увійшовши у змову на вчинення спільно дій, спрямованих на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, підписали договір № 52/13 про закупівлю сірки (далі - Договір, або Договір закупівлі). Згідно з п. 3.1 Договору, його предметом була поставка 22 451,00 т сірки за ціною 3 499,98 грн. за 1 т, загальною вартістю 78 578 050,98 грн. Відповідно до п. 3.2 Договору, його ціна та істотні умови не повинні були змінюватися після підписання договору та до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених законодавством. Згідно з п. 10.1, договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2015 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Того ж дня, 11.02.2015 року ОСОБА_9 , діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, з метою створення приводу для протиправного підвищення ціни сірки та розтрати коштів ДП «СхідГЗК», надіслав до ДП «СхідГЗК» лист № 30 від 11.02.2015 р. про необхідність підвищення ціни сірки з 11.02.2015 року, тобто з дати укладення Договору закупівлі, з 3 499,98 грн. за 1 т (вказаних у конкурсній пропозиції ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та визначеної в Договорі закупівлі) до 4 599,00 грн. за 1 т, тобто на 31,4 %, у зв`язку зі зниженням курсу гривні, нестабільною ситуацією в Україні та збільшенням затрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», як постачальника, на закупівлю і транспортування сірки.

16.02.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умисно, попередньо змовившись на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, з корисливих мотивів, з метою створення передумови для такого підвищення ціни, підписали додаткову угоду № 1, якою п. 3.2 Договору закупівлі «Ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України» доповнили уточненням «у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін і нормативів».

Продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на протиправне підвищення ціни Договору закупівлі, 27.02.2015 року ОСОБА_8 і ОСОБА_9 умисно, у відповідності до змови між ними на розтрату коштів ДП «СхідГЗК», з корисливих мотивів, підписали додаткову угоду № 2 до Договору закупівлі, якою зменшили обсяг сірки з 22 451,00 т до 17 085,89 т, тобто на 31,4 %, з одночасним збільшенням ціни сірки з 3 499,98 грн. за 1 т до 4 599,00 грн. за 1 т, тобто до ціни, запропонованої в листі № 30 від 11.02.2015 р., без зміни загальної ціни договору, визначеної на рівні 78 578 008,11 грн. Відтак, обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало отримати, зменшився на 31,4 %, а ціна 1 т сірки збільшилася на 31,4 %, при цьому загальна сума договору залишилася незмінною.

Водночас, ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» не здійснювало поставки сірки, а ДП «СхідГЗК» її не приймало за Договором закупівлі в редакції додаткової угоди № 2.

У подальшому, 02.03.2015 року до ДП «СхідГЗК» надійшов лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за підписом ОСОБА_9 про необхідність, у зв`язку з різким зниженням курсу гривні та додатковим імпортним збором 5 % від митної вартості товару, повторно підвищити ціну сірки, тобто вже після її підвищення за додатковою угодою № 2 на 31,4% (з 3 499,98 грн за 1 т до 4 599,00 грн. за 1 т), ще до 5 499,00 грн. за 1 т, тобто на 57,11 % порівняно з первісною ціною, та на 19,56 % порівняно з ціною додаткової угоди № 2.

Продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на подальше збільшення ціни за Договором закупівлі, 16.03.2015 року ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи умисно, у відповідності до змови між ними на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, з корисливого мотиву, підписали додаткову угоду № 3, якою зменшили обсяг сірки, поставку якої мало право вимагати ДП «СхідГЗК» від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» після зменшення додатковою угодою № 2, укладеною за два тижні до того, на 2 796,39 т - до 14 289,5 т, одночасно підвищивши ціну сірки ще на 1 тис. грн. за 1 т - до 5 499,00 грн., тобто до ціни, запропонованої ОСОБА_9 у листі № 47 від 02.03.2015 р., фактично без зміни загальної суми договору (вона зменшилася на 47,61 грн. до 78 577 960,50 грн.). Відтак, обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало отримати, зменшився на 57,11 % від первісного обсягу, а ціна 1 т сірки збільшилася на 57,11 %, при цьому, загальна сума договору залишилася майже незмінною.

У відповідності до додаткової угоди № 3, у період з 16.03.2015 року по 17.04.2015 року ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило на користь ДП «СхідГЗК» сірки, придбаної ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у ТОВ «Еко» і ТОВ «Фірма «Торгсервіс», загалом в обсязі 6 525,5 т вартістю 35 883 725,50 грн., тобто по 5 499,00 грн. за 1 т.

Вказані кошти сплачено ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у повному обсязі.

У подальшому, 29.04.2015 року, ОСОБА_9 надіслав до ДП «СхідГЗК» лист № 111 з пропозицією, у зв`язку зі стабілізацією курсу гривні, зменшити з 01.05.2015 року ціну для решти сірки, яка залишилася непоставленою за Договором закупівлі, на 99,00 грн. - з 5 499,00 грн. (за Додатковою угодою № 3) до 5 400,00 грн. з 01 травня 2015 року.

Після чого, 14.05.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи від імені ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», відповідно, підписали додаткову угоду № 4 до Договору закупівлі, якою змінили ціну сірки для решти 7 906,34 т, які залишилися непоставленими за цим договором (з огляду на її загальний обсяг 14 289,5 т, визначений Додатковою угодою № 3), з 5 499,00 грн. до 5 400,00 грн. Відтак, загальний обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало отримати, залишився на 57,11 % меншим від первісного обсягу в 22 451 т за Договором закупівлі (а саме, 14 289,5 т), при цьому для 7 906,34 т, які мало бути поставлено після 14 травня 2015 року, було встановлено ціну 5 400,00 грн. за 1 т, тобто на 54,28 % вищу за первісну ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі в редакції від 11.02.2015 р.

У відповідності до додаткової угоди № 4, у період з 14.05.2015 по 31.07.2015 року ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило на користь ДП «СхідГЗК» сірки, придбаної у ТОВ «Еко», компаній WARGRAVE TRADING LLP та STEUERMANN INVESTITIONS UND HANDELSGESELSCHAFT MBH, загалом в обсязі 7 851,78 т вартістю 42 399 612,04 грн., по 5 400,00 грн. за 1 т.

Вказані кошти сплачено ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у повному обсязі.

Водночас, законні підстави для вказаного підвищення ціни сірки додатковими угодами № 2, № 3, № 4 порівняно з ціною Договору закупівлі в редакції від 11.02.2015 р. були відсутні. Як встановлено вироком суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 усвідомлювали це, відтак умисно протиправно змінювали ціну договору шляхом підписання додаткових угод з метою безпідставної витрати, тобто розтрати, коштів ДП «СхідГЗК» у сумі 25 447 120,09 грн.

При цьому, проаналізувавши відповідність зміни ціни зміні курсу іноземної валюти з точки зору часу і обсягу такої зміни, суд першої інстанції дійшов висновку, що ініційовані ОСОБА_9 зміни ціни сірки, реалізовані в подальшому шляхом підписання ним та ОСОБА_8 додаткових угод №2-№4, значно перевищували зростання курсу долара США у відповідні проміжки часу, про що їм було достовірно відомо. За таких обставин, їх умислом охоплювалась поставка також меншого, ніж 14 289,5 т, обсягу сірки, за вказаною завищеною ціною (у тому числі поставка 7 851,78 т, власне поставлених за цією ціною), та витрата ДП «СхідГЗК» відповідної суми коштів для його оплати.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що 2 079,95 т з 6 525,5 т сірки, які було поставлено та оплачено ДП «СхідГЗК» за ціною 5 499,00 грн. за 1 т згідно з додатковою угодою № 3, фактично придбано ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» ще до укладення Договору закупівлі від 11.02.2015 р., причому за ціною нижчою, ніж та, що передбачена цим Договором, а саме: 1 087,65 т - за договором між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та ТОВ «Еко» від 12.01.2015 р. за ціною 3 369,60 грн. за 1 т; 924,00 т - за договором між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та ТОВ «Еко» від 28.01.2015 р. за ціною 3 369,60 грн. за 1 т; 68,3 т - за договором між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та ТОВ «Фірма «Торгсервіс» від 10.02.2015 р. за ціною 1 200 грн. за 1 т (тобто, суттєво дешевше за ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі від 11.02.2015 р.).

Безпідставне та протиправне збільшення ціни вказаної сірки в обсязі загалом 2 079,95 т з 3 499,98 грн. за 1 т до 5 499,00 грн. за 1 т саме по собі спричинило розтрату коштів ДП «СхідГЗК» на суму 4 157 861,64 грн.

При цьому, судом встановлено, що про вказані обставини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було достовірно відомо, оскільки ще до подання 14 січня 2015 року пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та до різкого суттєвого зростання курсу долара США 06 лютого 2015 року, ОСОБА_9 як заступник директора ТОВ «Еко» та діючи від імені цього товариства, брав участь у розмитненні 1 087,65 т сірки грудкової виробництва ТОВ «Тенгізшевройл», яку було поставлено до України на користь ТОВ «Еко» 01 січня 2015 року. Після завершення розмитнення 12 січня 2015 року, ОСОБА_9 , будучи директором ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», забезпечив придбання ним цієї партії сірки у повному обсязі за ціною 3 369,60 грн. за 1 т, та негайне її переміщення на зберігання до складу ДП «СхідГЗК», без фактичного поміщення у володіння ТОВ «ТД «Еко-Сервіс».

