Окрема думка

від 26.06.2023 по справі 420/3860/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А

Д У М К А

26 червня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/3860/20

Судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Градовського Ю.М. щодо постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2023р. у справі за №420/3860/20, прийнятої за результатом розгляду апеляційної скарги УДАБК ОМР, ПП «КАЛІПСО-2007» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 березня 2023р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування ОМР, УДАБК ОМР, треті особи: ПП «КАЛІПСО-2007», Одеська міська рада про визнання протиправним та скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.

Так, у травні 2020р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, УДАБК ОМР, треті особи: ПП «КАЛІПСО-2007», Одеська міська рада, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ) за №01-06/14 від 5.02.2018р..

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що вказані містобудівні умови та обмеження (надалі - МУО) є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки вони видані з прямим порушенням норм містобудівного законодавства, сформульовані таким чином, що дозволив проектувальникам отримати дозвіл на будівництво об`єкту, який суперечить самим містобудівним умовам та обмеженням та законодавству і у випадку реалізації проекту, призведе до суттєвого порушення прав та законних інтересів членів територіальної громади м.Одеси.

Позивач стверджує, що в розділі 2 оскаржуваних МУО зазначення висоти в метрах просто відсутнє, в пункті 1 розділу 2 МУО зазначено, що гранично допустиму висоту будівлі необхідно розраховувати відповідно до діючих Державних будівельних норм України та не вказано допустиму висотність будівель в метрах. Тобто, оскаржувані МУО не містять обмеження допустимої висоти будівлі у метрах, що є прямим порушенням пункту 4 частини 5 статті 29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", яка визначає вичерпний перелік вимог до Містобудівних умов та обмежень. Крім того, дане порушення прямої вимоги норми законодавства України відповідачем призвело до свавілля забудовника при проектуванні, та на інших етапах будівництва. Позивач стверджує, що не зазначення в оскаржуваних МУО гранично допустимих висотних відміток у метрах дало можливість проектувальнику знехтувати встановленим обмеженням щодо перекриття панорамного огляду акваторії Чорного моря і порушити його, уникнувши при цьому відмови в наданні дозволу на будівництво.

Крім того, ОСОБА_1 вказав, що протокольним дорученням позачергової сесії ОМР від 19.10.2016р. за №207/исх-гс, Відповідачеві було доручено до затвердження ДПТ берегових схилів від ЦПК і В ім. Т.Г. Шевченка до 16-ї станції Великого Фонтану з врахуванням створення парку «Ювілейний» не видавати містобудівні умови та обмеження забудови земельних ділянок в межах даного ДПТ (у тому числі для розміщення підприємств громадського харчування), а також доручено Департаменту комунальної власності Одеської міської ради не готувати проекти рішень про надання згоди на розробку проектів земельних ділянок, а відповідачеві не погоджувати - проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок в межах території берегових схилів від ЦПК і В ім. Т.Г. Шевченка до 16-ї станції Великого Фонтану до затвердження проекту землеустрою щодо встановлення меж прибережної захисної смуги Чорного моря відповідно до чинного законодавства. На думку ОСОБА_1 , дане протокольне доручення порушене діями відповідача, оскільки відповідно до його положень відповідач мав не видавати оскаржувані МУО, посилаючись на дане доручення, відмовити у їх наданні, як орган, підпорядкований Одеській міській раді.

Також, ОСОБА_1 зазначає, що на підставі оскаржуваних МУО, «Кредо і ко» спроектував та збирається будувати житловий будинок на земельній ділянці рекреаційного призначення під виглядом апартаментів. Попри те, що за проектною документацією об`єкт будівництва з комерційною назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » матиме у складі 160 апартаментів, сьогодні на офіційному сайті відділу продаж забудовника https://gefest.ua/objects/calypso-apart-residence міститься інформація про продаж квартир. Квартира за визначенням є об`єктом житлового фонду. Оскільки чинне містобудівне законодавство прямо забороняє спорудження житлової нерухомості на рекреаційних територіях, «Каліпсо-2007», зухвало порушує не лише норми містобудівного законодавства, але і вдається до нечесної підприємницької практики, продаючи під виглядом квартир апартаменти.

При цьому, позивач звертає увагу на те, що спірна земельна ділянка площею 0,5028ra за адресою: АДРЕСА_1 ) не може бути використана під забудову 9-ти-поверховим фактично житловим будинком, оскільки має інше призначення.

