Постанова

від 27.06.2023 по справі 826/4908/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 826/4908/18

Перша інстанція: суддя Іванов Е.А.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді - Турецької І. О.,

суддів - Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Костанді 162» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року у справі за позовом Державної авіаційної служби України до Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво», Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

- на стороні позивача - комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса», Державного підприємства обслуговування повітряного руху України;

- на стороні відповідачів - Товариства з обмеженою відповідальністю «Цивільжитлобуд», Обслуговуючого кооперативу «Костанді 162»

В С Т А Н О В И В:

Історія справи.

У березні 2018 року Державна авіаційна служба України (далі - Державіаслужба) звернулася до суду з позовом до Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» (далі - КП «Міське капітальне будівництво»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд» (далі - ТОВ «Одесоблбуд»), Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- зобов`язати КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «Одесоблбуд» виконати рішення Державіаслужби від 16.02.2018 №116 та №117 про припинення будівництва;

- визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014 №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 з Державіаслужбою;

- визнати протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014 №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та скасувати їх;

- визнати протиправними дії щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт, виданого 28.07.2016 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ115162100756 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ123180331379 та скасувати їх;

- зобов`язати КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «Одесоблбуд» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203, та привести земельну ділянку в попередній стан.

Суть позовних вимог полягає в тому, що, відповідно до пункту 4 Положення про Державну авіаційну службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2014 №520 (далі - Положення №520), Державіаслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює комплексні заходи щодо забезпечення безпеки польотів, авіаційної, екологічної, економічної та інформаційної безпеки; погоджує місце розташування, висоту об`єктів на при аеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть впливати на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

Я пояснює позивач, відповідно до пунктів 146, 147 Положення №520 умови розташування, будівництва, реконструкції та маркування об`єктів, що можуть створити загрозу безпеці повітряного руху, погоджуються з Міноборони, Державіаслужбою, державним підприємством обслуговування повітряного руху України (Украерорухом) та районним диспетчерським центром (РДЦ).

Розташування та будівництво об`єктів, дійсна висота яких перевищує 50 метрів, погоджуються із Міноборони, Державіаслужбою, Украерорухом.

Державіаслужба наголошує про наявність в неї повноважень погоджувати вибір майданчиків для проектування, будівництва, розширення, реконструкції і технічного переобладнання, зокрема: об`єктів у межах смуг повітряних підходів до аеродромів, а також поза межами цих смуг у радіусі 10 кілометрів від контрольної точки аеродрому (КТА); об`єктів заввишки 50 метрів і більше стосовно висоти аеродрому на відстані від 10 до 30 кілометрів від КТА; об`єктів заввишки 50 метрів і більше незалежно від їх розміщення.

При цьому, дана установа констатує, що Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради видало документи, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт та містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 203 без дотримання вимог щодо використання приаеродромної території, та без погодження з експлуатантом аеродрому і уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року позов Державіаслужби задоволено частково.

Суд зобов`язав КП «Міське капітальне будівництво» виконати рішення Державіаслужби від 16.02.2018 №116 про припинення будівництва.

Зобов`язав ТОВ «Одесоблбуд» виконати рішення Державіаслужби від 16.02.2018 №117 про припинення будівництва.

Визнав протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014 №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 з Державіаслужбою.

Визнав протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014 №01-06/294 за об`єктом будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203, та скасував їх.

Також суд скасував дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий 28.07.2016 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ115162100756 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ123180331379.

У задоволенні вимоги щодо знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки в попередній стан суд відмовив.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив із того, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державіаслужба приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.

Оскільки відповідачами не виконано, в добровільному порядку, рішення Державіаслужби від 16.02.2018 №116 та №117 про припинення будівництва, то, за висновками суду першої інстанції, є підстави для зобов`язання КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «Одесоблбуд» виконати такі рішення в судовому порядку.

Підставою для задоволення вимог Державіаслужби, заявлених до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, суд першої інстанції вважав те, що при видачі ТОВ «Одесоблбуд» містобудівних умов від 18.04.2014, Управлінням не було враховано наявність планувальних обмежень та не погоджено їх з Державіаслужбою.