За аналогічних обставин, ще до укладення Договору закупівлі від 11.02.2015 р., ОСОБА_9 від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» 10 лютого 2015 року забезпечено придбання 68,3 т сірки у ТОВ «Фірма «Торгсервіс» за ціною 1 200,00 грн. за 1 т, з її подальшою передачею на зберігання до складу ДП «СхідГЗК» на підставі договору зберігання від 04.05.2011 р.

При цьому ОСОБА_8 як заступник генерального директора ДП «СхідГЗК», до сфери відання якого належало складське господарство, брав участь в отриманні та формальній видачі сірки зі складу ДП «СхідГЗК» на користь самого ДП «СхідГЗК».

Суд першої інстанції дійшов висновку, що сума надмірних витрат ДП «СхідГЗК», спричинених діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за наведених вище обставин, становить 25 447 120,09 грн.

Відтак, укладення додаткових угод про збільшення ціни сірки, з наступним перерахуванням ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» коштів в межах суми загальної вартості Договору закупівлі, але за значно менший обсяг поставки, за своєю економічною сутністю є тотожним безоплатному витрачанню коштів ДП «СхідГЗК», а тому дії обвинувачених кваліфіковано судом як заволодіння коштами ДП «СхідГЗК» шляхом розтрати в особливо великих розмірах.

Враховуючи, що ОСОБА_8 на момент вчинення злочину був посадовою особою ДП «СхідГЗК», тобто був наділений адміністративно-управлінським та господарсько-розпорядчими функціями, мав право підпису договорів та розпорядження майном ДП «СхідГЗК», його дії кваліфіковано судом за ч. 5 ст. 191 КК України.

Стосовно ОСОБА_9 , який на момент вчинення злочину був директором ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та діяв від його імені, однак не був посадовою особою ДП «СхідГЗК» та не мав повноважень по розпорядженню його майном, суд дійшов висновку про недоведеність наявності необхідних ознак для кваліфікації його дій безпосередньо за ч. 5 ст. 191 КК України. Разом з тим, враховуючи, що предметом злочину виступали грошові кошти ДП «СхідГЗК», заволодіння якими здійснено ОСОБА_8 саме за пособництва ОСОБА_9 шляхом розтрати на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», дії останнього перекваліфіковано судом з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

3.Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю їх винуватості.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не надано оцінки доводам захисту про те, що ДП «СхідГЗК» здійснило процедуру закупівлі сірки у відповідності до вимог Закону про закупівлі, зокрема, за здійснення процедури закупівель відповідав безпосередньо комітет з конкурсних торгів, члени якого несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення. При цьому, ОСОБА_8 не входив до складу вказаного комітету, не мав відношення до процедури закупівлі сірки та не приймав рішень з цих питань. Водночас, ОСОБА_9 у даній процедурі був лише посадовою особою ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», яке прийняло участь у торгах. Окрім досліджених письмових доказів, даний факт також підтвердили допитані в ході судового розгляду свідки - члени комітету з конкурсних торгів. За результатом конкурсних торгів переможцем обрано ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», після чого ОСОБА_8 , як уповноважена особа ДП «СхідГЗК», на підставі рішення комітету підписав Договір закупівлі з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс». Укладання договору за результатом процедури закупівлі є обов`язком ДП «СхідГЗК», від імені якого діяв ОСОБА_8 , а не правом, що відповідає судовій практиці господарських судів. При цьому, згідно з Положенням про порядок укладання договорів і контроль за виконанням договірних зобов`язань, ОСОБА_8 як посадова особа ДП «СхідГЗК», мав повноваження на підписання договорів від імені підприємства, однак не вправі самостійно приймати рішення щодо укладання як самих договорів, так і додаткових угод до них.

При цьому, правомірність укладеного Договору закупівлі від 11.02.2015 р. підтверджується рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 р. у справі № 904/8354/16, яке набрало законної сили.

Також, захисник наголошує, що різке коливання курсу валют відбулося у період з 23.01.2015 по 06.02.2015 р.р., що не могли спрогнозувати ні замовник, ні учасники торгів. Оскільки умови Договору закупівлі не могли відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, сторони не мали права змінити ціну договору у бік збільшення, хоча курс валюти з моменту формування цінової пропозиції до моменту укладення договору про закупівлю збільшився більше, ніж на 61,8%. Саме тому ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» звернулося до ДП «СхідГЗК» із листом від 06.02.2015 р. про зміну курсу валют, який вплине на ціну майбутнього договору. Відмова від укладання договору після акцепту пропозиції мала б негативні наслідки для підприємства у вигляді сплати забезпечення конкурсної пропозиції за банківською гарантією, відтак, враховуючи правовий обов`язок ДП «СхідГЗК» як замовника процедури закупівлі на укладення Договору закупівлі, та зважаючи на відсутність правових підстав для скасування торгів, вказаний договір було укладено з подальшою можливістю зміни ціни у порядку, визначеному законодавством. При цьому, звернення ТОВ «ТД «Еко-сервіс» щодо підвищення ціни розглядали фахівці ДП «СхідГЗК», які також перевіряли їх на предмет обґрунтованості, аналізували рівень цін та курси валют, тоді як ОСОБА_8 лише підписав вказані додаткові угоди.

Також, звертає увагу, що в основу обвинувачення покладено постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 р. у справі № 904/8354/16, якою визнано недійсними додаткові угоди №1 - №4 до Договору закупівлі від 11.02.2015 р., та залишену без змін в цій частині Верховним Судом. Водночас, вказаними судовими рішеннями встановлено лише порушення порядку процедури закупівлі під час підвищення ціни договору. В суді першої інстанції захист обґрунтовував такі дії обвинувачених як помилку, оскільки вони не мають юридичної освіти та не є фахівцями з питань державних закупівель, а тому не знали, що при укладанні Додаткових угод діяли всупереч закону.

Крім того, захисник вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, зокрема щодо доведеності факту розтрати коштів внаслідок дій обвинувачених та доведеності розміру завданих збитків. Зокрема, на підтвердження доведеності розтрати коштів ДП «СхідГЗК» суд послався на ряд висновків експертиз та матеріали позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «СхідГЗК», втім, проігнорував доводи захисту щодо неналежності вказаних доказів та не обґрунтував, чому надав перевагу одним доказам перед іншими.

При цьому, у оскаржуваному вироку суд вказав на доведеність наявності в діях обвинувачених попередньої змови, умислу на заволодіння майном та корисливого мотиву, тим самим перейняв на себе повноваження сторони обвинувачення та виклав події, які відсутні в обвинувальному акті. Більше того, дані обставини не були предметом дослідження в ході судового розгляду, що свідчить про порушення права обвинувачених на захист. Відтак, судом поза межами пред`явленого обвинувачення, з метою усунення недоліків обвинувального акту у вказаній частині, викладено суб`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення із значним спотворенням подій. Висновки суду про те, що дії обвинувачених були узгодженими та мали корисливий мотив - незаконно збагатити ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», спростовуються наявними доказами, оскільки первинні документи не підтверджують збагачення останнього на суму 25 447 120,09 грн. Такий виклад подій не дозволяє зробити висновок про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинувачених у інкримінованому їм злочині.

Вирок суду в частині зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_9 також ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ОСОБА_9 не міг розтратити майно ДП «СхідГЗК», яке йому не було ввірене, що унеможливлює кваліфікацію його дій за ч. 5 ст. 191 КК України. Однак, суд в порушення ч. 3 ст. 337 КПК України змінив правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_9 злочину з ч. 5 ст. 191 на ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, чим погіршив становище останнього та порушив його право на захист від висунутого проти нього обвинувачення.

Захисник також окремо наголошує на тому, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 р. з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на користь ДП «СхідГЗК» стягнуто 23 569 698,28 грн. за наслідками визнання додаткових угод до Договору закупівлі недійсними. Відтак, ДП «СхідГЗК» в судовому порядку вже стягнуто різницю вартості сірки в сумі 23 569 698,28 грн., а отже, застосовуючи спеціальну конфіскацію, суд повторно стягнув кошти з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс».

Крім того, на думку сторони захисту, більшість доказів сторони обвинувачення, врахованих в оскаржуваному вироку, є очевидно недопустимими. Зокрема, це стосується доказів, вилучених 14.07.2016 року в ході обшуку приміщення ТОВ «Еко», де здійснює свою діяльність ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», оскільки у протоколі обшуку не зазначено відомостей про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, натомість описаний лише зовнішній вигляд папки та зазначена кількість аркушів, що унеможливлює їх ідентифікацію. Інша ж частина доказів (зокрема, документи щодо відкриття та обслуговування розрахункового рахунку ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», ТОВ «Еко» та ДП «СхідГЗК» у ПАТ «Діамантбанк», з виписками руху коштів по рахункам), отримана поза межами процесуального строку, що є істотним порушенням КПК та, відповідно, порушує права обвинувачених.

Вважає, що сукупність вищенаведених обставин свідчить про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження за недоведеністю вини обвинувачених належними та допустимими доказами.

