Постанова

від 08.09.2006 по справі 14/155

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

14/155

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

05.09.2006 р.                                                                                   справа №14/155

Донецькій апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Акулової  Н.В.

суддівГези  Т.Д., М'ясищева  А.М.,

за участю представників сторін:

від позивача:Козак О.Ф. (дов. б/н від 01.08.06.),

від відповідача:Жмайло О.І. (дов. б/н від 28.03.06.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю "Аквілон" м.Донецьк

на постанову господарського суду

Донецької області

від21.07.2006р.

по справі№14/155 (суддя Арсірій Р.О.)

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк

доТовариства з обмеженою відповідальністю "Аквілон" м.Донецьк

простягнення заборгованності за виконані роботи за договором підряду у сумі 105633,80 грн. та матеріальні збитки в сумі 44600,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аквілон" м.Донецьк про стягнення 105633грн.80коп. заборгованості за виконані роботи за договором підряду; збитків у сумі 44600грн.00коп. (т.1 а.с.3).

19.05.2006р. до господарського суду Донецької області надійшла від позивача заява про збільшення розміру позовних вимог, а саме позивач просить відповідно до ст.886 ЦК України, п.6 ст.231 ГК України стягнути з відповідача пеню за період з 01.11.2004р. по 15.05.2006р. у розмірі 13746грн.76коп., оскільки відповідач порушив п.3.1, п.5.2.2, розділ 9 договору №1-06-04 від 01.06.2004р. (т.2 а.с.24-25).

Рішенням від 21.07.2006р. господарський суд Донецької області (суддя Арсірій Р.О.) частково задовольнив позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк, стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю „Аквілон” м.Донецьк заборгованість за виконані роботи в сумі 95453грн.00коп., відмовлено в частині стягнення заборгованості за виконані роботи в сумі 10180грн.80коп., пені в сумі 13746грн.76коп.,  майнових збитків в сумі 44600грн.00коп.

Рішення мотивовано тим, що між сторонами було укладено договір №1/06-04 від 01.06.2004р. будівельного підряду; позивачем були виконані роботи, відповідачем роботи були прийняті та оплачені частково; акт №1 виконаних робіт за грудень 2004року замовником не прийнято з огляду на встановлену ним (замовником) неякісність виконаних робіт; відповідно до висновку експерта №38 від 14.04.2006р. вартість фактично виконаних робіт відповідно до акту №1 становить в цінах на грудень 2004р. 259002грн.00коп.,

експертний висновок судом прийнято до уваги і прийнято у якості доказу; експертом встановлено необґрунтоване включення до акту виконаних робіт позицій за роботами, що призвело до зменшення суми за актом на 10180грн.80коп.; за актами виконаних робіт №3 за червень 2004р., №1 за липень 2004р., №2 за липень 2004р., №1 за серпень 2004р., №2 за серпень 2004р., №1 за вересень 2004р., №2 за вересень 2004р., №1 за грудень 2004р. з урахуванням висновків експерта становить 95453грн.; збитки в сумі 44600грн. є сумою, сплаченою позивачем до державного бюджету як податок на прибуток; оплата грошових коштів в якості податків до державного бюджету України не є збитками, оскільки це є загальнообов'язковими платежами (п.2 ст.224 ГК України); відповідно до умов договору стягнення пені в сумі 13746грн.76коп. не передбачено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аквілон" м.Донецьк в апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 21.07.2006 р. у справі №14/155 в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки вважає його необґрунтованим, безпідставним, винесеним з чисельним порушенням норм діючого законодавства, а саме в межах справи не йшла мова про визнання акту дійсним або недійсним -  предметом дослідження мали бути мотиви такої відмови відповідача від підписання акту виконаних робіт, тобто в порушення приписів ч.2 ст.19 Конституції України суд самостійно визначив засоби судового захисту, які не було заявлено в позові; висновок експерта згідно ч.5 ст.42 ГПК України не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими ст.43 ГПК України; судом не надано правової оцінки акту контрольного обстеження якості виконаних робіт ТОВ "Юзовка" та виявлення дефектів обустрою фасаду адміністративної будівлі, що розташована за адресою м.Донецьк, вул. Університетська, 36; протоколу обстеження та виявлення дефектів обустрою фасаду адміністративної будівлі, що розташована за адресою м.Донецьк, вул.Університетська, 36, зроблений належним органом –Державним проектним та науково-дослідним інститутом промислового будівництва “Донецький Промбудніїпроект”, оскільки в контексті заявлених вимог відповідач виступає як боржник за зобов'язаннями із здійснення оплати за виконані роботи, доречним вбачається застосування ст.ст.612, 613 ЦК України.   

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк просить рішення господарського суду Донецької області від 21.07.2006р. у справі №14/155 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки предметом спору була заборгованість ТОВ “Аквілон” за актом Ф2 від жовтня 2004р. перед ТОВ “Юзовка”, роботи виконані, відповідно до договору підлягають оплаті; призначення експертизи ввідповідає вимогам статті 853 ЦК України та ст.41 ГПК України; висновкам експертизи факт належної якості доведено.

Відповідно до ст. 81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону України „Про судоустрій” та ст. 101 ГПК України  на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з наступних підстав.

          Частиною 1 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

          Відповідно до ч.1 ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

          Згідно ч.1, 3 ст.844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

          Відповідно частині 1 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

01.06.2004р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Аквілон"  м.Донецьк та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк укладено договір №1/06-04, предметом якого є зобов'язаність “Підрядчика” (позивача) виконати на свій ризик по завданню “Замовника” (відповідача) з використанням своїх матеріалів або матеріалів замовника, а зобов'язаність “Замовника” (відповідача) прийняти і оплатити роботи: устрій фасаду будівлі; попередня площа і вартість обробки фасаду: 3315,04м2 (630419грн.) (за 1м2 –190грн.17коп.), яка може бути змінена за уточненням фактичної площі фасаду будівлі, шляхом підписання додаткових угод до договору; початок і закінчення робіт 90 днів з моменту отримання авансу на розрахунковий рахунок (р/р) підрядчика (позивача) (п.1.1; 2.1; 2.2; 4.1 договору) (т. а.с.8).

Сторонами підписана договірна ціна –330419грн. (т.1 а.с.33); локальний кошторис 2-1-1 на суму 5250888грн. (т.1 а.с.35).

Відповідно до п.3.1 договору оплата здійснюється Замовником щомісячно відповідно з актом виконаних робіт (Ф КБ 2В) та довідки Ф КБ3, підписаних сторонами за мінусом авансу на матеріали пропорційно виконаним обсягам робіт. Аванс на придбання матеріалів складає 448000грн.

Відповідно до п.3.3 договору остаточний розрахунок здійснюється Замовником після підписання акту приймання-передачі виконаних робіт, включаючи усунення виявлених в процесі приймання недоліків Підрядчиком (позивачем).

Таким чином, відповідно розділу 3 договору №1/06-04 відповідач взяв на себе обов'язок по оплаті виконаних робіт на підставі акту виконаних робіт (Ф КБ2В) та довідки Ф КБ3, підписаних сторонами, включаючи усунення виявлених в процесі приймання недоліків позивачем.

Предмет позову стягнення боргу за виконані роботи в жовтні 2004р. на підставі ст.ст.147, 174, 216, 218 ГК України, ст.853 ЦК України.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на акт №1 виконаних робіт за грудень 2004р.    

Позивач в поясненнях б/н та дати на лист господарського суду Донецької області від 12.12.2005р. по справі 14/155, яким суд зобов'язав позивача надати судовому експерту Донецького Науково-Дослідного Інституту Судових Експертиз акт виконаних робіт за жовтень 2004р. або пояснення щодо його місцезнаходження (т.1 а.с.130), пояснив, що акт №1 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2004р. є фактично актом виконаних підрядних робіт за жовтень 2004р., за яким повинні були здійснитись остаточні розрахунки з відповідачем (т.1 а.с.133).

Таким чином, відповідно до ст.22 ГПК України позивач не уточнював позовні вимоги про стягнення боргу за актом виконаних робіт за грудень 2004р.