Зокрема не було враховано, що земельна ділянка, призначена для будівництва, розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, мкр. «В» житлового району ім. Таїрова, у межах вулиці Костанді, 14-а лінія та 15-а лінія (буд. №4) знаходиться у межах приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт «Одеса».

Скасовуючи дозвіл на виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи, суд першої інстанції керувався тим, що замовником КП «Міське капітальне будівництво» не погоджено з Державіаслужбою будівництво вказаного вище об`єкту, а тому наявні підстави і для задоволення цієї частини позову.

При цьому, суд першої інстанції вважав, що в діях Державної архітектурно-будівельної інспекції України протиправності не вбачається, оскільки останній діяв в межах Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відмовляючи в задоволенні позову в частині знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки в попередній стан суд першої інстанції указував, що позивач не висував вимог щодо проведення відповідної перебудови, шляхом зменшення поверховості будинків, а матеріали справи не містять відомості про неможливість здійснення перебудови.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що дії Державіаслужби щодо проведення перевірки приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт Одеса», складання акту перевірки та винесення спірних рішень №№ 116, 117 від 16.02.2018 порушують встановлені чинним законодавством межі контролю та нагляду позивача.

Суд апеляційної інстанції вважав, що, станом на 18.04.2014, в Управління архітектури не було визначених законом підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203.

Також суд апеляційної інстанції указав, що 12.05.2020 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано сертифікат про засвідчення відповідності закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтвердження його готовності до експлуатації. Зазначене свідчить про те, що з видачою відповідного сертифікату дозвіл на виконання будівельних робіт від 28.07.2016 №ІУ 115162100756 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи № ІУ 123180331379 вичерпали свою дію.

14 вересня 2022 року, за результатами оскарження, в касаційному порядку постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду, Верховний Суд ухвалив рішення про її скасування та про залишення в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року.

Приймаючи таке рішення, суд касаційної інстанції виходив з того, що інспекційна перевірка приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» проведена з дотриманням процедури та у межах повноважень Державіаслужби, а тому висновки суду апеляційної інстанції стосовно неправомірності перевірки є помилковими.

Верховний Суд указав на неврахування судом апеляційної інстанції, що спірні відносини виникли у зв`язку з проведенням Державіаслужбою інспекційного обстеження приаеродромної території аеродрому «Одеса» КП «Міжнародний аеропорт «Одеса», тоді як будь-яка перевірка, пов`язана зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності відносно відповідачів не призначалася та не проводилася.

Що стосується суті виявлених порушень суд касаційної інстанції вважав, що КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «Одесоблбуд», здійснюючи будівництво на приаеродромній території, є суб`єктами, на яких поширюється обов`язок отримання відповідного погодження Державіаслужби.

У свою чергу, як зауважив касаційний суд, територія будівництва входить до зони радіусом 10 км від контрольної точки аеродрому, і на неї поширюються загальні обмеження ведення господарської діяльності, запровадженні для приаеродромних територій.

Верховний Суд установив, що відповідно до висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування ДП «Украерорух» висота буд. 4 по вул. Костанді, 203 не повинна перевищувати 89,68 м у Балтійській системі висот, у той час як з висновку від 18.04.2018 №100-01-17/В006 вбачається, що будівля секції має висоту 101,68 м.

Також Верховний Суд підтвердив, що має місце протиправна бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, оскільки воно знало про знаходження об`єкта будівництва на приаеродромній території та мало перевірити відсутність пов`язаних з цією обставиною обмежень під час видачі містобудівних умов та обмежень.