4.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

Захисник ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у скарзі. Додатково зазначила, що ОСОБА_8 , як уповноважена особа ДП «СхідГЗК», був відповідальним за забезпечення останнього сировиною, а отже його було уповноважено на укладання відповідних договорів. Згідно з Договором закупівлі та Положенням про організацію роботи комітету з конкурсних торгів та порядок укладання договорів, ОСОБА_8 не міг самостійно укладати договори та додаткові угоди до нього, оскільки мала відбутись процедура узгодження відповідними службами підприємства. Саме на підставі рішення комітету з конкурсних торгів ОСОБА_8 був зобов`язаний підписати договір за результатами процедури закупівлі. Правомірність укладення Договору закупівлі та додаткових угод тричі перевірялася судами, і остаточне рішення було прийнято лише 13.06.2019 року. Дані обставини підтверджують, що на момент їх укладення ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 не могли усвідомлювати, що вони діють в порушення вимог законодавства про закупівлі. Крім того, в оскаржуваному вироку не відображена позиція захисту про те, що від моменту оголошення процедури закупівлі до моменту укладання Договору закупівлі відбулася подія, яку ніхто не міг передбачити, а саме - різке коливання курсу валют. Суд дійшов до невірного висновку щодо доведеності розтрати коштів ДП «СхідГЗК» внаслідок дій обвинувачених та завдання підприємству тяжких наслідків. На підтвердження такого висновку суд послався на неналежні висновки судово-економічних експертиз та матеріали позапланової виїзної ревізії, які покладено в основу вироку. Не підтверджуються належними доказами також висновки суду про те, що дії обвинувачених були узгодженими та мали корисливий мотив - збагачення за рахунок заволодіння коштами ДП «СхідГЗК» в особливо великому розмірі. Змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_9 , суд вийшов за межі обвинувального акту, чим погіршив процесуальне становище обвинуваченого. При цьому, судом не враховано, що кошти, до яких застосована спеціальна конфіскація, вже стягнуті за рішенням господарського суду, а також покладено в основу вироку очевидно недопустимі докази. З огляду на викладене, просила скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 закрити у зв`язку із недоведеністю їх вини.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що доводи захисника спростовуються матеріалами провадження. Додатково просив врахувати, що у Договорі закупівлі чітко визначено умови для зміни ціни та істотних умов. Положення п. 7 ст. 40 Закону про закупівлі дозволяли зміну ціни договору внаслідок наявності курсування валют, але обов`язковою умовою застосування цієї підстави є наявність такої умови у самому договорі. У даному випадку курс валют у відсотковому співвідношенні від початкової ціни зростав на 5-15 %, а ціна на сірку зросла на понад 50 %. Відтак, збільшення ціни сірки не було співмірним з коливанням курсу валют. Посада ОСОБА_8 зобов`язувала його раціонально використовувати ресурси ДП «СхідГЗК», однак він діяв не в інтересах останнього, а в інтересах іншої юридичної особи - ТОВ «ТД «Еко-Сервіс». Крім того, сірка, яку ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставляло до ДП «СхідГЗК», була закуплена ще до укладення Договору закупівлі, за значно нижчою ціною. Рішення про укладення додаткових угод приймалося саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а не іншими особами. Щодо доводів захисту про визнання ряду доказів очевидно недопустимими та неналежними, зазначив про їх безпідставність, оскільки вони не здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, в жодне судове засідання не з`явилася, про причини неявки суду не повідомила, з клопотанням про відкладення розгляду не зверталася. Враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, наявність іншого захисника та думку останнього, колегія суддів дійшла висновку про можливість апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_10 , оскільки її неявка не перешкоджає судовому розгляду.

Стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів враховує, що внаслідок їх ухилення від явки до суду, на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 02.02.2021 р. розгляд кримінального провадження № 52018000000000215 відбувається за відсутності обвинувачених (in absentia) шляхом здійснення спеціального судового провадження. Відтак, у відповідності до ч. 3 ст. 323 КПК України, повістки про виклик обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надсилались судом за останніми відомими місцями їх проживання, а процесуальні документи, які підлягали їм врученню - захисникам ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . При цьому, інформацію про відповідні процесуальні документи та повістки про виклик обвинувачених опубліковано у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, зокрема у виданні газети «Урядовий кур`єр», згідно з положеннями ст. 297-5 КПК України, та на офіційному веб-сайті Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

У рішенні «Меденіца проти Швейцарії» Європейський суд з прав людини зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав (справа «Сейдовіч проти Італії»).

У даному випадку судом забезпечено реалізацію учасниками провадження наданих їм процесуальних прав, дотримано засади рівності учасників перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості. З урахуванням виконання судом всіх заходів у відповідності до ч. 3 ст. 323 КПК України та забезпечення участі захисника ОСОБА_7 в апеляційному розгляді, право ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на захист не порушено, оскільки їх інтереси належним чином представлені повноважним представником.

5.Мотиви суду.

5.1.Межі апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

При перегляді оскаржуваних судових рішень апеляційний суд, згідно зі ст. ст. 2, 7, 370, 404, 419 КПК України, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому КПК України порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх судом першої інстанції із додержанням правил ст. 94 КПК України, чи правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання; підстави для задоволення цивільного позову; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому, у відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм процесуального кодексу. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви, на підставі яких його ухвалено.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що всі вищенаведені вимоги процесуального закону щодо повноти та об`єктивності судового розгляду, доведеності встановлених обставин, оцінки доказів та мотивування судового рішення судом першої інстанції дотримано.

5.2.Щодо доводів апеляційної скарги про правомірність укладеного Договору закупівлі.

За твердженням захисника, судом першої інстанції не надано оцінки її доводам про те, що ДП «СхідГЗК» здійснило процедуру закупівлі сірки у відповідності до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», відтак, укладення Договору закупівлі було правомірним, що підтверджується судовими рішеннями судів трьох інстанцій.

Надаючи оцінку зазначеним доводам, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до змісту обвинувального акту, ОСОБА_8 не інкримінувалось порушення процедури закупівлі сірки та не стверджувалось про неправомірність Договору закупівлі, укладеного ним від імені ДП «СхідГЗК». Крім того, оскаржуваний вирок також не містить висновків щодо порушення ОСОБА_8 процедури закупівлі сірки та, відповідно, незаконності укладення Договору закупівлі № 52/13 від 11.02.2015 р.

Натомість, судом першої інстанції встановлено, що у відповідності до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. (далі - Закон про закупівлі), який був чинним на час вчинення інкримінованих дій, а також згідно з наказами ДП «СхідГЗК» «Про затвердження складу комітету з конкурсних торгів», на підприємстві був затверджений склад комітету з конкурсних торгів, який відповідав за здійснення процедур закупівель (т. 25 а.с. 71, 95).

У період з 18.11.2014 року по 23.01.2015 року комітетом з конкурсних торгів ДП «СхідГЗК» проведено конкурс з відбору постачальника сірки. За результатами оцінки конкурсних пропозицій учасників (ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та ТОВ «Фірма «Торгсервіс») переможцем конкурсу згідно з протоколом комітету конкурсних торгів від 23.01.2015 р. визнано ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (т. 25 а.с. 201-202).

Відповідно до умов тендерної документації, переможець був зобов`язаний у період січень-грудень 2015 року поставити на адресу ДП «СхідГЗК» сірку в обсязі 30 061 т загальною вартістю 78 578 050,98 грн. (т. 25 а.с. 219-220).

В результаті проведення торгів для ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» виникли юридичні наслідки, передбачені Законом про закупівлі, зокрема необхідність укладення договору закупівлі на умовах, які не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, зокрема ціни за одиницю товару, переможця процедури закупівлі.

Відтак, на виконання положень ч. ч. 1-5 ст. 40 Закону про закупівлі за результатами торгів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які діяли від імені ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», відповідно, на законних підставах уклали Договір закупівлі від 11.02.2015 р., згідно з яким ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (постачальник) зобов`язується поставити ДП «СхідГЗК» (покупцеві) сірку за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації № 1, яка є невід`ємною частиною договору, а покупець прийняти і оплатити такий товар. При цьому, Специфікацією № 1, підписаною ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визначено ціну за одиницю товару (сірка) з ПДВ - 3 449,98 грн. за 1 тону, ціну договору - 78 578 050,98 грн., у тому числі податок на додану вартість 20 % - 13 096 341,83 грн. (т. 12 а.с. 1-3).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що умови Договору закупівлі та Специфікації № 1 відповідали умовам, визначеним у тендерній документації, зокрема щодо загальної ціни закупівлі, обсягу закупівлі та ціни за одиницю товару.

При цьому, Договір закупівлі підписаний уповноваженими особами, відповідав волевиявленню сторін, як ДП «СхідГЗК», так і ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», та був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 41 Закону про закупівлі, договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених цим Законом, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження.

Жодні вимоги вказаної норми закону ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не порушено.

При цьому, як слушно зазначено захисником в апеляційній скарзі та судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, питання законності укладення Договору закупівлі було предметом окремого судового розгляду, за результатом якого правомірність його укладення підтверджено рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 р. у справі № 904/8354/16, яке в подальшому залишено в силі постановами Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2020 р. та Верховного Суду від 16.02.2021 р. (т. 51 а.с. 195-227).

5.3.Щодо доводів апеляційної скарги про правомірність укладених Додаткових угод.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги в цій частині захисником зазначено, що додаткові угоди №1-№4 до Договору закупівлі укладені між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко- Сервіс» внаслідок об`єктивних причин, настання яких спрогнозувати не могли ні замовник, ні учасник торгів (зокрема, у тижневий термін з 23.01.2015 по 06.02.2015 року відбулося різке коливання курсу валюти). Враховуючи, що умови Договору закупівлі не могли відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця процедури закупівлі, сторони не мали права змінити ціну договору у бік збільшення, хоча курс валюти з моменту формування цінової пропозиції до моменту укладення договору про закупівлю збільшився більше, ніж на 61,8%. Саме тому ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» звернулося до ДП «СхідГЗК» із листом від 06.02.2015 р. про зміну курсу валют, який вплине на ціну майбутнього договору. Відмова від укладення договору після акцепту пропозиції мала би негативні наслідки для підприємства у вигляді сплати конкурсної пропозиції за банківською гарантією, відтак, враховуючи правовий обов`язок ДП «СхідГЗК» як замовника процедури закупівлі на укладення договору, та зважаючи на відсутність правових підстав для скасування торгів, Договір закупівлі було укладено з подальшою можливістю зміни ціни в порядку, визначеному законодавством.

