Постанова

від 03.07.2023 по справі 914/374/22

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2023 р. Справа № 914/374/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів:Бойко С.М.,

Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивача Вишняк С.А.

від відповідача Оленюк С.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ», вих.№121 від 26 квітня 2023 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 06 квітня 2023 року (підписане 17.04.2023), суддя Гоменюк З.П.

у справі №914/374/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ», м. Харків

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 №63/77-р/к в частині, що стосується ТзОВ фірма «ЛЕГ»

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції

11.02.2022 року ТзОВ фірма ЛЕГ звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 №63/77-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/1-01-31-2021 в частині, що стосується ТзОВ фірма ЛЕГ.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюване рішення є незаконним з огляду на неповне з`ясування та неповне дослідження відповідачем обставин, які мають значення для справи; необґрунтованість через неповне з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано Відділенням встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні Відділенням, обставинам справи та вимогам діючого законодавства України в сфері захисту економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року у справі №914/374/22 (суддя З.П. Гоменюк) у задоволенні позову відмовлено повністю.

При прийнятті рішення суд виходив з того, що узгодженість дій на етапі подання тендерної пропозиції; спільні властивості файлів; однакові умови оплати та поставки продукції; надання інформації аналогічного змісту, електронне листування під час участі у публічних закупівлях, телефонні з`єднання у період проведення закупівель -5, -9, -10, та неконкурентна цінова поведінка передбачає можливість координації дій між учасниками. Матеріали справи підтверджують, що позивач діяв не самостійно, не змагався з ТзОВ «Промагроресурс», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції. Відтак, суд дійшов висновку, що зазначені Антимонопольним комітетом у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

ТзОВ фірма ЛЕГ подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року у справі №914/374/22, в якій не погоджується з даним рішенням, вважає його незаконним, необґрунтованим, прийнятим в результаті неповного дослідження та належної оцінки доказів, при неправильному застосуванні норм матеріального права та порушенні норм процесуального права. Судом першої інстанції не досліджувалось та не було надано оцінки з приводу того, що: позивач протягом 2017-2020 років здійснював активну господарську діяльність більш ніж з сотнею інших суб`єктів господарювання, окрім ТзОВ «Промагроресурс». ТзОВ «Промагроресурс», як торговельне підприємство є учасником більш широкого кола ринків, аніж позивач, який є виробником. Між позивачем та ТзОВ «Промагроресурс» відсутні відносини контролю або пов`язаність в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції», докази наведені відповідачем свідчать виключно про правову природу (купівля-продаж) та фінансовий обсяг господарської діяльності між позивачем та ТзОВ «Промагроресурс». Жодних орендних відносин або відносин фінансової допомоги між позивачем та ТзОВ «Промагроресурс» не має. Позиція відповідача ґрунтується виключно на припущеннях і ймовірностях. Судом першої інстанції не враховано та не спростовано відсутність фактів використання позивачем та ТзОВ «Промагроресурс» спільного комп`ютерного обладнання, спільних IP-адрес, спільного доступу до мережі Інтернет при формуванні та завантаженні файлів, про спільність ознак яких зазначає відповідач, відсутність факту підготовки вказаних файлів позивача та ТзОВ «Промагроресурс» однією особою. Абсолютна більшість файлів - це файли з документами, емітентом яких є виключно сам виробник продукції (ТзОВ фірма «ЛЕГ») або з документами, форми яких визначено замовником в тендерній документації Закупівлі. Суд першої інстанції як і відповідач, при ухваленні оскаржуваних рішень не здійснювали дослідження файлів за кожною з Закупівель 1-25, на які посилався відповідач, тим самим усунулися від дослідження і встановлення того факту, що визначальна кількість вибірково приведених відповідачем файлів (нібито, з однаковими граматичними помилками, скороченнями слів та нумерації у найменуванні) насправді за найменуванням і нумерацією відрізняються. Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відповідач аналізував та встановлював наявність «ознак» інкримінованих позивачу та ТзОВ «Промагроресурс» порушень у цілому, а обставини, встановлені Відділенням щодо одного епізоду Закупівлі, видаються у рішенні АМК за такі, що нібито стосуються всіх епізодів Закупівель. При цьому і позивач і ТзОВ «Промагроресурс» притягаються відповідачем до відповідальності за окремі порушення відповідно до 25-ти проведених торгів. Разом з тим, ані рішення суду першої інстанції, ані рішення відповідача не містять мотивів, які б обґрунтовували їх ухилення від доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення в Закупівлі) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Відділенням обставин з посиланням на відповідні докази та факти. Крім того, оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.10.2021 та 08.09.2022 у справі № 910/20229/20, від 29.11.2022 року у справі 910/13451/20, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20, від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19, від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19. Просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2023 у справі № 914/374/22 та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою. Зазначає, що обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутності прямих доказів таких дій. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні Адміністративної колегії від 28.10.2021 № 63/77-р/к. У рішенні № 77 Відділенням встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки. Відповідач наголошує, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Відповідач зазначає, що в поданій апеляційній скарзі здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки учасниками. Наведені у скарзі мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 77, що грунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події). Відповідач наголошує, що ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить положень щодо вичерпного кількісного складу доказів чи переліку дій, якими слід доводити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6 названого Закону. З огляду на виключні повноваження органів Антимонопольного комітету України, у рішенні №77 встановлено обставини, саме які підлягають оцінці в їх сукупності. Просить апеляційну скаргу ТзОВ фірма «ЛЕГ» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 у даній справі без змін.

Апеляційний розгляд

Ухвалою суду від 08 травня 2023 року відкрито апеляційне провадження у справі №914/374/22.

Ухвалою суду від 25 травня 2023 року розгляд справи призначено на 12 червня 2023 року.

В судовому засіданні 12 червня 2023 року оголошено перерву до 03 липня 2023 року.

Представник позивача в судовому засіданні 03 липня 2023 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив такі задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року у справі №914/374/22 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Обставини справи

28.10.2021 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/77-р/к у справі №63/1-01-31-2021 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів .

Даним рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано дії ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах за предметом закупівлі: «електрощітки» (різні)» (ДК 021:2015:34630000-2) частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (ідентифікатори закупівлі UA-2017-10-31-000637-b; UA-2017-12- 08-000047-b; UA-2017-12-13-001793-с; UA-2018-04-11-000220-а; UA-2018-04-18-002553-а; UA-2018-06-13-000058-c; UA-2018-08-13-000308-а; UA-2018-08-20-000515-а; UA-18-09-24-000016-b; UA-2018-09-28-000009-b; UA-2019-03-20-000194-b; UA-2019-04-16-000026-b; UA-2019-07-25-000106-с; UA-2019-08-29-000211-b; UA-2019-10-04-000703-c; UA-2019-10-11-000471-c; UA-2019-12-27-000853-a; UA-2020-02-19- 000022-c; UA-2020-02-25-000707-b; UA-2020-03-04-004217-a; UA-2020-03-04-002068-b; UA-2020-03-05-000365-b; UA-2020-03-19-000025-c; UA-2020-04-08-000126-с; UA-2020-04-10-001321-а) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, накладено на ТзОВ фірма «ЛЕГ» штраф в сумі 1 700 000 грн.

В ході розгляду справи №63/1-01-31-2021 Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила таке:

1) між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» існували сталі господарські відносини, адже ТзОВ «Промагроресурс» протягом 2017-2020 є офіційним дилером (дистриб`ютором) з реалізації вугільно-графітної продукції виробництва ТзОВ фірма «ЛЕГ» на підставі сертифікатів дилера, виданих ТзОВ фірма «ЛЕГ»;

2) між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» під час проведення Закупівель 1-25 існували єдині економічні інтереси;

3) аналіз властивостей електронних файлів, завантажених ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25, мають спільні унікальні особливості, що свідчить про спільність джерела походження цих файлів;

4) ТзОВ «Промагроресурс» у довідках, пояснювальних записках вказує: «Учасник торгів ТзОВ фірма «ЛЕГ»;