Однією з важливих умов для підряду є умова про строки (ст.846 ЦК України).

Тривалість строку визначається за згодою між замовником та підрядником.

Із моменту укладення договору зафіксовані в ньому строки стають обов'язковими для обох сторін, їх заміна може бути проведена на умовах та в порядку, визначеному договором, а також у випадках передбачених законом.

Пункт 4.1 договору №1/06-04 від 01.06.2004р. передбачає початок і закінчення робіт 90 днів з моменту надходження авансу на розрахункових рахунок підрядника.  

З матеріалів справи вбачається, що відповідач позивачу здійснив попередню оплату за матеріали згідно договору №1/06-04 в сумі 15000грн. - платіжне доручення №156 від 07.06.2004р. (т.2 а.с.109); в сумі 185000грн. –платіжне доручення №117 від 18.06.2004р. (т.2 а.с. 110); в сумі 185000грн. –платіжне доручення №169 від 18.06.2004р. (т.2 а.с.111); за обустрій фасаду будівлі згідно договору №1/06-04 в сумі 78000грн. –платіжне доручення №224 від 30.07.2004р. (т.2 а.с.112).

Позивачем відповідно умов договору №1/06-04 виконані роботи в червні, липні, серпні, вересні 2004р., що підтверджується актами виконаних робіт та оплачені відповідачем (т.1 а.с.46-84). Це не заперечують сторони.

Відповідачем акт №1 виконаних підрядних робіт за грудень 2004р. не підписаний з приводу недоліків виконаної роботи, що підтверджується актом контрольного обстеження якості виконаних робіт Товариства з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк та виявлення дефектів облаштування фасаду адміністративної будівлі, що розташована за адресою м.Донецьк, вул. Університетська, 36 “а” від 05.11.2004р. (т.1 а.с.122-124); протоколом обстеження та виявлення дефектів в облаштуванні фасаду адміністративної будівлі, що розташована за адресою: м.Донецьк, вул.Університетська, 36 “а”, який зроблено Державним проектним та науково-дослідним інститутом промислового будівництва “Донецький Промбудніїпроект” (т.1 а.с.135).

Відповідачем для виправлення дефектів, припущених позивачем під час ремонтних робіт та закінчення цих робіт з облаштування фасаду будівлі, були залучені інші підрядні організації ТОВ “Техстроймонтаж”; ПП “Ярослав”, оскільки позивач у встановлений договором строк (початок та закінчення робіт 90 днів з моменту отримання авансу на розрахунковий рахунок позивача), не мав можливості виконати умови договору (т.2 а.с.36-108).

Відповідно до ст.849 ЦК України відповідач має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (позивача) та якщо підрядник (позивач) своєчасно не розпочав роботу або виконує її повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник (відповідач) має право відмовитись від договору підряду.

Відповідно до ст.849 ЦК України відповідачем надано суду першої інстанції акт від 05.11.2004р. обстеження якості виконаних робіт ТОВ “Юзовка” (т.1 а.с.122-124) та протокол обстеження та виявлення дефектів в обустрою фасаду будівлі (т.1 а.с.135), якими встановлено неякісність робіт виконаних ТОВ “Юзовка”.  

Відповідно до ст.853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-якого з них має бути призначена експертиза.

Експертиза про недоліки виконаних робіт може проводитись як до передачі суперечки в суд, так і після пред'явлення позову.

Господарський суд Донецької області ухвалою від 31.01.2006р. призначив по справі судово-будівельну експертизу, проведення якої доручив Донецькому обласному бюро експертиз м.Донецьк, пр.Павших Комунарів, 76, на розв'язання експертам поставив такі питання: - яка ринкова вартість будівельних робіт та чи відповідає якість виконаних будівельних робіт з облаштування фасаду адміністративної будівлі №36 “а” п.9.1 договору №1/06-4, БНтаП та іншим будівельним стандартам з питань будівництва? (т.1 а.с.139).