Надаючи оцінку вказаним доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Згідно з п. 3.1. Договору закупівлі, його предметом була поставка матеріалів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової), зокрема: 22 451,00 т сірки за ціною 3 499,98 грн. за 1 т, загальною вартістю 78 578 050,98 грн., в тому числі ПДВ 20 % - 13 096 341,83 грн.

Відповідно до п. 3.2 Договору, ціна та істотні умови не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

Відповідно до п. 11.9 Договору, всі зміни та доповнення до нього відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод.

У період з 16.02.2015 року по 14.05.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи як уповноважені особи ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», уклали додаткові угоди №1-№4 до Договору закупівлі та підписали Специфікації №2-№5 на виконання умов вказаних угод. Предметом додаткових угод була зміна закупівельної ціни сірки (у бік збільшення) та зміна загального обсягу сірки (у бік зменшення), яка на підставі Договору закупівлі мала бути поставлена від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на адресу ДП «СхідГЗК» (т. 12 а.с. 5-8).

Так, додатковою угодою № 1 від 16.02.2015 р. пункт 3.2 Договору закупівлі викладений в новій редакції, а саме: «Ціна договору та істотні умови не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін і нормативів» (т. 12 а.с. 5).

Додатковою угодою № 2 від 27.02.2015 р. змінено ціну договору та кількість продукції, яка має бути поставлена: зокрема, кількість продукції визначено на рівні 17 085,89 т за ціною 4 599,0 грн. (з ПДВ) за 1 т, сума договору - 78 578 008,11 грн. (з ПДВ) (т. 12 а.с. 6).

Додатковою угодою № 3 від 16.03.2015 р. змінено ціну договору та кількість продукції, яка має бути поставлена: зокрема, кількість продукції визначено на рівні 14 289,5 т за ціною 5 499,0 грн. (з ПДВ) за 1 т, сума договору - 78 577 960,5 грн. (з ПДВ) (т. 12 а.с. 7).

Додатковою угодою № 4 змінено ціну договору та кількість продукції, яка повинна має бути поставлена: зокрема, кількість продукції визначено на рівні 7 906,34,5 т за ціною 5 400,0 грн. (з ПДВ) за 1 т, сума договору - 42 694 236,0 грн. (з ПДВ) (т. 12 а.с. 8).

З наведеного слідує, що на п`ятий день після підписання сторонами Договору закупівлі шляхом підписання додаткової угоди №1 його було доповнено умовою щодо можливості збільшення ціни договору у разі, зокрема, зміни курсу іноземної валюти. Після чого, шляхом підписання додаткових угод №2-№4, обвинуваченими тричі змінювалась ціна сірки (в бік збільшення, за виключенням незначного зменшення ціни на 99 грн. за 1 т згідно додаткової угоди №4, одночасно із зменшенням вдвічі обсягу поставки) та обсяг поставки (виключно в бік зменшення).

В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду сторона захисту, обґрунтовуючи об`єктивну необхідність зміни умов Договору закупівлі та укладення додаткових угод №1-№4, посилалася на п. 6, п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі, зокрема - введення додаткового імпортного збору на сірку в розмірі 5 %, та зміну курсу іноземної валюти. На переконання захисника, листи ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за підписом ОСОБА_9 до ДП «СхідГЗК» документально підтверджують наявність об`єктивних підстав для укладання додаткових угод, зокрема: 1) лист № 25 від 06.02.2015 р. про те, що у зв`язку із катастрофічним обвалом гривні та збільшенням курсу валют на майбутнє виникає необхідність у перегляді ціни; 2) лист № 30 від 11.02.2015 р. про збільшення ціни сірки до 4 599,00 грн. за 1 т у зв`язку із катастрофічним обвалом гривні та нестабільною ситуацією в Україні, що тягне за собою збільшення витрат на її придбання та транспортування; 3) лист № 47 від 02.03.2015 р. про збільшення ціни сірки до 5 499,00 грн. за 1 т внаслідок катастрофічного обвалу гривні та нестабільної ситуації в Україні, збільшення курсу продажу іноземної валюти, запровадження з 25.02.2015 року додаткового імпортного збору 5 % від митної вартості товару; 4) лист № 111 від 29.04.2015 р. про зменшення ціни сірки до 5 400,00 грн. за 1 т внаслідок стабілізації курсу національної валюти (т. 12 а.с. 11-36).

Зі змісту листів від 11.02.2015 р., від 02.03.2015 р., від 29.04.2015 р. вбачається, що внесення змін до Договору закупівлі в частині визначення ціни сірки ініційовано ОСОБА_9 на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі - у зв`язку зі зміною курсу іноземної валюти, а в листах від 02.03.2015 р. та від 29.04.2015 р. додатково також на підставі п. 6 ч. 5 ст. 40 Закону - у зв`язку із зміною ставок податків і зборів.

Саме ці листи стали підставою для підписання додаткових угод №№ 2-4.

Судом першої інстанції детально проаналізовано вищевказані доводи захисту та надано їм ґрунтовну оцінку, з якою погоджується і колегія суддів.

Зокрема, що стосується умови зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції, чинній на час вчинення обвинуваченими інкримінованих дій, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Вищезазначеною нормою законодавець прямо вказав про можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Натомість, Договір № 52/13 від 11.02.2015 р. не містив умови щодо зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти.

Саме це стало підставою для підписання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 16.02.2015 року додаткової угоди № 1, якою доповнено п. 3.2. Договору закупівлі в частині можливості збільшення (зменшення) ціни договору у разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін і нормативів.

Таким чином, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що зміст п. 3.2 Договору закупівлі в редакції додаткової угоди №1 від 16.02.2015 р. не відповідає вимогам п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки не містить порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Даний висновок також узгоджується і з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 р., в яких зазначено, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватися у разі, якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу. При цьому, порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти визначається замовником самостійно. У зв`язку з тим, що зміни у таких випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відтак, вказане формулювання в додатковій угоді № 1 не є встановленим порядком зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, а отже не створює законних підстав для зміни ціни на одиницю товару. Крім того, таке формулювання не містило жодних умов для визначення механізму такої зміни, зокрема, не визначало конкретну іноземну валюту згідно умов договору, порядок визначення її курсу по відношенню до гривні, проміжок часу, за який обраховуються зміни курсу, тощо.

Крім того, зміна обсягу закупівель не могла змінюватися за жодних умов.

Судом першої інстанції також слушно наголошено, що ініційовані ОСОБА_9 зміни ціни сірки, реалізовані шляхом підписання додаткових угод №2-№4, значно перевищували зростання курсу долара США за відповідні проміжки часу. Шляхом порівняльного аналізу офіційного курсу валют судом першої інстанції встановлено, що ціна сірки внаслідок укладання додаткових угод №2-№4 у період з 11.02.2015 року по 14.05.2015 року збільшилася на 1 900,02 грн., тобто на 54 %. При цьому, у період з дати укладення Договору закупівлі до дат підписання обвинуваченими додаткових угод №2-№4 у зв`язку зі зміною курсу долара США, зміна цього курсу згідно з офіційними даними НБУ складала здебільшого 5 %, та лише одного разу, зокрема 16.03.2015 року - 17 %. Таким чином, жодне з підвищень ціни сірки згідно укладених додаткових угод не відповідало реальній зміні курсу долара США за даними НБУ.

Що стосується другої підстави для зміни ціни, в контексті доводів сторони захисту про правомірність підвищення ціни сірки внаслідок введення додаткового імпортного збору за ставкою 5 %, колегія суддів в цій частині також погоджується з висновками суду першої інстанції.

Так, 28.12.2014 року прийнято Закон України «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу України відповідно до статті XII Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року», який набрав чинності 25.02.2015 року.

Відповідно до ст. 3 вказаного Закону, додатковий імпортний збір, серед іншого, справляється за ставками 5 % для товарів, що класифікуються у товарних групах 25-97 згідно з УКТЗЕД, до яких включена сірка «Мінеральні продукти».

Проте, як вже зазначалося вище, у відповідності до вимог Закону про закупівлі, кожна підстава для зміни істотних умов договору визначається окремо, з встановленням механізму та конкретних обмежень для її застосування. Зокрема, у випадку зміни курсу валюти застосовується обмеження - «у разі встановлення в Договорі закупівлі порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти» та «залежно від зміни такого курсу», у випадку зміни ціни за одиницю товару застосовується обмеження «за умови, що зміна ціни за одиницю товару не перевищує 10%», у випадку можливої зміни ціни через зміну ставок податків та зборів застосовується обмеження - «пропорційно до таких ставок».

Водночас, судом першої інстанції встановлено, що незважаючи на те, що з 25.02.2015 року на імпорт сірки дійсно було введено додаткове мито в розмірі 5 %, запроваджена обвинуваченими зміна ціни на одиницю товару не була пропорційно збільшена на 5 %.

З урахуванням сукупності встановлених обставин, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що обвинувачені, укладаючи додаткові угоди до Договору закупівлі, в порушення вимог Закону про закупівлі безпідставно застосовували одночасно декілька підстав, унаслідок чого відбувалася непропорційна, не обґрунтована будь-якими законними та об`єктивними причинами зміна ціни за одиницю товару. При цьому, також було надано оцінку змісту додаткових угод №2-№4 та зроблено висновок про протиправність зменшення ними загального обсягу закупівлі товару у порівнянні з обсягом товару, визначеного умовами Договору закупівлі в редакції від 11.02.2015 р., оскільки навіть у разі зміни ціни Договору у випадках зміни курсу валют, загальний обсяг закупівлі змінюватися не може.

Колегія суддів погоджується з таким висновком та, у свою чергу, зазначає, що укладення додаткових угод №1-№4 відбулося з порушенням обмежень, визначених ст. 40 Закону про закупівлі, а доводи сторони захисту в цій частині не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

При цьому, колегія суддів також враховує, що додаткові угоди №1-№4 підписані виключно обвинуваченими та не проходили процедуру узгодження конкурсним комітетом, оскільки їх підписання відбулося поза межами процедури закупівлі.

Крім того, колегія суддів враховує, що питання законності укладення додаткових угод №1-№4 було предметом окремого судового розгляду. Так, постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 р. у справі № 904/8354/16 скасовано рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 р. та ухвалено нове, яким додаткові угоди №1-№4 визнано недійсними. При цьому, апеляційним господарським судом з урахуванням висновків судово-економічних експертиз № 639/17-45 від 31.01.2017 р. та № 17679/16-45 від 29.11.2016 р. встановлено, що за поставлені 14 377,28 т сірки грудкової за цінами, визначеними додатковими угодами №3 та №4 до Договору № 52/13 від 11.02.2015 р., втрачено активи ДП «СхідГЗК» у розмірі 25 447 120,09 грн. Також, шляхом порівняльного аналізу курсу валют з даними, наведеними у висновку спеціаліста, судом встановлено, що ціна товару (сірки грудкової) внаслідок укладання додаткових угод №2-№4 протягом часу з 11.02.2015 р. по 14.05.2015 р. збільшилася на 1 900,02 грн. або на +54%. У зв`язку з встановленням невідповідності додаткових угод №1-№4 вимогам п. 7 ч 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», до них застосовано положення ст.ст. 203, 215 ЦК України та визнано їх недійсними. В частині визнання недійсними додаткових угод постанова Центрального апеляційного господарського суду залишена без змін постановою Верховного Суду від 04.09.2019 р. (т. 13 а.с. 1-35).

Твердження захисника про те, що проведення нової процедури закупівлі у відповідності до вимог Закону про закупівлі потребувало б більше як два місяці, що у свою чергу завдало б прямих збитків як ДП «СхідГЗК», так і ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», на думку колегії суддів носять гіпотетичний характер та спростовуються тим, що Договір закупівлі не містив будь-якого графіку поставок, оскільки дати та оформлення поставок визначалися обвинуваченими на власний розсуд, зокрема і з огляду на коливання курсу валют. Фактично передача першої партії сірки відбулася 16.03.2015 року, тобто через три місяці після розкриття тендерних пропозицій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про невідповідність підписаних обвинуваченими додаткових угод №1-№4 вимогам закону.

5.4.Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність факту розтрати коштів.

В апеляційній скарзі наголошується, що висновки суду першої інстанції про доведеність факту розтрати коштів ДП «СхідГЗК» внаслідок дій обвинувачених в особливо великому розмірі не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки надані стороною обвинувачення докази, на які суд послався в обґрунтування доведеності вказаних фактів, є неналежними.

Мотиви суду з вирішення даного питання викладено в окремому розділі 5.9. оскаржуваного вироку, в якому зазначено, що оскільки законні підстави для зміни ціни сірки додатковими угодами №2-№4 були відсутні, надлишкові кошти у сумі 25 447 120,09 грн., які безпідставно сплачені ДП «СхідГЗК» на адресу ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за постачання сірки, є майном ДП «СхідГЗК», заволодіння яким шляхом розтрати відбулося внаслідок дій обвинувачених.

До такого висновку суд першої інстанцій дійшов, зокрема на підставі висновків судово-економічних експертиз № 17679/16-45 від 29.11.2016 р. (т. 13 а.с. 45-53), № 17593/16-45 від 29.12.216 р.(т. 13 а.с. 70-83) та № 639/17-45 від 31.01.2017 р. (т. 13 а.с. 139-147).

За твердженням апелянта, вказані висновки експертиз та докази, на підставі яких вони здійснені, є неналежними, а тому не можуть свідчити про факт розтрати коштів ДП «СхідГЗК».

Втім, колегія суддів не погоджується з такими доводами захисту, оскільки ст. 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Висновком експерта є докладний опис проведених досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи (ч. 1 ст. 101 КПК України). Висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з ним повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку (ч. 10 ст. 101 КПК України).

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 17679/16-45 від 29.11.2016 р., з урахуванням довідки Державної аудиторської служби України від 15.08.2016 р., підтверджено факт безпідставного збільшення ціни сірки в сумі 25 447 120,09 грн. (т. 13 а.с. 45-53).

У даному висновку чітко прописано ті нормативні акти (інструкції, закони), на яких він ґрунтується, та зазначено, які документи надано для проведення експертного дослідження.

При цьому, колегія суддів відхиляє твердження апелянта про неналежність вказаного висновку експертизи через ненадання стороною обвинувачення на дослідження експерту заперечень ДП «СхідГЗК» щодо підстави зміни ціни за Договором закупівлі, оскільки достатність наданих для проведення експертизи документів визначаються саме експертом у кожному конкретному випадку.

Доводи апеляційної скарги про визнання висновку судово-економічної експертизи № 17593/16-45 від 29.12.2016 р. неналежним через некоректність наведених у ньому методів порівняння цін сірки колегія суддів їх також не приймає.

Так, вищевказаним висновком експертизи встановлено, що різниця вартості сірки, яка реалізована ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на адресу ДП «СхідГЗК» 16.03.2015 року у кількості 2 638,3 т із врахуванням ціни за 1 т, яка визначена у Договорі закупівлі та додаткових угодах до нього, враховуючи, що вказана кількість сірки ввезена ТОВ «Еко» на митну територію України у період з 01.01.2015 року по 01.02.2015 року, складає 5 274 014,47 грн. (т. 13 а.с. 70-83).

Як вбачається зі змісту вказаного висновку, експертиза проведена методами документальної перевірки та зіставлення, зокрема відповідні документи перевірялись за змістом та формою на наявність обов`язкових реквізитів, передбаченими нормативними актами.

Пунктом 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. передбачено, що під час проведення експертиз з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, методів дослідження) належить до компетенції експерта.

Доводи апелянта про неналежність висновку судово-економічної експертизи № 639/17-45 від 31.01.2017 р., як такого, що суперечить висновку судово-економічної експертизи № СЕ-19-22/12423-ЕК від 07.09.2022 р. колегія суддів також відхиляє, оскільки не вбачає такої невідповідності. Більше того, у них визначено однаковий розмір втрачених ДП «СхідГЗК» активів на суму 25 447 120,09 грн., що по суті є збитками, та в свою чергу відповідає змісту обвинувального акту.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що зазначені судово-економічні експертизи були призначені уповноваженим органом досудового розслідування та судом, їх висновки зроблені на підставі допустимих первинних матеріалів та доказів, в тому числі і на досліджених матеріалах кримінального провадження, а тому сумнівів вони не викликають.

Щодо доводів апелянта про недоведеність розміру завданих збитків ДП «СхідГЗК» в особливо великому розмірі, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки судом на підставі наведених вище доказів обґрунтовано встановлено розмір розтрати обвинуваченими коштів ДП «СхідГЗК» у сумі 25 447 120,09 грн., який згідно з п. 4 примітки до ст. 185 КК України вважається особливо великим розміром.

5.5.Щодо доводів захисту про відсутність у ОСОБА_8 повноважень на укладення Договору закупівлі та Додаткових угод до нього.

За твердженням захисника, ОСОБА_8 , як посадова особа ДП «СхідГЗК», не міг самостійно приймати рішення щодо укладання Договору закупівлі та додаткових угод до нього, оскільки підписував їх на підставі рішення комітету з конкурсних торгів щодо вибору переможця та після погодження відповідними службами та фахівцями ДП «СхідГЗК».

Колегія суддів не погоджується з таким твердженням, оскільки суд першої інстанції вірно зазначив, що у процесі підписання Договору закупівлі та додаткових угод №1-№4 ОСОБА_8 реалізовував повноваження, безпосередньо надані йому на підставі наказів про призначення на посаду від 17.12.2012 р. та про надання права першого підпису від 18.08.2014 р., а також довіреності ДП «СхідГЗК» від 12.01.2015 р.

Зокрема, згідно з п. 2.1 Посадової інструкції заступника генерального директора із забезпечення виробництва ДП «СхідГЗК», основним завданням є керівництво підпорядкованими підрозділами, відділами та службами управління підприємства, діяльність яких спрямована на забезпечення ефективного функціонування підприємства та виконання запланованих техніко-економічних показників, договірних зобов`язань згідно з укладеними договорами при найменших витратах усіх видів ресурсів у процесі виробництва і реалізації продукції (т. 36 а.с. 32-60).

Тобто, саме на ОСОБА_8 , як на посадову особу ДП «СхідГЗК», було покладено обов`язок щодо захисту майнових інтересів ДП «СхідГЗК» у процесі реалізації наданих йому службових повноважень та розпорядження ввіреним йому майном та коштами.

Натомість, у відповідності до ст. 11 Закону про закупівлі, комітет з конкурсних торгів утворюється замовником для організації та проведення процедур закупівель. Комітет з конкурсних торгів, серед іншого, планує проведення процедур закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, попередню кваліфікацію учасників, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця тощо. Члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України.