5) ТзОВ «Промагроресурс» надає лист-гарантію за підписом Генерального директора Євтушенка С.М., у якому зазначено, що ТзОВ «Промагроресурс» в особі директора Вишняка С.А. підтверджує…- у той час, як Вишняк С.А. є директором ТзОВ фірма «ЛЕГ»;

6) листування через електронні засоби зв`язку: між електронною поштовою скринькою xlex@ukr.net (ТзОВ «Промагроресурс») та електронною поштовою скринькою a.bulgakov@vuglets.com (ТзОВ фірма «ЛЕГ»);

7) не здійснення пониження ціни, а залишення незмінною первинних пропозицій: - ТзОВ «Промагроресурс» протягом 2017-2020 років жодного разу не перемагало у вищенаведених Закупівлях 1-25; - під час проведення аукціонів у Закупівлях № 1-25 ТзОВ «Промагроресурс» жодного разу не скористалися пропозицією щодо зниження ціни; - із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах; - за таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції; - ТзОВ «Промагроресурс» є технічним учасником Закупівель 1-25 та подавало пропозиції прикриття з метою забезпечення перемоги ТзОВ фірма «ЛЕГ»;

8) особливості документів, завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях №1-25 - створення документів за допомогою однієї і тієї ж програми «Canon» у форматі PDF - 1.3, інші параметри файлів не заповнені (Закупівля №1,2,3,8);

9) координація та синхронізація дій між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс».

Синхронність дій ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» у часі. На підставі інформації, що подана листом ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 №590 та листом ТзОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 21.07.2020 №956/07, Відділенням було систематизовано відомості щодо дат входу до кабінетів Учасників та подання ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» пропозицій та встановлено, що в Закупівлях-1, -5, -7, -8, -9. -10, - 12, - 14, - 15, - 16, - 18, - 19, -20, - 21, - 23, - 24 Учасники заходили та подавали пропозиції в один і той же день з невеликою різницею у часі.

Згідно позиції Відділення, викладеній в рішенні, вказане «не може бути збігом обставин та свідчить про координацію дій між відповідачами».

Встановлено, що між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс», протягом 2018, відбувалося електронне листування, у тому числі під час участі в публічних закупівлях. Відділенням у Рішенні зазначено, що згідно з листом ТзОВ «УКРНЕТ» від 09.11.2020 №422/01/01-08, «встановлено, що між електронною поштовою скринькою xlex@ukr.net, зареєстрованою за ТзОВ «Промагроресурс» та електронною поштовою скринькою a.bulgakov@vuglets.com, вказаною в реєстраційних даних ТзОВ фірма «ЛЕГ», при реєстрації на електронному майданчику відбувалося листування (лист ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 № 590) відбувалося листування: 10.05.2017; 13.06.2018; 06.07.2018; 25.07.2018; 01.08.2018; 21.08.2018; 22.08.2018; 19.09.2018; 21.09.2018; 04.10.2018; 10.10.2018; 11.10.2018; 25.10.2018; 22.03.2018, що свідчить про обмін інформацією між Учасниками, що підтверджує координацію господарської діяльності між Відповідачами».

Між ТзОВ фірма «ЛНГ» та ТзОВ «Промагроресурс» 07.12.2017, 11.05.2018, 29.05.2018, 19.10.2018, 22.05.2018 у період проведення Закупівель -5, -9, -10 відбувалися телефонні з`єднання. Відповідно до рішення Відділення підтверджує координацію господарської діяльності між відповідачами.

Придбання продукції виробництва ТзОВ фірма «ЛЕГ» протягом 2017-2022 років ТзОВ «Промагроресурс» здійснювалось на підставі договорів, укладених спрощеним методом, тобто з отриманням рахунків-фактур.

Таким чином, ТзОВ фірма «ЛЕГ», як виробник мав можливість визначати ціну реалізації товару для ТзОВ «Промагроресурс», а ТзОВ «Промагроресурс» мало обмежене (контрольоване) ТзОВ фірма «ЛЕГ» поле цінового маневру через нижню межу ціни реалізації товару.