На думку ОСОБА_1 , оскаржувані МУО дали змогу ПП «Каліпсо-2007» розробити і провести через експертизу проект будівництва, що не відповідає вихідним даним, а також отримати дозвіл на проведення будівельних робіт. Експертний звіт, щодо розгляду проектної документації, який став підставою для отримання дозволу на будівництво, був виконаний на підставі проектної документації, розробленої відповідно до МУО, які не відповідають законодавству.

У позові ОСОБА_1 також вказано, що будівництво об`єкту за незаконно виданими МУО №01-06/14 від 5 лютого 2018р. суперечать природоохоронному законодавству і у випадку реалізації, проект спричинить непоправимої шкоди екології.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

В подальшому, у грудні 2020р. ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, УДАБК ОМР, треті особи: ПП «КАЛІПСО-2007», Одеська міська рада, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р. (в редакції уточнень за вх.№3171/21).

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що МУО від 5 лютого 2018р. порушують норми водоохоронного законодавства. Наразі, на підставі МУО 5 лютого 2018р. здійснюється будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку рекреаційно-оздоровчого призначення (на 9 поверхів з підземним паркінгом) в межах менше ніж 100м, (як сам забудовник зазначає в рекламі - 50 метрів) від урізу води, тобто в пляжній зоні. Адміністративна будівля, допоміжні споруди та інфраструктура для відпочинку рекреаційно-оздоровчого призначення (на 9 поверхів з підземним паркінгом) не належить до жодного об`єкта, перерахованого в ст.90 Водного кодексу України. Більше того, ПП «Каліпсо-2007» вже здійснює продаж фізичним особам запланованої нерухомості, та реалізує останню як апартаменти, що підтверджує відсутність оздоровчого об`єкта. Відповідно, зведення такої багатоповерхової споруди порушує вимоги ст.90 Водного кодексу України.

При цьому, на думку ОСОБА_2 спірні МОУ від 5.02.2018р. порушують Генеральний план та зонінг м.Одеси. Зведення забудовником вказаного багатоповерхового комплексу здійснюється в рекреаційній зоні Р-3 (Р-3п), що призначена для організації повсякденного відпочинку населення (рішення Одеської міської ради від 19.10.2016р. за №1316-VII «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси»). До такої зони входять парки, сквери, бульвари та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку, об`єкти відпочинку, туризму, спортивні та рекреаційні для дітей та дорослих. На таких земельних ділянках, за приписами ч.3 ст.52 ЗК України, забороняється діяльність, що перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель. Одеська міська рада, не приймала рішення про зміну функціонального призначення території під забудову, а отже і діяльність, яка перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням - забороняється.

Також, ОСОБА_2 у своєму позові вказує на те, що спірні МУО від 5.02.2018р. містять недостовірну інформацію щодо цільового призначення. За МУО від 5.02.2018р., що використовуються забудовником - ПП «Каліпсо-2007», здійснюється будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку рекреаційно-оздоровчого призначення (на 9 поверхів з підземним паркінгом), розташованого в АДРЕСА_1 ). Проте, відповідно до Договору купівлі-продажу земельної ділянки під забудову на аукціоні від 2.04.2007р., зареєстрованому в реєстрі за №369 та відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку від 30 липня 2007р., серія ЯЕ №112073, цільове призначення земельної ділянки: «для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи)».

Також, як стверджує ОСОБА_2 , що МУО від 5.02.2018р. не містять планувальних обмежень щодо прибережних захисних смуг, які мають зазначатися в МУО, що передбачено формою самого документа.

На думку ОСОБА_2 , приймаючи рішення про надання дозволу на виконання будівельних робіт, посадові особи УДАБК ОМР діяли протиправно, в порушення вимог ст.5, пп.2, 3 ч.4 ст.37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки Генеральний план міста Одеси, план зонування міста Одеси не передбачає будівництво адміністративної будівлі, допоміжні споруди та інфраструктура для відпочинку рекреаційно-оздоровчого призначення (на 9 поверхів з підземним паркінгом).