Суд касаційної інстанції відкинув висновки апеляції про те, що з видачою сертифікату 12.05.2020 про засвідчення відповідності закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтвердження його готовності до експлуатації, дозвіл на виконання будівельних робіт від 28.07.2016 №ІУ 115162100756 та повідомлення про зміну даних в дозволу на будівельні роботи №ІУ 123180331379 вичерпали свою дію, зазначивши, що на час прийняття рішення судом першої інстанції (10.07.2019) будівництво не було закінчено, а тому суд першої інстанції дійшов правильних висновків про скасування відповідного дозволу.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

24 травня 2023 року, після закінчення касаційного розгляду справи, представник Обслуговуючого кооперативу «Костанді 162» (далі - ОК «Костанді 162») подав апеляційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року, вказуючи на те, що суд прийняв рішення про його права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, не залучивши до участі у справі.

Визначивши обґрунтованість наведених доводів, колегія суддів, за даною апеляційною скаргою, відкрило апеляційне провадження.

Доводи апеляційної скарги складаються з такого.

По-перше, скаржник указує, що суд першої інстанції зобов`язавши ТОВ «ОДЕСОБЛБУД» виконати рішення Державіаслужби від 16.02.2018 №117 про припинення будівництва, не звернув увагу, що у такому рішенні Державіаслужбою зобов`язано припинити будівництво іншу юридичну особу, а саме: ТОВ «ОДЕСОБЛСТРОЙ».

Також скаржник указує на те, що Державіаслужба не надала доказів направлення свого рішення від 16.02.2018 №117 на адресу ТОВ «ОДЕСОБЛБУД», а також його отримання.

У зв`язку з цим, на думку представника ОК «Костанді 162», у керівника ТОВ «ОДЕСОБЛБУД» не виникали будь-які обов`язки щодо виконання відповідного рішення Державіаслужби.

До того ж, представник скаржника вважає, що суд першої інстанції не навів аргументів у чому полягає ризик виникнення аварійних ситуацій та яким чином він пов`язаний з об`єктом будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203.

Крім того, матеріали справи містять докази, а саме: висновки експлуатанта аеродрому КП «МАО» від 18.04.2018, провайдера аеронавігаційного обслуговування Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 24.04.2018, а також висновок експерта, складений 15.05.2020, які свідчать про те, що впливу інших об`єктів, які розглянуті у цьому висновку, окрім перевищення допустимої висоти баштового крану, який використовується під час будівництва, на безпеку польотів повітряних суден КП «Міжнародний аеропорт Одеса» немає.

На думку скаржника, це спростовує висновок суду про те, що продовження будівництва ставить під загрозу життя широкого кола осіб, які користуються повітряним рухом під час прильоту/вильоту до/з аеропорту Одеси та створює ризик виникнення аварійних ситуацій.

По-друге, скаржник вважає, що відмова судом першої інстанції у визнанні протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт, виключає можливість скасування такого дозволу.

По-третє, на переконання ОК «Костанді 162», Державіаслужба не довела, що містобудівні умови та обмеження суперечать містобудівній документації, яка діяла станом на дату їх видачі (18.04.2014).

По-четверте, скаржник вважає, що нормативно-правовими актами не було врегульовано питання щодо погодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014 №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 з Державіаслужбою, а тому визнання протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо непогодження визначення умов забудови земельної ділянки з Державіаслужбою є помилковим.

Державіаслужба подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про необґрунтованість її доводів та просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

На думку представника Державіаслужби, ОК «Костанді 162» не є суб`єктом правовідносин виконання рішень №№ 116, 117 від 16.02.2018 про припинення будівництва.

Вказані рішення є індивідуальними актами, які поширюються на права та обов`язки виключно КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «ОДЕСОБЛБУД».

Тому, представник Державіаслужби вважає, що ОК «Костанді 162» не має права на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, оскільки останнє не стосується його прав, свобод, інтересів та обов`язків.

Також у цьому відзиві Державіаслужба вважає рішення суду першої інстанції законним, оскільки будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203, на замовлення КП «Міське капітальне будівництво» підрядником якого є ТОВ «ОДЕСОБЛСТРОЙ», здійснювалося в порушення вимог законодавства, а саме: без погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територій з Державіаслужбою.

Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Згідно договору підряду на капітальне будівництво №27/п від 19.04.2013 укладеному між КП «Міське капітальне будівництво» (Замовник) та ТОВ «Цивільжитлобуд» (Генеральний підрядник) Замовник замовив Генеральному підряднику будівництво об`єкта: 5-ти секційного 12-ти поверхового житлового будинку с вбудованими приміщеннями, підземним паркінгом в мкр. «В» жилого району IV-4 ім. Таїрова, якому надалі була надана адреса: м. Одеса вул. Костанді 203 (т.2 а.с.22).

Надалі, 01.07.2016 ТОВ «Цивільжитлобуд» (Замовник) уклав з ТОВ «Одесоблбуд» (Підрядник) договір підряду №01-07-16, за умовами якого Замовник замовляє, а Підрядник зобов`язується виконати на свій ризик власними або залученими силами та засобами загально будівельні роботи на об`єкті - 4.5 секційний багатоквартирний житловий будинок с вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом в мкр. «В» жилого району IV ім. Таїрова в м. Одесі (т.2 а.с.23-25).

На підставі вказаного договору, 28.07.2016 КП «Міське капітальне будівництво» отримало у Державній архітектурно-будівельній інспекції України дозвіл на виконання будівельних робіт на вказаному об`єкті, в якому Генеральним підрядником вказало ТОВ «Одесаоблбуд» (т.2 а.с.26).

Через зміну особи, яка здійснювала технічний нагляд на об`єкті будівництва КП «Міське капітальне будівництво» в 2018 році подані зміни до дозволу, які були зареєстровані ДАБІ України під №IУ 123180331379 та замість ОСОБА_1 технічний нагляд стала здійснювати ОСОБА_2 (т.2 а.с.28).

Державіаслужбою, на підставі наказу від 02.11.2017 №833 «Про проведення позапланових інспекційних перевірок», було проведено позапланову інспекційну перевірку забудови приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт Одеса» (м. Одеса), з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території із залученням представників підприємства.

За результатом проведеної перевірки було складено акт від 15.12.2017.

Згідно з висновками цього акту, на час перевірки були виявлені об`єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема, за адресою: м. Одеса, Київський район, с. Таїрово, вул. Костанді, 203. Зазначений об`єкти будівництва знаходиться у радіусі менш ніж 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса». В акті перевірки від 15.12.2017 зазначено, що замовником об`єкту будівництва є КП «Міське капітальне будівництво», а Генеральним підрядником - ТОВ «Одесоблстрой».

На підставі вищезазначеного акту Державною авіаційною службою України винесені рішення про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою ст. 69 Повітряного кодексу України) на приаеродромній території №116 та №117 від 16.02.2018.

У вказаних рішеннях зазначено, що керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі слід звернутися в десятиденний термін до Державної авіаційної служби України для погодження будівництва за вказаною адресою відповідно до Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на при аеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України від 30.11.2012 №721, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.12.2012 №2147/22459 (далі - Порядок № 721). Також зазначено, що у разі невжиття відповідних заходів, Державіаслужба у встановленому законом порядку вживатиме заходів для припинення будівництва та знесення самочинно збудованого об`єкта з компенсацією витрат, пов`язаних з таким знесенням, приведення ділянки у первинний стан.

Рішення №116 від 16.02.2018 було отримано КП «Міське капітальне будівництво» та надалі переадресоване ТОВ «Цивільжитлобуд» до реагування, яке, після отримання відповіді від проектувальника ТОВ «Цивільпроект» від 21.03.2018, відповіло про наявність усіх необхідних дозвільних документів для будівництва.

ТОВ «Цивільпроект» листом від 21.03.2018 повідомило ТОВ «Цивільжитлобуд», що виконало проект та робочу документацію на об`єкт відповідно до містобудівних умов та обмежень від 18.04.2016, у п.5 якого планувальні обмеження відсутні та узгодження місця розташування та висоти об`єкта з Державіаслужбою не передбачено.

Надалі КП «Міське капітальне будівництво» звернулося до ДП «Украерорух» та до КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» з листами про погодження умов розташування та будівництва об`єктів, серед яких розташований за адресою: багатоповерховий житловий будинок мкр. «В» житлового району I-IV ім.Таїрова (вул. Костанді, 203) абсолютна висота об`єкта 101,68 м. в Балтійській системі висот.

На це звернення ДП «Украерорух» надало відповідь 24.04.2018 №1-26-1-1915, в якій зазначило про створення кутів закриття об`єктом для радіолокаторів ATSR-33S/SIR-S та SIR-S встановлених на аеродромі «Одеса» та що висота буд.№ 4 по вул. Костанді, 203 не повинна перевищувати 86,68 м. у Балтійській системі координат.

Після отримання відповідей на листи щодо погодження розташування об`єкта будівництва КП «Міське капітальне будівництво» 17.05.2018 звернулося до Державіаслужби за погодженням місця розташування та висоти об`єктів, (серед яких спірний), на приаеродромній території, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.

На вказаний лист 02.08.2018 Державіаслужба надала відмову №1.1.1.16-95-80-18, обґрунтовану тим, що запропоновані висоти об`єктів будуть створювати кути закриття для радіолокаторів, встановлених на аеродромі «Одеса».

Замовник будівництва КП «Міське капітальне будівництво» не виконало вимогу Державіаслужби про припинення будівництва на приаеродромній території з посиланням на те, що Генеральний підрядник будівництва об`єкта - ТОВ «Цивільжитлобуд» є не тільки Генеральним підрядником, але й фінансує на 100% за власний рахунок будівництво об`єкта розташованого за адресою: мкр. «В» жилого району IV-4 ім. Таїрова в т.ч. 1-а черга - 3х секційний 12 поверховий житловий будинок, 2-а черга 12 поверховий житловий будинок. Окрім того ТОВ «Цивільжитлобуд» по закінченню будівництва отримає у власність 100% збудованого житла, у звязку з чим, у нього немає на заходів впливу.

У зв`язку з невиконанням замовником об`єкта будівництва та генеральним підрядником рішень від 16.02.2018 №№ 116, 117 Державіаслужба звернулася до суду з даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового її задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року №520 (далі - Положення №520), Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації. До основних завдань Державіаслужби належить, зокрема погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

У відповідності до абз.1 п.3 Положення №520, контрольні та наглядові функції Державної авіаційної служби України обмежуються чітко визначеними об`єктами та суб`єктами. Так, об`єктом компетенції позивача є відносини у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України, які покриваються заходами державного контролю та нагляду за безпекою цивільної авіації, нагляду за забезпеченням аеронавігаційного обслуговування, а також засобами реагування на виявлені порушення.

Суб`єктами контролю визначено юридичні та фізичні особи, які здійснюють авіаційну діяльність та експлуатанти аеродромів.

Повітряний Кодекс України та Положення №520 чітко обумовлюють об`єкти та суб`єкти, на які розповсюджується компетенція позивача, це суб`єкти авіаційної діяльності та експлуатанти аеропортів; об`єктом законного нагляду позивача є повітряний простір держави Україна; повітряні перевезення та авіаційні роботи (п. 9 Положення: Державна авіаційна служба України здійснює нагляд та контроль за дотриманням суб`єктами авіаційної діяльності вимог законодавства, авіаційних правил України, зокрема шляхом проведення планових і позапланових перевірок, аудитів та інспектувань, а також ситуаційних експериментів, випробувань, оглядів, спостережень; п. 40 Положення: Державна авіаційна служба України організовує та контролює у межах повноважень, передбачених законом, суб`єктів авіаційної діяльності та експлуатантів аеропортів щодо дотримання авіаційних правил України в частині забезпечення екологічної безпеки цивільної авіації).

Разом з тим, саме Повітряний кодекс України встановлює правові основи діяльності в галузі авіації. Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України спрямоване на гарантування безпеки авіації, забезпечення інтересів держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях та авіаційних роботах.

Так, відповідно до частин другої та третьої статті 69 Повітряного кодексу України на приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належить, серед іншого, будівництво.

