Рішення

від 10.07.2023 по справі 420/18372/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/18372/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Центр реконструкції та будівництва» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України за результатами моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Згідно коду класифікатора ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ДК 021:2015 - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) «Капітальний ремонт приміщень з метою встановлення ангіографічної системи Optima IGS 330 в корпусі літери "П" КНП «Міська клінічна лікарня №10» OMP, розташованого за адресою: Україна, 65074, м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 61-а)» (UA-2022-09-02-006855-a), який оприлюднено в електронній системі закупівель 02.09.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 02.09.2022 року було оголошено тендер на завершальні будівельні роботи (ДК 021:2015 - 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) «Капітальний ремонт приміщень з метою встановлення ангіографічної системи Optima IGS 330 в корпусі літери "П" КНП «Міська клінічна лікарня №10» ОМР, розташованого за адресою: Україна, 65074, м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 61-а) (номер тендеру №UA-2022-09-02-006855-a). За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено товариство з обмеженою відповідальністю «Центр реконструкції та будівництва» та із зазначеним підприємством 06.10.2022 року було укладено договір №622.

Водночас, в період з 14.11.2022 року по 02.12.2022 року Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг закупівлі №UA-2022-09-02-006855-a, за результатами якого складено висновок від 06.12.2022 року.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його протиправним, оскільки Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №10» не було порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та позивач діяв відповідно до норм чинного законодавства.

Ухвалою суду від 21.12.2022 року позовну заяву Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України було прийнято до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

20.01.2023 року від Державної аудиторської служби України до суду надійшов відзив на адміністративний позов (т. 1 а.с. 92-99), з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що складений ним висновок є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» задоволеною не підлягає.

27.02.2023 року ухвалою суду подальший розгляд справи було вирішено проводити в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

Ухвалою суду від 03.04.2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Центр реконструкції та будівництва» (т. 2 а.с. 193-200).

Також 03.04.2023 року провадження у справі №420/18372/22 було зупинено та в подальшому поновлено 19.06.2023 року.

26.04.2023 року від товариства з обмеженою відповідальністю «Центр реконструкції та будівництва» до суду надійшли письмові пояснення (т. 1 а.с. 225-236), в яких підприємство наполягає на задоволенні позовних вимог позивача та вказує, що ним було дотримано всі вимоги тендерної документації.

03.04.2023 року, 19.06.2023 року у справі №420/18372/22 були проведені підготовчі судові засідання, в яких представники сторін надали усні пояснення, додаткові письмові докази ти висловили власні правові позиції щодо суті спірних правовідносин.

19.06.2023 року ухвалою суду було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 04.07.2023 року.

До судового засідання 04.07.2023 року учасники справи не з`явились, про дату час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином та своєчасно. Надали клопотання про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження.

Згідно із ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

На підставі вищевикладеного, враховуючи, що адміністративна справа №420/18372/22 була підготовлена до розгляду її по суті; стан розгляду справи не потребує заслуховування додаткових усних пояснень сторін; надання сторонами до суду заяв по суті справи, суд поважав за можливе розглянути справу №420/18372/22 в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Суд під час розгляду справи по суті в порядку письмового провадження встановив наступне.

02.09.2022 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №10» (як замовник) оголосило тендер на закупівлю завершальних будівельних робіт (ДК 021:2015 - 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) «Капітальний ремонт приміщень з метою встановлення ангіографічної системи Optima IGS 330 в корпусі літери "П" КНП «Міська клінічна лікарня №10» ОМР, розташованого за адресою: Україна, 65074, м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 61-а) (номер тендеру №UA-2022-09-02-006855-a).

В оголошенні зазначено, що очікувана вартість закупівлі - 4 488 976,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 19.09.2022 року.

22.09.2022 року протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою (з розгляду тендерних пропозицій та вибору переможця) №34 переможцем процедури закупівлі було обрано товариство з обмеженою відповідальністю «Центр реконструкції та будівництва» (т. 2 а.с. 169-170) та винесено повідомлення про намір укласти договір закупівлі із переможцем на суму 4 224 685,49 грн. з ПДВ.

06.10.2022 року між Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №10» та товариством з обмеженою відповідальністю «Центр реконструкції та будівництва» було укладено договір №622 (т. 1 а.с. 35-43), договірну ціну, календарний графік виконання робіт, план фінансування, відомість обсягів робіт.

Відповідно до п.1.1 - п.1.2 Договору в порядку, строки та на умовах, визначених цим Договором, замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик за завданням Замовника виконати роботи згідно ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ДК 021:2015 - 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) «Капітальний ремонт приміщень з метою встановлення ангіографічної системи Optima IGS 330 в корпусі літери "" КНП «Міська клінічна лікарня №10» ОМР, розташованого за адресою: Україна, 65074, м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 61-а), а Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.

Перелік, обсяги та вартість робіт визначаються простою та кошторисною документацією, розробленою у встановленому законодавством порядку згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна договору становить 4 224 685,49 грн. в тому числі ПДВ 704 114,25 грн.

Згідно звіту про виконання договору про закупівлю UA-2022-09-02-006855-a від 08 травня 2023 року роботи за договором №622 від 06.10.2022 року виконані у повному обсязі.

В період з 14.11.2022 року по 02.12.2022 року Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг закупівлі №UA-2022-09-02-006855-a, за результатами якого складено висновок №1381 від 06.12.2022 року (т. 1 а.с.100).

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, наступне:

1) відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації Замовником визначені кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону.

Спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам, згідно із законодавством у Додатку №1.

Відповідно до пункту 2 Додатку 1 учасник мав надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - таблиця №2. Додатково надати в складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі про наявність інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (на підтвердження надати його кваліфікаційний сертифікат та документ, який підтверджує його працевлаштування (скан-копію з оригіналу трудової книжки (1 сторінка та сторінки із записом про прийом на роботу) або витяг з трудової книжки із записом про прийом на роботу, або наказ, або витяг з наказу про прийняття на роботу, або трудовий договір, або цивільно-правову угоду).

Учасник ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію про наявність інженера-проектувальника в частині кошторисної документації - ОСОБА_1 та вказав номер сертифікату, проте не надав її кваліфікаційний сертифікат, чим недотримався вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації.

2) відповідно до пункту 5 розділу VI тендерної документації у разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених Законом, про що учасник надає відповідний лист-згоду у складі тендерної пропозиції.

Водночас, ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» у складі своєї тендерної пропозиції не надало відповідного листа-згоди, чим недотрималось вимог пункт 5 розділу VI тендерної документації.

Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір.

З огляду на зазначене Державною аудиторською службою України зроблено висновок про порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідачем с посиланням на положення статтей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані ними заяви по суті справи та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби згідно пункту 3 Положення №43 є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, встановлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (стаття 29 Закону №922-VIII).

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Як зазначено відповідачем у висновку моніторингу, учасник ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію про наявність інженера-проектувальника в частині кошторисної документації - ОСОБА_1 та вказав номер сертифікату, проте не надав її кваліфікаційний сертифікат, чим недотримався вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації. З даного приводу суд зауважує наступне.

Так відповідно до п.5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Розділу І Тендерної документації замовником визначені кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону. Спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам, згідно із законодавством - Додаток №1.

Згідно пункту 2 Додатку №1 до таблиці №2 тендерної документації вказано: додатково надати в складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі про наявність інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (на підтвердження надати його кваліфікаційний сертифікат та документ, який підтверджує його працевлаштування (скан-копію з оригіналу трудової книжки (1 сторінка та сторінки із записом про прийом на роботу) або витяг з трудової книжки із записом про прийом на роботу, або наказ, або витяг з наказу про прийняття на роботу, або трудовий договір, або цивільно-правова угода).

Представники позивача у підготовчому судовому засіданні проти наявності зазначеного порушення заперечували та зауважили, що ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» надавався у складі тендерної документації кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_2 .

Так судом було досліджено тендерну документацію ТОВ «Центр реконструкції та будівництва», яка було опублікована на сайтах https://www.dzo.com.ua/tenders/16546041 та https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-02-006855-a.