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду по справі за №420/3860/20 від 2.02.2023р.,зокрема, вирішено об`єднати в одне провадження під загальним номером -№420/3860/20 дві адміністративні справи:

- за №420/3860/20 за позовом ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування ОМР, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ПП «КАЛІПСО-2007», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ОМР про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва

- за №420/14967/20 за позовом ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР, Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, що виступає на стороні відповідача - ПП «КАЛІПСО-2007» про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №01-06/14 від 5.02.2018р., визнання протиправним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р.

Відтак, Одеським окружним адміністративним судом розглядалась справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, УДАБК ОМР, треті особи: ПП «КАЛІПСО-2007», Одеська міська рада, в якому вони просили:

- визнати протиправними та скасувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №01-06/14 від 5.02.2018р.,

- визнати протиправним та скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р. (в редакції уточнень за вх.№3171/21).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 1 березня 2023р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ) від 5.02.2018р..

Визнано протиправним та скасовано дозвіл на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р..

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за №01-06/14 від 5.02.2018р. є протиправними та є такими, що підлягають скасуванню, оскільки надані без врахування істотних особливостей спірної земельної ділянки та без урахування висота об`єкта будівництва до верхнього плато берегового схилу. Що ж стосувалось оскаржуваного дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р., то суд першої інстанції вважав, що він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки проектна документація на вказане будівництво не відповідає вимогам чинного законодавства.

В апеляційних скаргах УДАБК ОМР та ПП «КАЛІПСО-2007» посилаючись на порушення норм права, просять рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Вказані апеляційні скарги були призначені судовою колегією у відкрите судове засідання на 7.06.2023р..

Так, сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, у судове засідання 7.06.2023р. з`явились: представник ПП «КАЛІПСО-2007», представник УДАБК ОМР та ОСОБА_1 , проте, ОСОБА_2 , Департамент архітектури та містобудування ОМР та ОМР в судове засідання (7.06.2023р.) не з`явилися та про причини неявки не повідомили. При цьому, представник УДАБК ОМР надав свої пояснення по суті даної справи та просив задовольнити апеляційну скаргу управління.

Під час судового засідання в апеляційному суді (7.06.2023р.) було оголошено повітряну тривогу на всій території України, у зв`язку із чим, судовою колегією було вирішено відкласти розгляд даної справи на іншу дату, а саме на 14.06.2023р. на 11:30год.. Сторони, які приймали участь у судовому засіданні не заперечували про відкладення розгляду даної справи.

14.06.2023р., тобто у день судового засідання, представником ПП «КАЛІПСО-2007» було подано клопотання, в якому представник зазначив, що бажає прийняти участь у судовому засіданні та надати відповідні пояснення, проте, на даний час знаходиться у м.Києві та просить відкласти розгляд справи на іншу дату. При цьому, представником окрім доказів бронювання готелю, не наведено жодних поважних причин, відповідних та належних пояснень та доказів неможливості прибути до судового засідання. Крім того, звертаю увагу на те, що на вказаному клопотанні згідно акту П`ятого апеляційного адміністративного суду №184 від 14.06.2023р. відсутній кваліфікаційний електронний підпис автора, що є порушенням вимог ст.6,7 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг».

Також, 14.06.2023р. представником УДАБК ОМР було подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із тим, що представник приймає участь у судових засідання в іншому суді.

Розглянувши вказані клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, судовою колегією вважала їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки відсутні поважні підстави для відкладення розгляду даної справи, а поставлена пріоритетність та першочерговість участі представника у іншій справі не є належною та достатньою підставою для відкладення апеляційного розгляду даної справи. При цьому, зазначаю, що представник УДАБК ОМР у судовому засіданні 7.06.2023р. надав відповідні пояснення по суті даної справи та підтримав доводи поданої апеляційної скарги. Окрім того, в матеріалах справи наявні усі відповідні документи для розгляду апеляційних скарг.

Інші сторони у судове засідання - 14.06.2023р. не з`явились, повідомлені належним чином та про причини неявки не повідомили.

У судове засідання 14.06.2023р. з`явився тільки ОСОБА_1 , надав відповідні пояснення по суті справи та не заперечував про подальший розгляд даної справи в порядку письмового провадження. Він також вказав та визнав, що ОСОБА_2 повідомлений належним чином про розгляд даної справи в апеляційному суді, що підтвердив йому в телефоному режимі особисто.

З урахуванням вказаного та наданих пояснень сторонами, судова колегія вважала, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу в подальшому можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2023р. апеляційні скарги УДАБК ОМР та ПП «КАЛІПСО-2007» - задоволено.

Скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 березня 2023р. та ухвалено у справі нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, УДАБК ОМР, за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору: ПП «КАЛІПСО-2007», ОМР, про визнання протиправними та скасування рішень.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, апеляційний суд виходив з того, що безпідставне скасування виданих ПП «КАЛІПСО-2007» містобудівних умов та обмежень, а як наслідок дозволу на виконання будівельних робіт, на даній стадії правовідносин, безумовно порушить принцип правової визначеності для ПП «КАЛІПСО-2007» та свідчитиме про недотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів ПП «КАЛІПСО-2007» та цілям, якими керувався суд першої інстанції при задоволенні позовних вимог у даній справі.

Приписами ст.34 КАС України визначено, що усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів. При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім.

Суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Керуючись вказаними положеннями ст.34 КАС України, враховуючи повну незгоду із судовим рішенням суду апеляційної інстанції, вважаю за необхідним викласти свою окрему думку, яка полягає у наступному.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що Рішенням ОМР від 29.09.2006р. за №354-V "Про продаж земельних ділянок, розташованих у м. Одеса, на земельному аукціоні" затверджено технічні паспорти земельних ділянок, призначених для продажу на земельних торгах у формі аукціону, затверджено стартові ціни земельних ділянок, вирішено провести земельні торги у формі аукціону у 2006-2007 роках та продати земельні ділянки переможцям аукціону за результатами земельних торгів. Зокрема, зазначеним рішенням передбачено продаж земельної ділянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ), площею 0,5028га, у зв`язку з чим цю земельну ділянку включено до п.6 Переліку, що є додатком до рішення від 29.09.2006р. №354- V (т.4 а.с.30-33).

Вказана земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 ) належить ПП "Каліпсо- 2007" на праві приватної власності на підставі державного акту на про власності на земельну ділянку від 30.07.2007р. Серія ЯЕ №112073, з цільовим призначенням для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи) про що, зокрема, зазначено у листі Департаменту архітектури та містобудування ОМР від 28.10.2019р. за №01-11/4365 (т.1 а.с.19-20).

Вказану земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 ), площею 0,5028га, продано переможцю аукціону - ПП "Каліпсо-2007" за результатами проведеного 19.12.2016р. земельного аукціону та з переможцем аукціону укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки (т.4 а.с.34-35).

Вказані обставина підтверджуються, в тому числі, наданими копіями договору купівлі-продажу та державного акту на про власності на земельну ділянку від 30.07.2007р. Серія ЯЕ №112073 (т.1 а.с.26, т.4 а.с.36-39, 124-125).

При цьому, відповідно до договору купівлі-продажу та державного акту на про власності на земельну ділянку від 30.07.2007р. Серія ЯЕ № 112073 цільовим призначенням земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 ), площею 0,5028га, є саме: Для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи).

Відповідно до "Генерального плану м.Одеси", затвердженого рішенням ОМР від 25.03.2015р. №6489-VI, вказана земельна ділянки розташована на ландшафтно-рекреаційних територіях. Згідно з "Планом зонування території м.Одеси" (зонінг), затвердженим рішенням ОМР від 19.10.2016р. №1316-VII, вищевказана земельна ділянка розташована в проектній рекреаційній зоні (Р-3п), де можливе розміщення адміністративних будівель, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, тощо.

5.02.2018р. наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради за №01-06/14 були затверджені Містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва №21/1 (Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, рекреаційно-оздоровчого призначенні) (т.1 а.с.13-15, т.3 а.с.32-36, т.4 а.с.21-25, 119-123, т.5 а.с.45-47), в яких, зокрема, визначено, що :

- згідно з державним актом на право власності на земельну ділянку від 30.07.2007 р., серія ЯЕ № 112073, зареєстрованим в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди за № 020750500043, земельна ділянка загальною площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, належить на праві приватної власності, шляхом аукціонних торгів, ПП "Каліпсо-2007", для проектування та будівництва рекреаційно - оздоровчого комплексу;

- відповідно до "Генерального плану м. Одеси", затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 №6489-VІ, земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1, розташована на ландшафтно-рекреаційних територіях;

