Рішення

від 06.07.2023 по справі 540/8396/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 540/8396/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Харченко Ю.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

21.12.2021 року ОСОБА_1 , інтереси якої представляє адвокат Бурлай Дмитро Валерійович, звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області, у якому просить визнати протиправним та скасувати Наказ Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області від 16.11.2021 року №196-ос "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 "; зобов`язати Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 17 листопада 2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розпорядженням Верховного Суду №11/0/9-22 від 18.03.2022, відповідно до частини сьомої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність судових справ Херсонського окружного адміністративного суду та визначено її Одеському окружному адміністративному суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справі між суддями від 28.03.2023 року справу №540/8396/21 передано для розгляду головуючому судді Харченко Ю.В.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відсторонення від виконання службових обов`язків з підстави не надання інформації про проведення нею профілактичних щеплень проти COVID-19, суперечить приписам трудового законодавства, Закону України "Про державну службу", є прийнятим за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, має форму протиправного втручання у право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться з порушенням закону.

Представник відповідача - Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області з позовними вимогами не погоджується, та вважає їх необґрунтованими, з підстав, викладених у письмовому відзиві на позовну заяву (вхід.№ ЕП/18417/23від 19.05.2023 р.), наголошуючи, зокрема, що позивач не пройшла щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення Відповідачу не надав, у зв`язку із чим оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020, наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 № 2153 щодо відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати з 12 листопада 2021 на час відсутності щеплення від COVID-19 не є протиправним та виданий відповідно до закону і в межах повноважень начальника управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації. Аргументи Позивача про те, що його відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю щеплення проти COVID-19 відбулось не на підставі закону, є безпідставними. Право Позивача на працю було тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки він ухилився від обов`язкового щеплення. Таке втручання ґрунтувалося на законі, має легітимну мету, є пропорційним до досягнення такої мети та є цілком необхідним у демократичному суспільстві

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03.04.2023 р. прийнято справу до свого провадження та відкрито спрощене позовне провадження у справі № 540/8396/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в сукупності, та системно проаналізувавши приписи чинного законодавства, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи письмових доказів, ОСОБА_1 призначена на посаду завідувача сектору соціальної підтримки пільгових категорій громадян Нововоронцовського відділу управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації (категорії "Б").

Наказом «Про відстрочення від роботи» від 16.11.2021 року № 196-ОС відповідно до статті 46 КЗпП, частини 2 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06 квітня 2000 року № 1645-III, наказу МОЗ "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" від 04.10.2021 № 2153, пункта 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236, керуючись підпунктом 10 пункту 14 Положення про управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації від 23 квітня 2021 року №139 "Про затвердження Положення про управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області, ОСОБА_1 , завідувача сектору соціальної підтримки пільгових категорій громадян Нововоронцовського відділу управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації, відсторонено від роботи з 17 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

З матеріалів справи вбачається, що з оскаржуваним Наказом «Про відстрочення від роботи» від 16.11.2021 року № 196-ОС, позивач - ОСОБА_1 , ознайомились 16.11.2021 року.

Не погоджуючись з Наказом Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області ««Про відстрочення від роботи» від 16.11.2021 року № 196-ОС, позивач звернулась до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст. 2-1. Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Не вважаються дискримінацією у сфері праці встановлені цим Кодексом та іншими законами дії, а також обмеження прав працівників, що залежать від властивих певному виду робіт вимог (щодо віку, освіти, стану здоров`я, статі) чи обумовлені необхідністю посиленого соціального та правового захисту деяких категорій осіб.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (п.6 ч.1 ст.5-1 КЗпП України).

Згідно зі ст.1 Закону України «Про державну службу» державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством (частина перша).

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина друга).

Приписами ч. 1 ст.5 Закону України «Про державну службу» передбачено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом (ч.2 ст.5 Закону України «Про державну службу»).

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу»).

Порядок відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків визначено статтею 72 Закону України «Про державну службу», згідно якої державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі: наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження; впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи; перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку.

Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Втім, суд зауважує, що статтею 72 Закону №889-VIII встановлено перелік підстав для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків.

Водночас, статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено підстави для відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом, а саме у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, визначені наведеною вище нормою Кодексу законів про працю України підстави для відсторонення працівника від роботи можуть бути застосовані й до державного службовця на рівні з іншими підставами для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків, передбачених статтею 72 Закону №889-VIII.

Зі змісту наказу «Про відстрочення від роботи працівників, що відмовляються (ухиляються) від вакцинації проти COVID 19» від 05.11.2021 року № 149-0 Головного управління Державної казначейської служби України у Херсонській області, вбачається, що позивачів відсторонено від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ, статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 (зі змінами, внесеними постановою КМУ від 20.10.2021 № 1096) та наказу Державної казначейської служби України від 27.10.2021 № 308 «Про заходи щодо вакцинації».

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Статтею 30 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" визначено, що держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов`язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.

Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Також, пунктом «б» ч.1 ст.10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено, що громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України №133 від 19.07.1995 року «Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» особливо небезпечною інфекційною хворобою є COVID-19 .

Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб стаття 10 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян. Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об`єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об`єктів, частин, підрозділів. Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.

