Вирок

від 21.06.2023 по справі 466/1351/23

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 466/1351/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/409/23 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого -судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживав до моменту затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21.07.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023 за ст. 395 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.246 та ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.246 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

-за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточне покарання ОСОБА_10 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_10 на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів, цивільних позовів та арештованого майна.

Речові докази, які було виявлено та вилучено під час огляду місця події а саме:

- сокиру довжиною 37 см., яка складається з леза та дерев`яної ручки, яку поміщено у картонну коробку, яка опечатана, та на якій містяться підписи понятих, та слідчого та бензопилу Defender DC-4100 темно-зеленого кольору, яку було поміщено у картонну коробку, яка опечатана, та на якій містяться підписи понятих та слідчого, які передані в камеру схову ВП №1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області після вступу вироку в законну силу - повернуто засудженому ОСОБА_10 ;

-DVD-R диск світлого кольору із відеофрагментами з камер відеоспостереження, що здійснюють відеозапис у приміщенні магазину «Рукавичка», що розташований за адресою: м. Львів, вул. Мазепи, 20 - залишено при матеріалах кримінального провадження;

-DVD-R диск світлого кольору із відеофрагментами з камер відеоспостереження, що здійснюють відеозапис у приміщенні магазину «Рукавичка», що розташований за адресою: м. Львів, вул. Панча, 26 - залишено при матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 , 26.01.2023 року близько 07 год. 00 хв., маючи умисел на незаконну порубку дерев, породи «бук», у захисних лісових насадженнях, прибув до лісонасадження, яке розташоване на території Брюховицького лісництва Філії «Львівського лісового селекційно-насіннєвого центру», яке знаходиться за адресою Львівська обл., смт. Брюховичі, вул. Львівська, 10, з корисливих мотивів, будучи в кварталі №76, виділ №4 лісонасаджень Брюховицького лісництва Філії «Львівського лісового селекційно-насіннєвого центру», реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконну порубку дерев, в порушення вимог ст.12 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» та вимог ст.ст.4, 69 Лісового кодексу України, не маючи спеціального лісорубного квитка (ордера), самовільно, за допомогою бензинової ланцюгової пили марки «DEFENDER DC-4100» та сокири, умисно, шляхом спилювання дерев на рівні припинення росту, здійснив незаконну порубку дерев породи «бук» в загальній кількості 3 штуки загальною кубомасою 2,27 м3. Своїми діями ОСОБА_10 завдав матеріальну шкоду інтересам Брюховицького лісництва Філії «Львівського лісового селекційно-насіннєвого центру» на загальну суму 28720 грн. 17 коп. Таким чином, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.246 КК України- незаконну порубку дерев у захисних лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду.

Окрім цього, 13.08.2022 близько 16 год. 55 хв., перебуваючи в торговому залі магазину Близенько», ПП «Мережа-Сервіс Львів» №68, за адресою: м. Львів, просп. Чорновола, 69А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Лрезидента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгового залу магазину, таємно викрав 1 пляшку віскі «Джеймсон», міцний 40 %, ємністю 0,7 л., загальною вартістю 498 грн. 15 копійок без ПДВ, після чого пройшов повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв магазину Близенько», ПП «Мережа-Сервіс Львів» №68 матеріальної шкоди на суму 498 грн. 15 коп без ПДВ.

Окрім цього, 25.08.2022близько 18 год. 38 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Близенько», ПП «Мережа-Сервіс Львів» №68, за адресою: м. Львів, просп. Чорновола, 69А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгового стелажу магазину, таємно викрав 1 пляшку лікеру «Джим Бім Яблуко», міцний 32,5 %, ємністю 0,7 л., загальною вартістю 384 грн. 00 копійок без ПДВ, після чого пройшов повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв магазину матеріальну шкоду на суму 384 грн. 00 коп без ПДВ.

Окрім цього, 08.09.2022 близько 09 год. 40 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Близенько», ПП «Мережа-Сервіс Львів» №30, за адресою: м. Львів, вул. Гайдамацька, 9А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгового залу магазину, таємно викрав сир Клуб Сиру Голандський 45% 300 г у к-сті 1 шт., вартістю 72,81 грн., сметану Президент 15 % п/ет 350 г у к-сті 2 шт., вартістю 25, 60 грн. без ПДВ за одну одиницю на загальну вартість 51,20 грн без ПДВ, йогурт Злагода Малина п/ет 1,5% 400 г. у к-сті 4 шт., вартістю 10,60 грн. без ПДВ за одну одиницю на загальну вартість 42,40 грн. без ПДВ, йогурт Злагода Малина п/ет 1,5% 400 г. у к-сті 1 шт., вартістю 12,45 грн. без ПДВ, молоко Згущене ПМКК ГОСТ 370 г. у к-сті 1 шт., вартістю 43,15 грн. без ПДВ, печиво Рошен до кави Топлене Молоко 185 г. у к-сті 2 шт., вартістю 11,35 грн. без ПДВ за одну одиницю на загальну вартість 22,70 грн без ПДВ, каву Старого Львова Сніданкова Мелена у к-сті 2 шт., вартістю 63,05 грн. без ПДВ за одну одиницю на загальну вартість 126,10 грн без ПДВ після чого, покинув приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 370, 81 гривень без ПДВ.

Окрім цього, 26.09.2022 близько 14 год. 13 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», за адресою: м. Львів, вул. Панча, 26, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгового залу магазину, таємно викрав 1 пляшку віскі «FINEST BALLANTINE», міцний 40 %, ємністю 0,7 л., загальною вартістю 496 грн. 32 коп. без ПДВ, після чого пройшов повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 496 грн. 32 коп. без ПДВ.

Окрім цього, 26.09.2022близько 16 год. 44 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», за адресою: м. Львів, вул. Мазепи, 20, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгового залу магазину, таємно викрав шоколад мол арахіс/карамель 276 г. Мілка у к-сті 2 шт., вартістю 144,49 грн. без ПДВ за одну одиницю на загальну вартість 288,98 грн. без ПДВ, шоколад цілий горіх/карам 300 гр. Мілка у к-сті 2 шт., вартістю 155,99 грн. без ПДВ за одну одиницю на загальну вартість 311,98 грн. без ПДВ, після чого пройшов повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 480 грн. 76 коп. без ПДВ.

Окрім цього, 04.11.2022 близько 13 год. 34 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», за адресою: м. Львів, вул. Замарстинівська, 43, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгового залу магазину, таємно викрав каву мелену «ЯКОБЗ МОНАРХ ЕСПРЕСО» у кількості 1 шт., вагою 450 г., вартістю 143 грн. 92 коп., та каву мелену «LAVAZZA CREMA Е GUSTO» у кількості 1 шт., вагою 250 г., вартістю 119 грн. 92 коп., після чого пройшов повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 263 грн. 84 коп. без ПДВ.

Окрім цього, 06.11.2022, близько 21 год. 55 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Близенько», «Мережа-Сервіс Львів» №99, за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 42а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгового залу магазину, таємно викрав 1 пляшку віскі «Джим Бім Байт бурбон», міцний 40 %, ємністю 0,7 л., вартістю 480 грн. 15 коп. без ПДВ, після чого пройшла повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв магазину «Близенько», «Мережа-Сервіс Львів» №99 матеріальної шкоди на суму 480 грн. 15 коп. без ПДВ.

Окрім цього, 07.11.2022, близько 12 год. 59 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», за адресою: м. Львів, вул. Замарстинівська, 43, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгового залу магазину, таємно вищав каву мелену «LAVAZZA QUALITA ORO» у кількості 1 шт., вагою 250 г., вартістю 223 грн. 92 коп. та каву мелену «LAVAZZA CREMA Е GUSTO» у кількості 1 шт., вагою 250 г., вартістю 119 грн. 92 коп., після чого пройшов повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 343 грн. 84 коп. 5ез ПДВ.

Окрім цього, 13.11.2022 близько 18 год. 42 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», за адресою: м. Львів, вул. Замарстинівська, 43, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку торгового залу магазину, таємно" викрав шоколад «Міленіум Голд МОЛ ГОРІХ» у кількості 8 шт., вагою 250 г., вартістю 38 грн. 80 коп., без ПДВ за одну одиницю на загальну вартість 310 грн. 40 коп., після чого пройшов повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 310 грн. 40 коп. без ПДВ.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 28.02.2023 щодо ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні долі речових доказів.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023 більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 246 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023, та призначити за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Речові докази: сокиру та бензопилу Defender DC-4100 - конфіскувати.

В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

ОСОБА_10 раніше судимий вироком Личаківського районного суду м.Львова від 21.11.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023 за ст. 395 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі. При цьому, вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023 при призначенні остаточного покарання ОСОБА_10 на підставі ст. 71 КК України враховано вирок Личаківського районного суду м.Львова від 21.11.2022.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 вчинив 13.08.2022 р., 25.08.2022р., 08.09.2022р., 26.09.2022р., 26.09.2022р., 04.11.2022р., 06.11.2022р., 07.11.2022р., 13.11.2022р., тобто до постановлений вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 246 КК України, ОСОБА_10 вчинив

26.01.2023, тобто після постановлення вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023. Відтак щодо вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023, який слід врахувати при призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання, застосуванню підлягає як ч.4 ст.70, так і ст.71 КК України.

Водночас суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання застосував лише положення ст. 71 КК України, та не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведених положень кримінального закону, ОСОБА_10 слід призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, після цього на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023, визначити покарання за сукупністю злочинів, у подальшому призначити покарання за ч. 1 ст. 246 КК України, після цього на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023, визначити покарання за сукупністю вироків.

Окрім того, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_10 для вчинення злочину - незаконної порубки деревини у захисник лісових насадженнях, використовував сокиру та бензопилу Defender DC-4100, які визнані речовими доказами.

Вищезгадані речові докази є знаряддями (засобами) вчинення кримінального правопорушення, а тому відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України підлягають конфіскації. Незважаючи на це, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, вказані речові докази (сокиру та бензопилу Defender DC-4100) повернув засудженому ОСОБА_10 , чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які не заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_10 не дотримано в повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 , то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ч.І ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Такий же висновок щодо застосування ч.4 ст. 70 та ч.І ст.71 КК України надано об`єднаною палатою Верховного Суду в порядку ст.442 КПК України в постанові від 25.06.2018 №511/37/16-к (провадження №51-830км18).

Окрім цього, об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к) зроблено висновок, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Вищенаведених положень кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_10 раніше судимий вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21.11.2022 р за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023 р. за ст. 395 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі. При цьому, вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023 р. при призначенні остаточного покарання ОСОБА_10 на підставі ст. 71 КК України враховано вирок Личаківського районного суду м. Львова від 21.11.2022 р.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 вчинив 13.08.2022, 25.08.2022, 08.09.2022, 26.09.2022, 26.09.2022, 04.11.2022, 06.11.2022, 07.11.2022, ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто до постановлений вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 246 КК України, ОСОБА_10 вчинив 26.01.2023 р., тобто після постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023.

Відтак, вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023 р., який слід врахувати при призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання, застосуванню підлягає як ч.4 ст.70, так і ст.71 КК України.

Водночас суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання застосував лише положення ст. 71 КК України, та не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведених положень кримінального закону, ОСОБА_10 слід призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, після цього на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 23.01.2023, визначити покарання за сукупністю злочинів, у подальшому призначити покарання за ч. 1 ст. 246 КК України, після цього на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023, визначити покарання за сукупністю вироків

Окрім того, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання про долю речових доказів.

Так, у п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України передбачено, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. При цьому, знаряддями вчинення злочину слід вважати предмети, які застосовуються для безпосереднього виконання дій, що утворюють об`єктивну сторону складу закінченого злочину. Під засобами вчинення злочину слід розуміти предмети матеріального світу, які застосовуються при вчиненні злочину.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_10 для вчинення злочину - незаконної порубки деревини у захисник лісових насадженнях, використовував сокиру та бензопилу Defender DC-4100, які визнані речовими доказами.

Вищезгадані речові докази є знаряддями (засобами) вчинення кримінального правопорушення, а тому відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України підлягають конфіскації. Незважаючи на це, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, вказані речові докази (сокиру та бензопилу Defender DC-4100) повернув засудженому ОСОБА_10 , чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407, п.п. 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких умов колегія суддів повністю погоджується з позицією прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово вже притягався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді позбавлення волі у відповідності до положень ст.ст. 50, 65 КК України.

Долю речових доказів у кримінальному провадженні слід вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 лютого 2023 року щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 185 КК України скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 лютого 2023 року щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023 більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 246 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Шевченківського районного суду м. Львова від 23.01.2023, та призначити за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Речові докази: сокиру та бензопилу Defender DC-4100 конфіскувати в дохід держави.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що перебуває під вартою - у той самий строк з дня отримання копії такого вироку.

Копія вироку вручити негайно після проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4