- згідно з "Планом зонування території м. Одеси" (зонінг), затвердженим рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016р. №1316-VII, земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1, розташована у проектній рекреаційній зоні (Р-3п), де можливе розміщення адміністративних будівель, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку;

- гранично допустиму висоту будівлі розрахувати з дотриманням нормативного часу інсоляції прилеглої забудови, вимог таблиці 7.1 ДБН В.1.1-12:2014 "Будівництво у сейсмічних районах України", ДБН В. 2.2-9-2009 "Громадські будинки та споруди. Основні положення", ДБН В. 1.1-45:2017 "Будівлі і споруди в складних інженерно-геологічних умовах", ДБН В. 1.2-5:2007 "Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Науково-технічний супровід будівельних об`єктів" та прийняти з урахуванням забезпечення надійності стійкості берегових схилів. При цьому, прийняті висотні відмітки запроектованого об`єкту не повинні перекривати панорамний огляд на акваторію Чорного моря з верхнього плато берегових схилів для мешканців та гостей міста;

- максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки розрахувати з дотримання існуючих протипожежних та санітарних норм, вимог ДБН 360-92 "Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень", ДБН В.2.2-9-2009 "Громадські будинки та споруди. Основні положення", ДБН В.2.2-28:2010 "Будинки і споруди. Будинки адміністративного та побутового призначення", ДБН В.2.2-10-2001 "Заклади охорони здоров`я (зі змінами та доповненнями), табл.6.1* та п.5 ДБН 360-92** "Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень".

В подальшому, 3.09.2019р. ПП "КАЛІПСО-2007" звернулось із заявою до Центру надання адміністративних послуг згідно з п.4 ст.9 ЗУ "Про адміністративні послуги", в якій просило надати дозвіл на виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 (т.4 а.с.111-116).

18.09.2019р. УДАБК ОМР замовнику - ПП "КАЛІПСО-2007" видано дозвіл на виконання будівельних робіт за №ОД 112192612166 (т.1 а.с.32, 81, т.4 а.с.47-48, 117-119) на об`єкт "Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційно-оздоровчого призначення за адресою: АДРЕСА_1".

У вказаному дозволі вказано, що проектна документація розроблена: ТОВ "Гефест" та затверджена замовником - ПП "КАЛІПСО-2007".

Так, вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за №01-06/14 від 5.02.2018р. та дозвіл на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулись в суд із позовами.

Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за №01-06/14 від 5.02.2018р. та дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р., з урахуванням підстав, за якими позивачі пов`язують їхню протиправність та скасування, виходжу з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлюють правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.1 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією

За правилами ч.2,3 ст.8 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку. Рішення з питань планування та забудови територій приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації.

Згідно з ч.2,4 ст.26 та ч.8 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Приписами ч.5 ст.26 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування

Відповідно до ч.1 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

У відповідності до ч.2 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Положеннями ч.3 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Відповідно до ч.4 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Згідно з ч.5 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", містобудівні умови та обмеження містять:

1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта;

2) інформацію про замовника;

3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;

4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах;

5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;

6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);

7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;

8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони);

9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Перелік зазначених умов є вичерпним.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що у п.2 містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва за №21/1 від 5.02.2018р. Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, рекреаційно-оздоровчого призначенні) вказано, що гранично допустиму висоту будівлі розрахувати з дотриманням нормативного часу інсоляції прилеглої забудови, вимог таблиці 7.1 ДБН В.1.1-12:2014 "Будівництво у сейсмічних районах України", ДБН В. 2.2-9-2009 "Громадські будинки та споруди. Основні положення", ДБН В. 1.1-45:2017 "Будівлі і споруди в складних інженерно-геологічних умовах", ДБН В. 1.2-5:2007 "Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Науково-технічний супровід будівельних об`єктів" та прийняти з урахуванням забезпечення надійності стійкості берегових схилів. При цьому, прийняті висотні відмітки запроектованого об`єкту не повинні перекривати панорамний огляд на акваторію Чорного моря з верхнього плато берегових схилів для мешканців та гостей міста.

Тобто, звертаю увагу на те, що в порушення вимог п.4 ч.5 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" у спірних містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва чітко не зазначено у метрах гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд.

В той же час, як вказано у містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва №21/1 від 5.02.2018р. прийняті висотні відмітки запроектованого об`єкту не повинні перекривати панорамний огляд на акваторію Чорного моря з верхнього плато берегових схилів для мешканців та гостей міста.