З аналізу тендерної документації ТОВ «Центр реконструкції та будівництва судом встановлено, що третьою особою позивачу було надано наступні документи:

- довідку про наявність інженера проектувальника в частині кошторисної документації ( ОСОБА_1 номер сертифiкату: АР 017815) (файл під назвою «IнженерПроект.pdf» від 19 вересня 2022 16:22);

- кваліфікаційний сертифікат (т.3 а.с. 65) відповідного виконавця окремих робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури (інженер-проектувальник) серії АР №017815, виданий на ім`я ОСОБА_1 (файл під назвою «ДЦ.pdf» від 19 вересня 2022 16:22, сторінка 12);

- скан-копія трудової книжки (т.2 а.с. 231-232) працівника ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» ОСОБА_1 (файл під назвою «Д1-ПрацівникиТрКн.pdf» від 19 вересня 2022 16:22, сторінки 3-4).

З огляду на вищевикладене, посилання відповідача на ненадання ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» у складі своєї тендерної пропозиції кваліфікаційного сертифікату ОСОБА_2 не відповідає дійсності.

Щодо посилання відповідача у висновку моніторингу на ненадання третьою особою у складі тендерної документації листа-згоди, суд зауважує наступне.

Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Розділу І Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, яка повинна містити перелік та обсяги робіт, без зазначення вартості окремих складових робіт (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

- інформацією про субпідрядника (субпідрядників);

- лист-згода з проектом договору;

- тендерна форма «Пропозиція» (Додаток 4);

- календарний графік виконання робіт;

- договірна ціна;

- лист-згода на обробку персональних даних;

- погоджений проект договору;

- інші документи що вимагаються тендерною документацією та проєктом договору.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, зокрема невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 5 розділу VI тендерної документації у разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених Законом, про що учасник надає відповідний лист-згоду у складі тендерної пропозиції.

З огляду на вищевикладене, у тендерній документації позивачем було передбачено наданні двох листів-згод, а саме лист-згода з проектом договору та лист згода на обробку персональних даних.

При цьому у Додатку №2 до Тендерної документації встановлено перелік документів, які повинні бути надані підприємством на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у торгах в порядку статті 17 закону, а у додатку №3 перелік документів, що має надати переможець торгів. Разом з тим, в зазначених додатках не передбачено такого документу, як «лист-згода з проектом договору».

Крім того у додатках до тендерної документації взагалі відсутній шаблон-форма для вказаного документу.

З матеріалів тендерної документації ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» вбачається, що підприємством було надано позивачу, зокрема, лист-згоду на обробку персональних даних №59/8 вiд 14 вересня 2022 року, а також погодження проекту договору №59/10/1 від 14.09.2022 року (т. 3 а.с. 137-145), в якому вказано, що «ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» підтверджує, що ознайомився та погоджується з проектом договору по предмету закупівлі: код згідно коду класифікатора ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ДК 021:2015 - 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) «Капітальний ремонт приміщень з метою встановлення ангіографічної системи Optima IGS 330 в корпусі літери "П' КНП «Міська клінічна лікарня Ло10» ОМР, розташованого за адресою: Україна, 65074, м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 61-а)», та гарантує виконати свої зобов`язання за ним, якщо його буде визнано переможцем.».

Тобто зазначене «погодження з проектом договору по предмету закупівлі» є за своєю суттю «листом-згодою з проектом договору».

Крім того, суд враховує, що пункт 5 розділу VI тендерної документації стосується саме випадків відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. З огляду на що замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених Законом, про що учасник надає відповідний лист-згоду у складі тендерної пропозиції.

Водночас в даному випадку позивачем з ТОВ «Центр реконструкції та будівництва», як переможцем тендеру, було укладено договір, та останнім виконано роботи за вказаним договором.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких умов суд доходить висновку, що відповідачем не було доведено порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, як встановлено судом, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, відповідачем, на підставі статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", у п.3 Висновку було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку наведеним вище положенням, суд виходить з наступного.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний в певному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у висновку спосіб у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

За таких обставин суд доходить висновку про наявність підстав для визнання висновку Державної аудиторської служби України №1381 від 06.12.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-09-02-006855-a необґрунтованим, а тому протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано квитанцію про сплату судового збору від 15.12.2022 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у сумі 2481,00 грн.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з Державної аудиторської служби України за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради (65074, м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 61-А) до Державної аудиторської служби України (04070, м.Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Центр реконструкції та будівництва» (65036, м. Одеса, вул. Армійська, 18А) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок №1381 від 06.12.2022 року Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-09-02-006855-a.

Стягнути з Державної аудиторської служби України за рахунок її бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2 481,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Білостоцький О.В.