Донецьким обласним бюро експертиз надано висновок експерта №38 судової будівельно-технологічної експертизи від 14.04.2006р., з якого вбачається, що експертиза проведена в присутності представника позивача, експерту пред'явлено фасад адмінбудівлі по вул.Університетській №36 “а”, роботи завершені, вартість робіт складає 259002грн., якість робіт відповідає БНтаП 3.04-87 “Ізоляційні та оздоблювальні покриття з обустрою декоративних оздоблювальних покрить, які по технологічним вимогам відносяться до простої штукатурка (т.2 а.с.3).

Відповідно до ст.42 ГПК України висновок експерта не є обов'язковим для суду, як і інші докази і підлягає оцінці згідно зі ст.43 ГПК України.

З висновку експерта не вбачається, які саме експерт досліджував роботи по обробці і ремонту фасаду адмінбудівлі, оскільки в цих роботах приймали участь ТОВ “Юзовка”; ТОВ “Техстроймонтаж”; ПП “Ярослав”; як експерт визначив, що саме роботи ТОВ “Юзовка”, а не ТОВ “Техстроймонтаж”, ПП “Ярослав” відповідають БНтаП 3.04.01-87.

Таким чином, експертиза проведена в односторонньому порядку, оскільки проведена без участі відповідача; на підставі документів позивача, без витребування від відповідача документів, оскільки роботи по обустрою і ремонту фасаду адмінбудівлі були зроблені також ТОВ “Техстроймонтаж” та ПП “Ярослав”, з якими відповідачем укладено договори та підписані акти виконаних робіт (т.2 а.с.36-108).   

З урахуванням вищевикладеного суд відхиляє висновок експерта №38.

Пункт 5 статті 853 ЦК України передбачає, що якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результати роботи, а суму виторгу, з урахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором.  

Згідно ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.33 ГПК України позивач не довів, що відповідач необгрунтовано ухилився від підписання акту виконаних робіт за грудень 2004р., що ці роботи виконані саме в жовтні 2004р. (в акті за грудень 2004р. не зазначено).

Таким чином, судова колегія вважає, що позивачем не доведені позовні вимоги.

З урахуванням вищезазначеного судова колегія вважає, що рішення господарського суду Донецької області по даній справі підлягає скасуванню в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Аквілон"  м.Донецьк на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк заборгованості за виконані роботи в сумі 95453грн. та судових витрат. В позові Товариству з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк  відмовити з віднесенням витрат по сплаті держмита за подання позову та апеляційної скарги, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті рішення залишити без змін, оскільки відповідно до умов договору №1/06-04, відповідальність сторін у вигляді пені за невиконання або неналежне виконання умов договору не передбачено та оплата грошових коштів в якості податків до Державного Бюджету України не є збитками, оскільки це є загальнообов'язковими платежами.

Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за подання апеляційної скарги відносяться на Товариства з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк .    

Керуючись  ст. ст. 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

                                    П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аквілон" м.Донецьк задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 21.07.2006р. у справі №14/155 скасувати в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Аквілон"  м.Донецьк на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк заборгованості за виконані роботи в сумі 95453грн. та судових витрат.

В позові Товариству з обмеженою відповідальністю "Юзовка" м.Донецьк  відмовити.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Юзовка” м.Донецьк (ЄДРПОУ 22013405), вул.Університетська, 78, м. Донецьк, 83114, р/р 26001301610039 в Калінінському філіалі АКБ „Національний кредит” м.Донецьк, МФО 335720 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Аквілон” м.Донецьк (ЄДРПОУ 23427801), вул.Куйбишева, 260/1, м.Донецьк, 83122, р/р 26001000970000 в ДФ АКІБ „УкрСиббанк” м.Донецьк, МФО 335827 витрати по сплаті держмита за подання апеляційної скарги у сумі 850грн.                               Господарському суду Донецької області видати наказ.

Головуючий          Акулова  Н.В.

Судді:          Геза  Т.Д.

          М'ясищев  А.М.

                              Надруковано: 5 прим.

                              1-позивачу

                              2-відповідачу

                              3-у справу

                              4-ГСДО

          5-ДАГС