Тобто, з урахуванням вказаних обмежень, не дотримання вимог п.4 ч.5 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" не є формальним порушенням.

При цьому, зазначаю, що ДБН 360-92 "Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень", ДБН В.2.2-9-2009 "Громадські будинки та споруди. Основні положення", ДБН В.2.2-28:2010 "Будинки і споруди. Будинки адміністративного та побутового призначення", ДБН В.2.2-10-2001 "Заклади охорони здоров`я (зі змінами та доповненнями), табл.6.1* та п.5 ДБН 360-92** "Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень", на які покликається третя особа обґрунтовуючи правомірність не зазначення у метрах гранично допустимої висотності об`єкта будівництва, не встановлюють вимоги щодо проектування будівництва, обмеженням при якому є недопустимість перекривання панорамного огляду, в тому числі, на акваторію Чорного моря, з верхнього плато берегових схилів.

Як вже вище зазначено, що для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Як вбачається з листа-роз`яснення від 2.02.2012р. за №7/14-1575 "Щодо містобудівного розрахунку, який додається до заяви для отримання містобудівних умов та обмежень" Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України зазначило наступне: «Містобудівний розрахунок - розрахунок щодо граничнодопустимих параметрів забудови, умови ув`язки архітектурно-планувального та об`ємно-просторового рішення, системи обслуговування, інженерних комунікацій, транспортного обслуговування та благоустрою з існуючою забудовою із дотриманням чинних нормативних документів».

Отже, погоджуюся із судом першої інстанції про те, що як і в оскаржуваних містобудівних умовах, так і в містобудівному розрахунку мала бути вказана висотність будівництва та відповідати цільовому призначенню придбаної земельної ділянки, а саме для забудови 3-4 поверхового будинку.

З урахуванням вищевикладеного, погоджуюся із висновком суду першої інстанції про те, що відповідно до ч.4 ст.29 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідач мав би відмовити у видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень.

Окрім того, зазначаю, що згідно проектної документації на об`єкт будівництва, який розташовано на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, висота 1 поверху складає 4 м., висота з 2 по 9 поверх - по 3 м., а висота технічного поверху - 3 м.

Тобто, з наданих документів вбачається, що загальна висота об`єкта складає 32м (4+8*3+3).

При цьому, в проекті спірного будівництва вказано, що висота складає 28,35м.

Згідно висновку експертів судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи №20-5625 від 22.11.2022р. (т.2 а.с.154-160) висота (Висотна відмітка) верхнього плато берегового схилу, що розташований АДРЕСА_1 в межах кварталу садибної забудови, що примикає до брівки схилу змінюється від 42м до 44м. Під верхнім плато берегового схилу експерти приймали частину корінного плато обмеженого вул. Фонтанська дорога, вул. Гаршина, вул. Дачна, пров. Дачний.

Висота (Висотна відмітка) земельної ділянки 5110136900:35:001:0006 (безпосередньо на будівельному майданчику) в середньому складає 10м.

Тобто, з урахування висоти земельної ділянки 5110136900:35:001:0006 та запроектованої висотної об`єкта будівництва, який розташовано на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1, висота об`єкта будівництва до верхнього плато берегового схилу знаходиться фактично в один рівень з верхнім плато берегового схилу.

Вказані обставини на мою думку, мають істотне значення для вирішення даної справи та не були досліджені належним чином членами судової колегії. При цьому, в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2023р. взагалі не надано відповідної оцінки вказаним обставинам.

Обмеження в частині недопустимості перекривання панорамного огляду, в тому числі, на акваторію Чорного моря, з верхнього плато берегових схилів напряму залежить від висотності будівництва.

Вирішуючи дану адміністративну справу, головуючий суддя погоджується з доводами відповідача про те, що містобудівні умови та обмеження є актом індивідуальної дії.

Проте, за своєю природою вони можуть впливати на права та інтереси не тільки замовника, а й на інтереси громадськості в цілому.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду від 16 листопада 2022р. по справі №320/8650/20.

Враховуючи вищевказане, повністю погоджуюся із висновком суду першої інстанції про те, що вимоги позивачів про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 №01-06/14 від 05 лютого 2018р. є такими, що піддягають задоволенню.

Що ж стосується оскаржуваного дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р., то вважаю зазначити наступне.

Приписами ч.1-ч.4 ст.37 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із ЗУ "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Для отримання дозволу подається заява, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);

3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;

4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту;

5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;

6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати;

7) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Форма дозволу на виконання будівельних робіт, форма заяви, що подається для його отримання, форма відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, порядок видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт видається заявнику в письмовому вигляді з відповідним обґрунтуванням у строк, передбачений для видачі дозволу.

Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є:

1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;

2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства;

3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;

4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Рішення про видачу або анулювання дозволу на виконання будівельних робіт може бути розглянуто у порядку нагляду центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (без права видачі дозволу), або оскаржено до суду.

Положеннями п.9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011р. №45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23 березня 2012р. №122), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 червня 2011р. за № 651/19389, чинного на момент видання оскаржуваного дозволу, встановлено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, нормативно-правових актів з охорони праці, зокрема Мінімальних вимог з охорони праці на тимчасових або мобільних будівельних майданчиках, затверджених наказом Міністерства соціальної політики України від 23 червня 2017р. №1050, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 8 вересня 2017р. за №1111/30979, державних стандартів і правил, у тому числі вимог нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення (вимоги щодо створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення зазначаються в проектній документації окремим розділом).

Звертаю увагу на те, що відповідно до договору купівлі-продажу та державного акту на про власності на спірну земельну ділянку від 30.07.2007р. Серія ЯЕ №112073 цільовим призначенням земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, площею 0,5028га, є саме: Для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи), а не будівництво на 9 поверхів з підземним паркінгом.

Крім того, беру до уваги й той факт, що на веб сайті підрядника будівництва за адресою: АДРЕСА_1 розміщено оголошення про продаж апартаментів та фотографії даного об`єкта, що вказує на те, що вказане будівництво не є будівництвом рекреаційно-оздоровчого комплексу.

Аналізуючи вищевказане та беручи до уваги висновки суду про наявність підстав для скасування оскаржуваних містобудівних умов, вважаю, що проектна документація на вказане будівництво не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ) №01-06/14 від 5 лютого 2018р. є складовими вихідних даних будівництва об`єкту "Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційно-оздоровчого призначення за адресою: АДРЕСА_1 за адресою: АДРЕСА_1.

Враховуючи вищевказане, повністю погоджуюся із висновком суду першої інстанції про те, що дозвіл на виконання будівельних робіт ОД 112192612166 від 18.09.2019р. є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому, звертаю увагу на те, що вказані обставини належним чином не досліджені та не надана їм відповідна оцінка у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2023р., а лише зазначена численна кількість судових рішень та висновків Верховного Суду, без урахування усіх обставин справи.

Окрім того, що стосується посилань апелянтів на те, що позивачами в суді першої інстанції було подано заяви про відмову від позову та про закриття провадження, у задоволенні яких Одеський окружний адміністративний суд безпідставно відмовив, як на підставу скасування оскаржувано судового рішення, то вважаю такі посилання необґрунтованими, оскільки під час судового засідання в апеляційному суді ОСОБА_1 пояснив, що вказані заяви були помилково подані якимось представником та при цьому він зазначив, що а ні він, а ні ОСОБА_2 , ніколи не відмовлялись від своїх позовних вимог та при цьому повністю підтримують свій адміністративний позов та вважають рішення суду першої інстанції правомірним та законним.

Що стосується висновку апеляційного суду про відсутність порушених прав позивачів та мешканців територіальної громади оскаржуваними рішеннями, то вважає такий висновок необґрунтованим та помилковим, оскільки в апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду в судовому засіданні жодна із сторін не вказувала на відсутність порушених прав позивачів, а апеляційний суд в силу ч.1 ст.308 КАС України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, зазначаю, за правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких обставин, вважаю помилковими висновки суду апеляційної інстанції, щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування ОМР, УДАБК ОМР, треті особи: ПП «КАЛІПСО-2007», Одеська міська рада про визнання протиправним та скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.

Отже, вважаю, що у апеляційного суду були відсутні правові підстави для задоволення апеляційних скарг УДАБК ОМР, ПП «КАЛІПСО-2007» та скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 березня 2023р. з ухваленням нової постанови, про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Вважаю, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 березня 2023р. у справі №420/3860/20 мало бути залишене без змін.

Суддя Ю.М. Градовський