Як вже зазначалось вище, умови Договору закупівлі та Специфікації № 1 відповідали умовам, визначеним у тендерній документації, зокрема щодо загальної ціни закупівлі, обсягу закупівлі та ціни за одиницю товару. При цьому, правомірність укладеного Договору закупівлі неодноразово перевірена судами, зокрема і Верховним Судом, та наразі ніким не заперечується.

Отже, комітетом з конкурсних торгів ДП «СхідГЗК» у відповідності до вимог Закону про закупівлі проведено конкурс з відбору постачальника сірки, за результатом якого обрано переможця, та з яким в подальшому укладено Договір закупівлі. Будь-яких порушень при проведенні конкурсу та укладанні Договору закупівлі жодним судовим рішенням не встановлено.

Натомість, предметом доказування у цьому провадженні є неправомірність укладення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 додаткових угод №1-№4, внаслідок яких ДП «СхідГЗК» зазнало збитків на загальну суму 25 447 120,09 грн.

Укладаючи вищевказані додаткові угоди, ОСОБА_8 використовував наявне у нього право укладати від імені ДП «СхідГЗК» договори та додаткові угоди до них, в тому числі право погоджувати ціну на продукцію, що закуповувалась за такими договорами, а також підписувати акти до таких договорів. Отже, він був наділений організаційно-розпорядчими функціями щодо майна ДП «СхідГЗК».

При цьому, члени тендерного комітету проводять лише процедури закупівель та жодним чином не відповідають за виконання договору. Натомість, саме ОСОБА_8 , як заступник генерального директора ДП «СхідГЗК», несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання договору, укладеного ним від імені підприємства, внаслідок якого ДП «СхідГЗК» завдано збитків в особливо великому розмірі.

Відтак, доводи захисника про те, що саме фахівці ДП «СхідГЗК», які розглядали звернення ТОВ «ТД «Еко-сервіс» з ініціативою підвищення ціни та перевіряли їх на предмет обґрунтованості, повинні нести відповідальність, не заслуговують на увагу, оскільки рішення про укладення додаткових угод приймалося безпосередньо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а не іншими особами. Вказані рішення не проходили процедуру узгодження конкурсним комітетом, оскільки їх підписання відбулося поза межами процедури закупівлі.

Колегія суддів також зазначає, що ані в апеляційній скарзі, ані під час апеляційного розгляду стороною захисту не наведено конкретних аргументів на підтвердження своїх доводів в цій частині. Інших обставин, які б дозволяли інакше оцінити зазначені доводи захисника, в апеляційній скарзі також не наведено.

5.6.Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності в діях обвинувачених попередньої змови та умислу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги в цій частині захисник зазначає, що суд першої інстанції, перейнявши на себе повноваження органу досудового розслідування, навів висновки про наявність в діях обвинувачених попередньої змови, умислу та корисливого мотиву на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» та виклав події, які відсутні в обвинувальному акті, та не були предметом дослідження в ході судового розгляду. Зокрема, судом поза межами пред`явленого обвинувачення, шляхом усунення недоліків обвинувального акту, у вироку викладено суб`єктивну сторону пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України із значним спотворенням подій, що свідчить про порушення права обвинувачених на захист.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що у відповідності до ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Саме та частина обвинувального акту, у якій викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, а також правова кваліфікація правопорушення, встановлює межі судового розгляду кримінального провадження.

Встановлена судом першої інстанції та викладена у вироку суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, зокрема в частині наявності у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 попередньої змови, умислу та корисливого мотиву, повністю відповідають обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті. Визнане судом доведеним формулювання суб`єктивної сторони обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України містить усі ознаки складу кримінального правопорушення, зазначені у диспозиції вказаної норми, відтак порушень вимог ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду колегією суддів не встановлено.

Таким чином, доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу.

Окрім того, захисник не погоджується з висновком суду щодо наявності в діях обвинувачених попередньої змови та умислу на розтрату майна, який у вироку обґрунтовується листуванням між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо необхідності підвищення всупереч вимог закону ціни за Договором закупівлі у зв`язку із коливанням курсу валют та збільшенням ставки ввізного мита, що начебто усвідомлювали обвинувачені.

На спростування такого висновку захисник зазначає, що на момент укладення додаткових угод №1-№4 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не могли усвідомлювати, що діють в порушення вимог законодавства, оскільки вони не мають юридичної освіти, не були і не є фахівцями з питань державних закупівель. При цьому, в суді першої інстанції захист не стверджував, що дії обвинувачених при укладанні додаткових угод відповідали вимогам законодавства, натомість, наголошував на їх необізнаності щодо вимог закону про закупівлі.

З такими доводами апеляційної скарги колегія суддів не погоджується, оскільки наявні у матеріалах провадження докази у їх сукупності дають підстави стверджувати, що вказаними листами обвинувачені фактично створили документальні підстави для зміни істотних умов Договору закупівлі, проте ці підстави носили штучний характер та порушували положення Закону про закупівлю.

Так, оскаржуваним вироком встановлено, що злочинний умисел на заволодіння коштами ДП «СхідГЗК» виник у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ще до моменту укладення 11.02.2015 року Договору закупівлі, з приводу чого вони вступили у злочинну змову між собою.

Зокрема, 06.02.2015 року ОСОБА_9 від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» направив на адресу ДП «СхідГЗК», а саме безпосередньо ОСОБА_8 , лист № 25, у якому повідомив, що внаслідок різкого зниження курсу гривні та постійного підвищення курсу іноземних валют неможливо визначити стабільну ціну сірки, у зв`язку з чим вона буде постійно змінюватися.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний лист доводить умисел ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , який виник ще до укладення Договору закупівлі, здійснити поставку сірки на умовах, відмінних від умов, визначених за результатами Договору закупівлі від 11.02.2015 р., тобто мали намір збільшити ціну за одиницю товару в порівнянні з тою, яка була визначена для ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» як переможця торгів, і таким чином заволодіти коштами ДП «СхідГЗК».

В оскаржуваному вироку також слушно зазначено, що укладенням додаткових угод обвинувачені не мали реального наміру компенсувати ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» можливі втрати від зміни курсу валют, оскільки ОСОБА_9 у зазначеному листі взагалі не наведено жодних розрахунків, в тому числі з прив`язкою до фактичних додаткових витрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» при закупівлі іноземної валюти для розрахунку за товар.

Після надходження вказаного листа, обвинувачені уклали Договір закупівлі від 11.02.2015 р., істотною умовою якого була поставка сірки за ціною 3 499,98 грн. за 1 т, яка відповідала умовам для переможця торгів. При цьому, редакція Договору закупівлі не передбачала можливості зміни ціни в залежності від зміни курсу іноземної валюти та не встановлювала порядку такої зміни.

Наведене свідчить, що головною метою обвинувачених було підписання Договору закупівлі саме з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», яке завідомо не мало наміру поставляти сірку на умовах закупівлі, та таким чином відхилити пропозицію іншого учасника (ТОВ «Торгсервіс»), який міг бути визнаний переможцем торгів.

У даному контексті суттєвим також є те, що умовами Договору закупівлі не було визначено графіку поставки партій сірки. Крім того, протягом виконання Договору, жодних заявок щодо обсягу та термінів поставки кожної партії товару, як це передбачено п. 5.1 Договору закупівлі, обвинуваченими також не оформлювалося.

Наступним етапом для реалізації спільного умислу на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» стало укладення обвинуваченими 16.02.2015 року додаткової угоди № 1, якою вони передбачили можливість зміни ціни договору у разі зміни «встановленого органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін і нормативів». У якості формальної підстави для укладення цієї угоди обвинувачені використали лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» № 30 від 11.02.2015 р. за підписом ОСОБА_9 про збільшення ціни на товар до 4 599,00 грн. за 1 т.

Вказаний лист також не містить жодних розрахунків, зокрема, і з прив`язкою до фактичних додаткових витрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» при закупівлі іноземної валюти для розрахунку за товар. Тобто, обвинувачені свідомо намагалися обійти обмеження, визначені п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі, спочатку уклавши додаткову угоду № 1, оскільки вочевидь вже мали на меті подальше укладення наступних додаткових угод.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з метою приховування злочинного наміру обвинувачені свідомо не встановили у додатковій угоді № 1 можливості зміни ціни на одиницю товару та не визначили будь-якого порядку зміни ціни в залежності від зміни курсу іноземної валюти. Наведена обставина дозволила їм у подальшому на свій розсуд обирати курс іноземної валюти та періоди для розрахунку зміни курсу, без врахування дати фактичного імпорту партій сірки та її фактичного переміщення на склад ДП «СхідГЗК».

Як вже зазначалося вище, за приписами ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 вказаного Закону, документація конкурсних торгів має містити проект договору або основні умови, які обов`язково будуть включені до договору про закупівлю.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Згідно з ч. 1 ст. 188 ГК, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. Відтак, у Договорі закупівлі передбачено, що усі зміни до нього оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Відповідно до матеріалів провадження, обвинувачені дійшли згоди підписати додаткові угоди №2-№4 про збільшення ціни на сірку, внаслідок чого вартість 1 т сірки збільшилася для ДП «СхідГЗК» приблизно на 54 %, а обсяг поставки зменшився на 54 %.

Тобто, ДП «СхідГЗК», яке має беззаперечне право на отримання сірки по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі закупівлі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» про збільшення ціни, підписало додаткові угоди №2-№4, внаслідок чого ціна 1 т сірки збільшилася на 54 %, з істотним зменшенням обсягу поставки за Договором (54 %).