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

У свою чергу, порядок розгляду та надання Державною авіаційною службою України погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації відповідно до Повітряного кодексу України, визначає Порядок погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затверджений наказом Міністерства інфраструктури України від 30 листопада 2012 року №721 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 грудня 2012 року за №2147/22459; далі - Порядок №721).

Пунктом 1.2 Порядку №721 передбачено, що його дія поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, які займаються будівництвом об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, провайдерів аеронавігаційного обслуговування та експлуатантів аеродромів (вертодромів).

За умовами пункту 3.5 Порядку №721 за результатом розгляду матеріалів Державна авіаційна служба України приймає рішення про погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації, або обґрунтовану відмову у наданні такого погодження.

На підставі частини десятої статті 69 Повітряного кодексу України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Отже, з аналізу норм чинного законодавства випливає, що Державна авіаційна служба України є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, до повноважень якого належить погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації. За рішенням Державної авіаційної служби України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані припинити будівництво до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Таким чином, аналіз наведених вище положень статті 69 Повітряного кодексу України у взаємозв`язку з нормами Положення №520 та Порядку №721, дає підстави для висновку, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державна авіаційна служба України приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.

Так, як свідчать обставини справи, аеродром м. Одеси отримав 01.08.2013 сертифікат від Державної авіаційної служби України №АП 15-01 на відповідність вимогам законодавства України про цивільну авіацію і придатний до експлуатації повітряних суден (термін дії до 01.08.2016, який був продовжений в 2016 році). Власником та експлуатантом аеродрому, відповідно до інформації, яка зазначена в сертифікаті, є Комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт Одеса», клас аеродрому В (4С) та в п.8 додатку до сертифікату зазначено, що він обладнаний посадковими системами серед яких RLK АТСR -33S/SIR-S.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 4 Повітряного кодексу України, Україна, як держава, що приєдналася 09.09.1992 до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію від 1944 року, несе відповідальність за виконання міжнародних зобов`язань, що випливають із цієї Конвенції, та за гарантії і створення умов безпеки для суспільства, захисту інтересів під час провадження діяльності в галузі цивільної авіації та використання повітряного простору України.

Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України полягає у формуванні державної політики та стратегії розвитку, визначенні завдань, функцій, умов діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України, застосуванні заходів безпеки авіації, прийнятті загальнообов`язкових авіаційних правил України, у здійсненні державного контролю за їх виконанням та встановленні відповідальності за їх порушення.

Пунктом 1 частини першої статті 5 Повітряного кодексу України зазначено, що уповноважений орган з питань цивільної авіації реалізує державну політику і стратегію розвитку авіації України, здійснює державне регулювання діяльності в галузі цивільної авіації за одним з таких напрямів як здійснення комплексних заходів щодо забезпечення безпеки польотів, авіаційної, екологічної, економічної та інформаційної безпеки.

Згідно з частинами 1, 8 статті 10 Повітряного кодексу України, безпека авіації складається з безпеки польотів, авіаційної безпеки, екологічної безпеки, економічної та інформаційної безпеки.

Суб`єкти авіаційної діяльності безпосередньо здійснюють заходи щодо забезпечення безпеки авіації та несуть за неї відповідальність.

Обслуговування повітряного руху на цивільних аеродромах, що належать державним органам, органам місцевого самоврядування, суб`єктам авіаційної діяльності, здійснюється в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Обслуговування повітряного руху та управління повітряним рухом на аеродромах спільного використання організується експлуатантами цього аеродрому в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації та Міністерством оборони України.

Відповідно до статей 65-66 ПК України встановлено, що цивільні аеродроми України та аеродроми спільного використання підлягають сертифікації. Сертифікація аеродрому включає в себе оцінку всіх елементів та об`єктів аеродрому на відповідність вимогам, установленим авіаційними правилами України.

Утримувачі сертифікатів аеродрому, провайдера аеронавігаційного обслуговування та наземного обслуговування несуть відповідальність за дотримання вимог, установлених авіаційними правилами України, і безпосередньо забезпечують безпеку та регулярність польотів, безпечну експлуатацію аеродрому та аеропорту і захист інтересів споживачів аеропортових послуг.

Керівник експлуатанта аеродрому несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів, контроль за станом приаеродромної території, будівництвом об`єктів, діяльністю суб`єктів на аеродромі та на приаеродромній території, контроль за дотриманням вимог щодо встановлення і розміщення маркірувальних знаків та радіотехнічних пристроїв, підтримання встановленого порядку виконання і забезпечення польотів на аеродромі та здійснює координацію діяльності на аеродромі підприємств і організацій.

З вказаного слідує, що Державіаслужба наділена контролюючими функціями, в тому числі і щодо порядку будівництва на приаеродромній території. При цьому, прийнятті Державною авіаційною службою України рішення, в тому числі і щодо припинення будівництва на приаеродромній території, є обов`язковими для органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили відповідні порушення.

Обставини справи свідчать, що, на момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса, позивачем було виявлено, зокрема, об`єкт, будівництво якого не погоджено з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за адресою: м. Одеса, Київський район, с. Таїрово, вул. Костанді, 203.

Зазначений об`єкт будівництва, знаходиться у радіусі менш ніж 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса».

Згідно зі статтею 72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під: а) аеропортами, аеродромами, відокремленими спорудами (об`єктами управління повітряним рухом, радіонавігації та посадки, очисними та іншими спорудами), службово-технічними територіями з будівлями та спорудами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту; б) вертольотними станціями, включаючи вертольотодроми, службово-технічними територіями з усіма будівлями та спорудами; в) ремонтними заводами цивільної авіації, аеродромами, вертольотодромами, гідроаеродромами та іншими майданчиками для експлуатації повітряних суден; г) службовими об`єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

На виконання приписів ч.4 ст.69 Повітряного кодексу України в лютому 2014 року КП «Міжнародний аеропорт Одеса», як експлуатант аеродрому, який відповідає за безпечну його роботу, направив листи органам місцевого самоврядування, зокрема, Управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо розмірів приаеродромної території аеродрому Одеси з картою у додатку та вказував про необхідність погодження будівництва на приаеродромній території з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради повідомило про можливість включення вимог про необхідність погодження місця розташування об`єкту будівництва з відповідними службами до пункту «планувальні обмеження» містобудівних вимог та обмежень.

Однак, реалізація вказаного не відбулась.

Оскільки погодження будівництва об`єкта на земельній ділянці з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою не здійснено, позивачем прийняті рішення №116 та №117 про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України) на приаеродромній території.

Проте, замовник будівництва КП «Міське капітальне будівництво» не виконало вимогу позивача про припинення будівництва на приаеродромній території з посиланням на те, що генеральний підрядник будівництва об`єкта - ТОВ «Цивільжитлобуд» є не тільки генеральним підрядником, але й фінансує на 100% за власний рахунок будівництво об`єкта розташованого за адресою: мкр. «В» жилого району IV-4 ім. Таїрова в т.ч. 1-а черга -3х секційний 12 поверховий житловий будинок, 2-а черга 12 поверховий житловий будинок, який по закінченню будівництва отримає у власність 100% збудованого житла та у нього не має на ТОВ «Цивільжитлобуд» заходів впливу.

Таким чином, оскільки КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «ОДЕСОБЛБУД» не виконали вимогу позивача про припинення будівництва на приаеродромній території, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про зобов`язання виконати відповідні рішення Державіаслужби в судовому порядку.

Надаючи оцінку доводам скаржника про те, що у рішенні Державіаслужби від 16.02.2018 №117 про припинення будівництва вказано іншу юридичну особу ніж та, яку зобов`язано судом першої інстанції припинити будівництво, колегія суддів зазначає таке.

Слід погодитись з висновком суду першої інстанції, що це є помилкою Державіаслужби, яка не може слугувати підставою для відмови в позові та продовження незаконного будівництва, яке ставить під загрозу життя широкого кола осіб, які користуються повітряним рухом під час прильоту/вильоту до/з аеропорту Одеси та створює ризик виникнення аварійних ситуацій.

Також слід указати, що Верховний Суд, розглядаючи касаційну скаргу Державіаслужби, не висловив з цього приводу зауважень, а тому суд апеляційної інстанції відхиляє такий довід апеляції ОК «Костанді 162».

Окрім того, колегія суддів не знаходить підстав для висновку, що такий факт порушує права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОК «Костанді 162».

Далі, представник скаржника вважає, що суд першої інстанції не навів аргументів у чому полягає ризик виникнення аварійних ситуацій та яким чином він пов`язаний з об`єктом будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203.

Відповідаючи на даний довід колегія суддів бажає зазначити таке.

З висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування ДП «Украерорух» вбачається, що висота буд. 4 по вул. Костанді, 203 не повинна перевищувати 89,68 м. у Балтійській системі висот (т.2 а.с.36).

Водночас, з висновку від 18.04.2018 №100-01-17/В006 про розгляд матеріалів будівництва багатоповерхового житлового будинку з використанням баштового крану за адресою: вул. Костанді, 203, м. Одеса (на території мкр. «В» житлового району ім. Таїрова) зазначено, що будівля секції висотою - 101,68 м. (т.2 а.с.34-35).

Тобто, висота житлового будинку значно перевищує висоту, яка погоджена висновком провайдера аеронавігаційного обслуговування ДП «Украерорух».

Саме в цьому, на думку колегії суддів, є загроза життю широкого кола осіб, які користуються повітряним рухом під час прильоту/вильоту до/з аеропорту Одеси та створює ризик виникнення аварійних ситуацій.

З приводу наведених скаржником висновків експлуатанта аеродрому КП «МАО» від 18.04.2018, провайдера аеронавігаційного обслуговування Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 24.04.2018, а також висновків експерта про відсутність впливу об`єкта будівництва на безпеку польотів повітряних суден КП «Міжнародний аеропорт Одеса», слід зазначити, що такі висновки не мають для суду наперед встановленої сили та підлягають оцінці на рівні з іншими доказами.

Наступним доводом скаржника є те, що відмова судом першої інстанції у визнанні протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт виключає можливість скасування такого дозволу.

Оцінюючи такий довід колегія суддів керується передусім тим, що ОК «Костанді 162» не є учасником правовідносин щодо отримання від Державної архітектурно-будівельної інспекції України дозволу на виконання будівельних робіт і правомірність дій вказаного органу державного архітектурного контролю не лежить в площині прав та обов`язків третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні ТОВ «Одесоблбуд».

Понад те, дане питання було предметом вирішення судами всіх інстанцій.

Касаційний суд остаточно вирішив це питання, зазначивши, що непогодження КП «Міське капітальне будівництво» з Державіаслужбою будівництва об`єкту, дає підстави для висновку про скасування дозволу на виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції та, в світлі вищевикладених обставин справи та нормативно-правових актів, не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Водночас, відповідно до вимог пункту 4 частини 3 статті 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Колегія суддів визнала, що суд першої інстанції прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОК «Костанді 162», який не був залучений до участі у справі, а тому наявні підстави для обов`язкового скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про часткове задоволення позову Державіаслужби.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 323, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Костанді 162» - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року - скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким позов Державної авіаційної служби України до Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво», Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Зобов`язати Комунальне підприємство «Міське Капітальне Будівництво» (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10, корп. А, ЄДРПОУ 35695935) виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року № 116 про припинення будівництва.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕСОБЛБУД» (ЕДРПОУ 37089435 м. Одеса вул. Князівська 38) виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року № 117 про припинення будівництва.

Визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014 № 01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 з Державною авіаційною службою України.

Визнати протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014 № 01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та скасувати їх.

Скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт виданий 28.07.2016 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ115162100756 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ123180331379.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 27.06.2023.