Як вбачається із змісту рішення № 63/77-р/к від 28.10.2021 у справі №63/1-01-31-2021 Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обгрунтовує власний висновок щодо визнання дій ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» у зазначених закупівлях узгодженням конкурентної поведінки під час процедур електронних торгів та, як наслідок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 123 рішення).

Підставою звернення позивача ТзОВ фірма «ЛЕГ» до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його переконання, рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується ТзОВ фірма "ЛЕГ", є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.

Згідно з положеннями частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

За приписами частин 1, 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Пунктом 7 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 №63/77-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/1-01-31-2021 в частині, що стосується ТзОВ фірма ЛЕГ, оскільки позивач не погоджується з встановленим відповідачем фактом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 51 названого Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 цього Закону.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5 і частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії можуть виявлятись у будь-якій формі.

Тобто, кожній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наявні індивідуальні, притаманні саме їй докази, які підлягають оцінці в сукупності обставин і доказів у їх взаємозв`язку.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У постановах Верховного суду від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 27.05.2021 року у справі № 903/23/19, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно з яким питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів.

Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися у будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку.

У даній справі рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/77-р/к від 28.10.2021 року у справі №63/1-01-31-2021 встановлено узгодженість дій учасників торгів (ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс») з огляду на використання спільних властивостей файлів; однакових умов оплати та поставки продукції; надання інформації аналогічного змісту, електронне листування під час участі у публічних закупівлях, телефонні з`єднання у період проведення Закупівель-5, 9, -10, та неконкурентна цінова поведінка, що передбачає можливість координації дій між учасниками.

Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, мотивовано, зокрема такими фактичними даними.

Між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» існували сталі господарські відносини, адже ТзОВ «Промагроресурс» протягом 2017-2020 є офіційним дилером (дистриб`ютором) з реалізації вугільно-графітної продукції виробництва ТзОВ фірма «ЛЕГ» на підставі сертифікатів дилера, виданих ТзОВ фірма «ЛЕГ»; між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» під час проведення Закупівель 1-25 існували єдині економічні інтереси.

Аналіз властивостей електронних файлів, завантажених ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25, мають спільні унікальні особливості, що свідчить про спільність джерела походження цих файлів.

ТзОВ «Промагроресурс» у довідках, пояснювальних записках вказує: «Учасник торгів ТОВ фірма «ЛЕГ»; ТзОВ «Промагроресурс» надає лист-гарантію за підписом Генерального директора Євтушенка С.М., у якому зазначено, що ТзОВ «Промагроресурс» в особі директора Вишняка С.А. підтверджує…- у той час, як Вишняк С.А. є директором ТзОВ фірма «ЛЕГ».

Листування через електронні засоби зв`язку: між електронною поштовою скринькою xlex@ukr.net (ТзОВ «Промагроресурс») та електронною поштовою скринькою a.bulgakov@vuglets.com (ТзОВ фірма «ЛЕГ»).

Нездійснення пониження ціни, а залишення незмінною первинних пропозицій; особливості документів, завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях №1-25 - створення документів за допомогою однієї і тієї ж програми «Canon» у форматі PDF - 1.3, інші параметри файлів не заповнені (Закупівля №1,2,3,8). Координація та синхронізація дій між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс».

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, під час аналізу властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25 Антимонопольним комітетом встановлено, що переважаюча більшість файлів учасників створена у форматі PDF - 1.3, із застосуванням програми «Саnоn», інші параметри файлів однаково не заповнені (Закупівля-1, Закупівля-2. Закупівля-3, Закупівля-8). Учасниками допущено однакові граматичні помилки у Закупівлі 4,7,11,12,16,23, та однакові скорочення слів у назвах файлів у Закупівлях 4,5,7,10,11,12,14,15,16,17,18,23.

ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» надали: довідки в табличній формі (закупівля - 1, закупівля - 8), аналогічно оформлені документи з однаковими назвами та ідентичними табличними формами (закупівля - 4), довідки в однаковій табличній формі, яка складається з шести пунктів з однаковим найменуванням (закупівля - 5), однаково оформлені листи підтвердження, однакові умови оплати на підставі виставлених рахунків та строки поставки продукції (Закупівля -11, Закупівля -12), аналогічні декларації, відхилившись від запропонованої форми (Закупівля-14, Закупівля-15), гарантійні листи однакового змісту (Закупівля -16), інформацію однакового змісту (Закупівля - 17), окремими листами інформацію однакового змісту (Закупівля - 21, Закупівля - 22, Закупівля -23, Закупівля -25), довідки з однаковими заголовками (Закупівля - 24).

Що стосується синхронності дій учасників у часі, з матеріалів антимонопольної справи вбачається, що Учасники не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій в Закупівлях - 1, - 5, - 7, - 8, - 9, - 10, - 12, - 14, - 15, - 16, - 18, - 19, - 20, - 21, -23, - 24 у один і той же день з невеликою різницею в часі (або в межах доби) не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про координацію дій між відповідачами.

Згідно з листом ТОВ «УКРНЕТ» від 09.11.2020 № 422/01/01-08, встановлено, що між електронною поштовою скринькою xlex@ukr.net, зареєстрованою за ТзОВ «Промагроресурс» та електронною поштовою скринькою a.bulgakov@vuglets.com, вказаною у реєстраційних даних ТзОВ фірма «ЛЕГ» при реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 № 590) відбувалося листування: 10.05.2017; 13.06.2018; 06.07.2018; 25.07.2018; 01.08.2018; 21.08.2018; 22.08.2018; 19.09.2018; 21.09.2018; 04.10.2018; 10.10.2018; 11.10.2018; 25.10.2018; 22.03.2018.

Обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутності прямих доказів таких дій. У рішенні № 63/77 встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки. Наведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, що супроводжується чітким та закономірним алгоритмом поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентого відбору.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Сукупність обставин, встановлених у рішенні № 77, виключає можливість того, що пропозиції в торгах між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» готувались окремо, без обміну інформаціє між ними.

Вказані обставини позивач не спростував належними і допустимими в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, колегія суддів погоджується із Антимонопольним комітетом, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах.

Матеріали справи підтверджують, що позивач діяв не самостійно, не змагався з ТзОВ «Промагроресурс», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Щодо тверджень скаржника, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.10.2021 та 08.09.2022 у справі № 910/20229/20, від 29.11.2022 року у справі 910/13451/20, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20, від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19, від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, колегія суддів зауважує.

Верховний Суд у постанові від 06.06.2023 справа № 914/217/22, зокрема зазначив, що АМК є органом, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Отже, до повноважень органів АМК віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог.

Враховуючи, що кожна із справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями, посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 28.10.2021 та від 08.09.2022 у справі №910/20229/20, від 29.11.2022 у справі №910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, у даному випадку не беруться до уваги, оскільки вони не відповідають критеріям подібності правовідносин, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, зокрема змістовному критерію, адже прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято оскаржувані судові рішення.

Колегія суддів зауважує, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтуються саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримувати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано.

Доводи скаржника в основному зводяться до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення АМК.

Щодо тверджень скаржника про недоведеність Антимонопольним комітетом мети спотворення результатів торгів в діях позивача, як вірно зауважив суд першої інстанції для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За наслідками апеляційного перегляду справи №914/374/22 встановлено, що суд першої інстанції детально проаналізував обставини даної справи, надав правову оцінку рішенню Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/77-р/к від 28.10.2021 року у справі №63/1-01-31-2021. Дійшовши висновку про те, що вказаним рішенням правомірно встановлено у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за яке накладено штраф у розмірі 1 700 000,00 грн., суд обґрунтовано й підставно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в рішенні Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року у справі №914/374/22.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ЛЕГ, вих.№121 від 26 квітня 2023 року залишити без задоволення, рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року у справі №914/374/22 без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 05 липня 2023 року

Головуючий (суддя-доповідач)Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

СуддяБонк Т.Б.