Такі узгоджені та послідовні дії обвинувачених призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, адже цінові пропозиції переможця та іншого учасника конкурсу, зокрема ТОВ фірми «Торгсервіс», відрізнялися між собою несуттєво. Так, за одиницю товару зазначене товариство пропонувало ціну 3 600 грн. за 1 т, а загальна сума договору складала 80 823 600 грн. (т. 25 а.с. 218).

Внаслідок цих дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ДП «СхідГЗК» втратило можливість скористатися пропозиціями іншого учасника відкритих конкурсних торгів, водночас, не змогло закупити сірку по ціні, запропонованій переможцем конкурсу, натомість змушене було оплачувати сірку за ціною на 54 % вище, ніж визначена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст. 40 Закону про закупівлі, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Тобто, передбачена законодавством про закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону про закупівлі робить непрозорою та взагалі нівелює процедуру конкурсних торгів. Отже, обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни одиниці товару, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 3 Закону про закупівлі, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях, тобто метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що перемога у конкурсі (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 54 % шляхом так званого «каскадного» укладення чотирьох додаткових угод додатково підтверджує умисел та попередню змову обвинувачених на розтрату коштів ДП «СхідГЗК».

Щодо доводів захисника стосовно значного проміжку часу між датою формування конкурсної пропозиції (14.01.2015 року) та датою укладення Договору закупівлі (11.02.2015 року), що з урахуванням волатильності цін на ринку сірки, є підставою для коригування договірної ціни, колегія суддів зауважує, що задля уникнення подібних ризиків сторони в договорі мали би закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване «цінове застереження»).

Відтак, уповноважені представники обох сторін, зокрема ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не могли не розуміти особливості функціонування ринку сірки, в тому числі можливе коливання цін на неї та зміну курсу іноземної валюти, а тому не були позбавлені можливості визначити у Договорі закупівлі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Враховуючи, що Договір закупівлі не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи захисника відхиляються.

Колегія суддів також зазначає, що чинне законодавство про закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Відтак, такі органи і документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до конкурсної документації). При цьому, постачальнику потрібно не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Саме такий підхід є усталеним у практиці господарських судів.

У даному випадку ОСОБА_9 від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» без будь-якого належного обґрунтування та без надання підтверджуючих документів щодо впливу зміни курсу іноземної валюти на закупівлю сірки та, відповідно, вартості її транспортування до складу ДП «СхідГЗК», надсилались листи на адресу останнього із загальними фразами про підвищення ціни за 1 т сірки у зв`язку зі зміною курсу валют.

При цьому, законодавство про закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

ОСОБА_8 як сторона Договору закупівлі розпоряджався не власними коштами, а коштами державного підприємства.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії обвинувачених були узгодженими, доповнювали одна іншу, та мали корисливий мотив - збагачення за рахунок заволодіння коштами ДП «СхідГЗК» у особливо великому розмірі, а також корисливу мету - незаконно збагатити інших осіб (ТОВ «ТД «Еко-Сервіс»).

Колегія суддів також враховує, що кожною додатковою угодою ціна сірки збільшувалась на максимально значний рівень, при цьому обсяг її поставки значно скорочувався. Зазначене свідчить про те, що обвинувачені діяли свідомо та цілеспрямовано з метою безпідставного збільшення ціни Договору закупівлі, безвідносно до реального коливання курсу валют, чим створювали передумови для подальшої розтрати коштів ДП «СхідГЗК».

При цьому, захисником не наведено жодної іншої обґрунтованої версії подій, яка могла б іншим чином пояснити зміст, характер та мотиви дій обвинувачених. Отже, умисел ОСОБА_11 завідомо був спрямований на заволодіння майном ДП «СхідГЗК» шляхом розтрати, а ОСОБА_9 - на вчинення пособництва ОСОБА_8 у заволодінні вказаним майном.

5.7.Щодо доводів апеляційної скарги про необґрунтовану перекваліфікацію дій ОСОБА_9 .

За твердженням захисника, оскаржуваний вирок в частині зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_9 ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

В свою чергу ч. 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду від 19.01.2021 р. у справі № 552/2540/20, межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

Отже, суд першої інстанції, з огляду на положення ч. 3 ст. 337 КПК України, міг самостійно змінити правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому діяння на менш тяжке, зокрема з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, та ухвалити обвинувальний вирок.

Отже, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують правильності висновків, викладених у вироку суду, і не містять переконливих доводів, які б дозволили колегії суддів дійти переконання, що оскаржуваний вирок постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів його законність.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 на момент вчинення злочину був директором ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», тобто своїми діями по укладенню правочинів та підписанню первинних документів діяв від імені вказаного товариства, однак не був посадовою особою ДП «СхідГЗК» та не мав повноважень щодо розпорядження його майном та коштами, відповідно, за встановлених у вироку обставин, вчинив пособництво ОСОБА_8 у заволодінні коштами ДП «СхідГЗК» шляхом розтрати, а тому судом вірно кваліфіковано його дії за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

5.8.Щодо доводів апеляційної скарги про необґрунтоване застосування судом спеціальної конфіскації.

Апеляційна скарга захисника містить доводи про те, що судом першої інстанції при постановленні вироку в частині застосування спеціальної конфіскації було застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Зокрема, з огляду на дію закону про кримінальну відповідальність в часі, пред`явлення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, а також редакцію ст. 96-1 КК України, яка діяла на момент вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення та у якій відсутня вказана стаття Особливої частини КК України як підстава для застосування спеціальної конфіскації, захисник стверджує про неможливість її застосування у даному провадженні.

Однак, такі доводи не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, 26.11.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» № 770-VIII від 10.11.2015 р.

Відповідно до ст. 96-1 КК України у редакції зазначеного закону, спеціальна конфіскація застосовується у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення наведеного у ній переліку злочинів, зокрема і злочину, передбаченого ст. 191 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що після 26 листопада 2015 року ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» перераховано грошові кошти: в сумі 2 530 230,00 грн. - згідно платіжного доручення № 15066 від 23.12.2015 р. (т. 12 а.с. 189); 13 079 340,00 грн. - згідно платіжного доручення № 2640 від 19.02.2016 р. (т. 12 а.с. 190); 5 243 506,57 грн. - згідно платіжного доручення № 2651 від 19.02.2016 р. (т. 12 а.с.191). Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 на момент вчинення злочину був директором ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», яке за обставин, встановлених у вироку, не є добросовісним набувачем вказаних коштів.

Відтак, з огляду на дати перерахування грошових коштів (23 грудня 2015 та 19 лютого 2016) на загальну суму 20 853 076,57 грн., які були одержані внаслідок вчинення злочину та про що ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» було обізнано, судом першої інстанції на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України правомірно застосовано спеціальну конфіскацію щодо коштів, одержаних цим товариством від ДП «СхідГЗК» після 26 листопада 2015 року на вказану суму.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про повторне стягнення коштів з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» внаслідок застосування судом першої інстанції спеціальної конфіскації, з посиланням на те, що з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» вже було стягнуто на користь ДП «СхідГЗК» різницю вартості сірки в сумі 23 569 698,28 грн., колегія суддів виходить з такого.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисника ОСОБА_7 колегією суддів у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України залучено до матеріалів провадження та досліджено додаткові докази, які не були відомі суду першої інстанції на момент постановлення оскаржуваного вироку - зокрема, документи, які за твердженням захисника стосуються стягнення з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на користь ДП «СхідГЗК» різниці вартості сірки в сумі 23 569 698,28 грн. за наслідками визнання недійсними в судовому порядку додаткових угод до договору № 52/13 від 11.02.2015 р., в тому числі, ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2023 р. у справі № 904/1425/20 та постанову про закінчення виконавчого провадження від 02.02.2023 р.

Посилаючись на вказані документи, захисник стверджує, що за наслідками визнання рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 р. у справі № 904/1425/20 недійсними додаткових угод №1-№4 до Договору закупівлі, ДП «СхідГЗК» на підставі ст. 1212 ЦК України вже стягнуто з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» різницю у вартості сірки в сумі 23 569 698,28 грн., а отже, застосовуючи спеціальну конфіскацію, суд повторно стягнув кошти з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс».

Дослідивши надані докази, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині.

Так, з наданої захисником копії ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2023 р. вбачається, що наказ господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 р. у справі № 904/1425/20 про стягнення з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на користь ДП «СхідГЗК» передплати в сумі 23 569 698,28 грн. визнано таким, що не підлягає виконанню, а постановою державного виконавця Жовтоводсько-П`ятихатського відділу ДВС у Кам`янському районі Дніпропетровської області від 02.02.2023 р. на підставі вказаної ухвали закінчено виконавче провадження № 68285742 з примусового виконання вказаного наказу (т. 61 а.с. 47-50).

Водночас, зі змісту наданої ухвали та постанови державного виконавця неможливо встановити, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2021 р. у справі № 904/1425/20 дійсно виконано, оскільки мотивувальна частина ухвали містить посилання на інший спір між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та ДП «СхідГЗК» та процесуальні питання, що стосуються руху іншої господарської справи - № 904/2034/22, а також постановлених у ній рішень (зокрема, щодо зарахування зустрічних однорідних вимог ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за рішенням господарського суду від 04.10.2022 р. та припинення зобов`язань перед ДП «СхідГЗК». Водночас, з ухвали також вбачається, що ДП «СхідГЗК» проти такого зарахування заперечувало, у зв`язку з чим звернулось з апеляційною скаргою на рішення суду від 04.10.2022 р.).

При цьому, колегія суддів наголошує на відсутності в матеріалах справи копії рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2021 р. у справі № 904/1425/20, яким частково задоволено позов ДП «СхідГЗК» до ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та стягнуто на користь позивача кошти в сумі 23 569 698,28 грн. внаслідок визнання недійсними додаткових угод до Договору закупівлі № 52/13 від 11.02.2015 р., на виконання якого і було видано вказаний вище наказ. Водночас, в Єдиному державному реєстрі судових рішень за допомогою пошукових даних, зокрема номера справи - 904/1425/20, виявлено понад 30 судових рішень судів різних інстанцій за позовом ДП «СхідГЗК» до ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у цій справі.

За наведених обставин вбачається, що захисником на підтвердження доводів апеляційної скарги щодо повторного стягнення коштів з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» було вибірково надано ухвалу господарського суду від 23.01.2023 р. та постанову про закінчення виконавчого провадження від 02.02.2023 р., зі змісту яких неможливо встановити кінцевий результат розгляду справи № 904/1425/20, який має завершуватися виконанням судового рішення. Зі змісту наданих апелянтом додаткових доказів не вбачається, що ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» виконало в добровільному або у примусовому порядку рішення господарського суду від 28.01.2021 р. у справі № 904/1425/20. Жодних доказів надходження від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на рахунок ДП «СхідГЗК» коштів у сумі 23 569 698,28 грн., як різниці вартості сірки, захисником також не надано.

Відповідно до вимог ч. 1 і ч. 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що матеріали провадження не містять доказів приведення сторін у господарській справі № 904/1425/20 у первісний стан, а саме повернення грошових коштів в сумі 23 569 698,28 грн. від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» до ДП «СхідГЗК» у зв`язку з визнанням недійсними додаткових угод №1-№4, відтак, доводи захисника щодо подвійного стягнення грошових коштів не є слушними.

Колегія суддів також зазначає, що за відсутності в матеріалах справи копії рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 р. у справі № 904/1425/20 твердження апелянта про те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку суд першої інстанції був обізнаний про його наявність, однак не надав йому належної оцінки, внаслідок чого повторно стягнув кошти з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на користь ДП «СхідГЗК», не заслуговують на увагу.

5.9.Щодо інших доводів апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисника, крім доводів, яким надана оцінка у попередніх розділах даної ухвали, вказується також про безпідставність визнання судом першої інстанції належними та допустимими окремих доказів, які вилучені стороною обвинувачення 14.07.2016 року у ході обшуку в приміщенні ТОВ «Еко», де здійснює свою діяльність ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», оскільки у протоколі обшуку не зазначено відомостей про вилучені речі і документи, натомість описаний лише зовнішній вигляд папки та зазначена кількість аркушів, що унеможливлює їх ідентифікацію. Крім того, зазначається, що документи щодо відкриття та обслуговування розрахункового рахунку ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», ТОВ «Еко» та ДП «СхідГЗК» у ПАТ «Діамантбанк», з виписками руху коштів по рахункам, отримані поза межами процесуального строку, що є істотним порушенням КПК та, відповідно, порушує права обвинувачених.

Надаючи оцінку вказаним доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне безумовне визнання їх недопустимими (як протилежність до визначення доказів допустимими).

При цьому, ч. 1 ст. 87 КПК України визначено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Щодо існування підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному провадженні з`ясувати, до яких наслідків призвели порушення вимог кримінального процесуального закону, і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду).

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи у порядку касаційного провадження справу № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22), у постанові від 31.08.2022 р. зазначила, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, згідно з якою в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права. Імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї (ч. 1 ст. 63 Конституції України). Відтак, у кожному з наведених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та Конституцією України. З огляду на це, суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

При цьому, порушення порядку проведення процесуальної дії потребує оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто, під час оцінки доказів з точки зору його допустимості необхідно переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, якщо вони були допущені, на достовірності та повноті їх відомостей.

Надаючи оцінку вищевказаним доводам, колегія суддів звертає увагу на те, що захисником не вказано, які саме процесуальні строки порушено стороною обвинувачення та яким чином відсутність у додатку до протоколу обшуку посилання на окремі вилучені документи вплинула на права та свободи обвинувачених, а також на достовірність одержаних із них відомостей.

Що стосується доводів захисника про відсутність у протоколі обшуку, який проведено 14.07.2016 року у приміщенні ТОВ «Еко», де здійснює свою діяльність також ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», повного переліку вилучених стороною обвинувачення доказів, колегія суддів виходить з того, що вказаний обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02.07.2016 р. Під час обшуку, проведеного за участі представника ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» - головного бухгалтера ОСОБА_12 , вилучено ряд документів, перелік та опис яких наведений у додатку до протоколу обшуку. Протокол обшуку та додаток до нього підписані в тому числі і представником ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» без жодних зауважень ані в частині порядку проведення обшуку, ані в частині наведеного детективом переліку вилученого майна, а отже, оформлення результатів обшуку та вилучення документів під час його проведення були цілком прийнятними для їх власника.

У подальшому питання щодо незаконності обшуку або неправильності оформлення його результатів стороною захисту також не порушувалось, лише під час розгляду справи в суді першої інстанції наголошувалося на отриманні окремих доказів, які детально не описані у протоколі обшуку, у порушення процедури.

Однак, на думку колегії суддів, за відсутності фактів, які б підтверджували отримання вказаних доказів у розпорядження сторони обвинувачення у позапроцесуальний спосіб, що обумовлювало би їх недопустимість, відсутні підстави ставити під сумнів належність цих доказів. Натомість, всі докази, про недопустимість яких з наведених вище підстав наголошує в апеляційній скарзі сторона захисту, були вилучені під час обшуку за участі представника власника майна, який не мав жодних зауважень як до процедури, так і до результатів обшуку.

Відтак, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.

В апеляційній скарзі містяться також і інші доводи сторони захисту, які не потребують детального аналізу колегії суддів, оскільки не мають вирішального значення у цьому провадженні.

Застосовуючи такий підхід, колегія суддів виходить з усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо мотивування судового рішення. І хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994 р., № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 р., заява № 4909/04, § 58). Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання (рішення у справі Van de Hurk проти Нідерландів, § 61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені (рішення у справі Boldea проти Румунії, § 30).

5.10. Щодо повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції.

Положення ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями, за наявності обґрунтованого клопотання учасника кримінального провадження.

За змістом цієї норми учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Захисником ОСОБА_7 разом з апеляційною скаргою було подано клопотання про повторне дослідження всіх доказів, якими обґрунтовується оскаржуваний вирок, однак підстави, визначені ч. 3 ст. 404 КПК України, наведені не були (т. 60 а.с. 173-181), як не наведені вони і під час розгляду вказаного клопотання в судовому засіданні 28.02.2023 року (т. 61 а.с. 57). З метою забезпечення права обвинувачених на захист, враховуючи здійснення судового провадження за їх відсутності, колегією суддів було надано додатковий час для підготовки захисником обґрунтованого клопотання про повторне дослідження доказів (т. 61 а.с. 59). Таке клопотання подано 30.03.2023 року (т. 61 а.с. 70-95), однак на його обґрунтування в судовому засіданні 06.04.2023 року захисником ОСОБА_7 зазначено, що підставою для повторного дослідження доказів є надання судом першої інстанції іншої правової оцінки цим доказам, ніж та, що висловлена стороною захисту (т. 61 а.с. 99-100).

У зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання захисника про повторне дослідження доказів та відповідного доведення своїх доводів, у задоволенні клопотання колегією суддів було відмовлено (т. 61 а.с. 100).

Колегія суддів вважає, що за наведених вище обставин апеляційний суд вичерпав усі визначені законом можливості для належного з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, та враховуючи відсутність обґрунтованого клопотання щодо повторного дослідження доказів, апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

Відмовляючи у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 у повторному дослідженні всіх доказів, колегія суддів врахувала, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублювало би функції суду першої інстанції.

Викладаючи аналогічну правову позицію щодо повторного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд у постанові від 21.12.2022 р. у справі № 759/5737/17 (провадження № 51-2899км20) зазначив, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому його повноваження стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про повторне дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильність якої посилається сторона на стадії апеляційного оскарження, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Тому, за відсутності мотивованого клопотання, як обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення на повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Відтак, відмова у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Крім того, колегія суддів враховує, що повнота дослідження судом апеляційної інстанції обставин має бути забезпечена, коли під час апеляційного розгляду ці обставини встановлюються в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції. Натомість, у разі, якщо суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою обставин та доказів, наданою судом першої інстанції, та за відсутності підстав для повторного їх дослідження, визначених ч. 3 ст. 404 КПК України, потреба у такому дослідженні відсутня.

Водночас, як вже зазначалося у розділі 5.8 цього рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду було задоволено клопотання сторони захисту та досліджено докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, про які стало відомо після ухвалення оскаржуваного вироку - зокрема, документи, необхідність дослідження яких обґрунтовувалася необхідністю перевірки доводів апеляційної скарги про повторне стягнення коштів з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» внаслідок застосування судом першої інстанції спеціальної конфіскації (т. 61 а.с. 42-43, 58).

6. Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п. 1 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини та надано їм юридичну оцінку, з якою погоджується і колегія суддів. Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 КПК України. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку, за результатами апеляційного розгляду також не виявлено.

Отже, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні, а тому оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 369-372, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 02.11.2022 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4