У частинах 1-4, 6 ст.12 "Профілактичні щеплення" цього Закону визначено: профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

У статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» дано визначення поняттю календар профілактичних щеплень - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Парламентська Асамблея Ради Європи у своїй Резолюції 2361 (2021) від 27.01.2021 Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування закликала держави-члени і рекомендувала державам-членам ЄС:

- забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію;

- інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації;

- популяризувати зміст контрактів з виробниками вакцин і забезпечувати їх відкритість для громадського контролю;

- забезпечувати високу якість випробувань, які повинні бути обґрунтованими і проводитися з дотриманням етичних норм згідно відповідних положень Конвенції про права людини та біомедицину (Конвенція Ов`єдо) та Додаткового протоколу до неї.

- забезпечити, щоб регулюючі органи, що відповідають за оцінку і дозвіл використання вакцин проти COVID-19, були незалежними і захищені від політичного тиску;

- забезпечити дотримання стандартів безпеки, ефективності та якості вакцин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установити на території України карантин.

Пунктом 41-6 Постанови №1236 визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Так, суд зазначає, що відсторонення від роботи це призупинення трудових відносин чи проходження публічної служби, яке не пов`язане із дисциплінарним проступком особи, а полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків. Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров`я передбачає відсторонення від роботи у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов`язкового щеплення.

Отже, працівники відсторонюються від виконання роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення та лише у порядку, встановленому законом.

Зі змісту наведених положень законів слідує, що до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Факт відмови чи ухилення від щеплення має бути належним чином задокументованим, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення повинна бути засвідчена лікарем.

Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 року №551) «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів».

Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

У цьому календарі відсутнє обов`язкове щеплення від СОVID-19, однак зазначається, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, інший визначений медичний працівник, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню у день, визначений для проведення щеплень. У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров`я. Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником (пункти 7, 15,17 Положення про організацію і проведення профілактичного щеплення, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551)).

Отже, законодавством визначено порядок фіксації відмови особи від щеплень.

Проте, Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, Наказом № 2153 для певних професій, виробництв та організацій, не визначена, а затверджено лише Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Разом з тим, Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, та пункт 19 Постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 пунктом 41-6, відповідно до якого, зокрема, на керівників установ покладено обов`язок забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена вказаним Переліком, набрали чинності з 08 листопада 2021 року.

Отже, саме з цього дня позивача, як державного службовця, який працює в територіальному органі виконавчої влади віднесено до категорії працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню (за відсутності встановлених законом протипоказань) на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Зокрема, суд звертає увагу на положення частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 27 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», які визначають порядок фіксації відмови від обов`язкових профілактичних щеплень. Згідно із Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» єдиною підставою для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, є відібране лікарем письмове підтвердження особи відмови від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Отже, лише після отримання визначеного законодавством документа у вигляді письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, або ж форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», що була затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02 листопада 2021 року №2394, можливо стверджувати про належну фіксацію відмови особи від профілактичного щеплення.

При цьому, суд акцентує, що відсторонення від роботи є втручанням у право позивача на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому повинно бути нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в право на повагу до приватного життя.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21 вказала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника протиі, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

У спірних правовідносинах відповідачем жодним чином не доведено, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивачів від роботи, який мав для останніх негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників. Доказів того, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивачі не були хворими, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо суду не надано.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, на думку суду, відсторонення позивача від роботи в даному випадку не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення, та самих позивачів, а отже, встановлені фактичні обставини справи та наведене правове регулювання, дають змогу дійти висновку, що відповідач, відсторонивши позивача від роботи, з порушенням законодавчих вимог, порушив її законне право на працю.

З огляду на вказане, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими, а відтак підлягають задоволенню, шляхом визнання протиправним та скасування Наказу Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області від 16.11.2021 року №196-ос "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 "

Оскільки судом встановлено, що позивача відсторонено від роботи протиправно, належним способом захисту порушених прав позивача буде поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді з 17 листопада 2021 року.

Щодо зобов`язання Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення - 17 листопада 2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, суд зазначає, що дані вимоги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок №100).

Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

В силу пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку № 100).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України передбачено, що постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тобто, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Верховний Суд зазначає, що при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України, суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-погодинниками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

З огляду на відсутність належних та допустимих доказів про фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні, число відпрацьованих робочих днів (годин), суд об`єктивно позбавлений можливості встановити розрахунок середньоденної (середньогодинної) заробітної плати, яку отримували позивачі у вересні-жовтні 2021 року.

Окрім того, як зазначив відповідач у відзиві на позовну заяву, наказом УСЗН Бериславської РДА від 01 березня 2022 року №37-ос, у зв`язку з призупиненням дії Наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, ОСОБА_1 , завідувача сектору соціальної підтримки пільгових категорій громадян Нововоронцовського відділу управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації, допущено до виконання трудових обов`язків з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

Таким чином, зважаючи на викладене, суд вважає за необхідне зобов`язати Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області самостійно здійснити нарахування та виплату позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 17 листопада 2021 року по лютий 2022 року, включно.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтю 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позовом ОСОБА_1 до Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є такими, що підлягають задоволенню частково, з вищеокреслених підстав.

Керуючись ст.ст.72-77, 139, ст.ст.241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов позовом ОСОБА_1 до Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області від 16.11.2021 року №196-ос "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ".

3. Зобов`язати Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області самостійного здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, за період з 17 листопада 2021 року по лютий 2022 року, включно .

5. У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст.ст.293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст.255 КАС України.

Рішення складено 06.07.2023 р., з урахуванням знаходження судді Ю.В. Харченко у відпустці, у період часу з 12.05.2023 р. по 06.06.2023 р., а також на лікарняному - з 07.06.2023 р. по 14.06.2023 р., включно.

Суддя Ю.В. Харченко

Адміністративний позов позовом ОСОБА_1 до Управління соціального захисту населення Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково