Постанова

від 05.07.2023 по справі 520/14783/2020

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 р.Справа № 520/14783/2020Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Шаповал В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" , Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2021, головуючий суддя І інстанції: Єгупенко В.В., м. Харків, повний текст складено 12.05.21 по справі № 520/14783/2020

за позовом Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут"

до Східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ"

ВСТАНОВИВ:

Національний технічний університет «Харківський політехнічний інститут» звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з вищевказаним позовом, в якому позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби опублікований 19.10.2020 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2020-07-23-005078-b «Поточний ремонт хімічного корпусу НТУ «ХПІ» (ремонт входів в підвал, асфальтування двору приямки, ремонт водовідвідних лотків) літ. «Д-4» за адресою: м. Харків, вул. Кирпичова, 2 (інв. № 10131000226).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 р. у задоволенні адміністративного позову Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» відмовлено.

Національний технічний університет «Харківський політехнічний інститут», не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подало апеляційну скаргу , вважає рішення таким, що винесено із порушенням норм процесуального права та внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, що є підставами для його скасування судом апеляційної інстанції. Вважає , що оскаржуване рішення не містить належних та достатніх мотивів, на яких воно ґрунтується, мотивувальна частина рішення фактично є стислим викладенням оскаржуваного висновку без відображення в рішенні мотивів суду, якими він керувався при ухваленні свого рішення, при оцінці доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які сторони посилалися як на підґрунтя своїх вимог і заперечень, із зазначенням, чому певні докази були взяті до уваги або відхилені. Наполягає, що висновок за результатами моніторингу зроблений поза межами предмету аналізу такого моніторингу. Крім того, оскаржуваний висновок, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, оскільки містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень ЦК України та ГК України, що на думку позивача, не конкретизує, яких саме заходів має вжити замовник, у який спосіб та на підставі яких положень закону повинен усунути виявлені порушення. Вказує, що станом на час прийняття оскаржуваного висновку торги вже відбулися, результатом чого стало укладення договору, який станом на час винесення судом першої інстанції рішення є виконаним, про що в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про виконання договору. Посилаючись на підстави та обгрунтування , викладені в апеляційній скарзі , просить суд рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

ТОВ «МК Профстрой», не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подало апеляційну скаргу . В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить доводи аналогічні доводам апеляційної скарги позивача та просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Відповідач не погоджуючись з доводами апеляційних скарг позивача та третьої особи, вказує, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційних скарг, з підстав та мотивів, викладених в останніх, та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення вимог апеляційних скарг з посиланням на правову позицію, викладену у відзиві, заперечував, просив суд апеляційної інстанції їх відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представників позивача та відповідача, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено , що 23.07.2020 Національним технічним університетом «Харківський політехнічний інститут», як замовником, було оприлюднено в електронній системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлю UA-2020-07-23-005078-b «Поточний ремонт хімічного корпусу НТУ «ХПІ» (ремонт входів в підвал, асфальтування двору, приямки, ремонт відповідних лотків) літ. «Д-4» за адресою: м. Харків, вул. Кирпичова, 2 (інв. №10131000226) з очікуваною вартістю 640000,00 грн.

12.08.2020 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі. За результатами розгляду оцінки тендерної пропозиції, позивачем як замовником 14.08.2020 було визнано переможця процедури закупівель ТОВ «МК Профстрой», тендерна пропозиція якого була з найменшою ціною (514998 грн.) .

31.08.2020 з обраним переможцем було укладено договір №272 на проведення поточного ремонту хімічного корпусу.

25.09.2020 в електронній системі закупівель відповідно до наказу №195 Державної аудиторської служби України Східним офісом Держаудитслужби було оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UА-2020-07-23-005078-b.

У межах проведення моніторингу закупівлі UА-2020-07-23-005078-b відповідачем було розміщено в електронній системі закупівель запит позивачу на надання пояснення щодо виявлених зауважень упродовж трьох робочих днів з моменту отримання запиту.

Зокрема, відповідачем були виявлені зауваження щодо проведення позивачем процедури закупівель, про що зазначено у запиті з надання пояснень, а саме зауваження стосовно внесення змін до тендерної документації та оформлення таких змін; зауваження до наданої учасником інформації, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги учасника; зауваження стосовно примітки до проекту договору та зауваження стосовно інформації, викладеної в листі відгуку.

Позивачем були надані пояснення на зауваження відповідача та оприлюднено в електронній системі закупівель 09.10.2020. Однак, як зазначає позивач, завантаження цих пояснень, за технічною помилкою було надано у розділі «Надати відповідь з власної ініціативи».

12.10.2020 вказані пояснення були повторно надані позивачем через електронну систему закупівель.

19.10.2020 Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі Національного технічного університету «Харківський Політехнічний Інститут», за результатами якого на порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

На порушення абз.2 частини 2 статті 24 Закону, абз.12 частини 4 розділу X Закону нова редакція тендерної документації не містить дати рішення про затвердження документу «Тендерна документація (нова редакція)».

Замовник не звернувся до ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей в інформації, чим не дотримано вимоги частини 16 статті 29 Закону.

На порушення норми частини 15 статті 29 Закону Замовник не скористався правом та не звернувся за підтвердженням інформації, наданої учасником.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 Закону.

Крім того встановлено порушення переможцем торгів вимог частини б статті 17 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Східного офісу Держаудитслужби опублікований 19.10.2020 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2020-07-23-005078-b «Поточний ремонт хімічного корпусу НТУ «ХПІ» (ремонт входів в підвал, асфальтування двору приямки, ремонт водовідвідних лотків) літ. «Д-4» за адресою: м. Харків, вул. Кирпичова, 2 (інв. № 10131000226) складений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, підстави для його скасування відсутні.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р. (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що обов`язковими умовами для початку моніторингу закупівлі, є наявність однієї із визначених статтею 8 Закону № 922-VIII підстав та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Колегією суддів встановлено, що в наказі від 25 вересня 2020 року № 195 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» підставою його прийняття зазначено - частину 2 статті 8 Закону України « Про публічні закупівлі» та доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 року № 003100-18/4943-2020 та № 003100-18/4941-2020.

Так, відповідно до листів заступника голови Державної аудиторської служби від 16.09.2020 003100-18/4943-2020 та № 003100-18/4941-2020 «Про надання доручення», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Зі змісту вказаних додатків, які мають назву «Перелік процедур для здійснення моніторингу процедур закупівель (дані автоматичних індикаторів ризику)» вбачається, що проведення моніторингу закупівлі ID UA-2020-07-23-005078-b було доручено Східному офісу Держаудистлужби з іншої підстави статті 8 Закону № 922-VIII ніж у спірних відносинах, а саме за пунктом 1 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII - дані автоматичних індикаторів ризиків, у висновку про результати моніторінгу від 19.10.2020 вказано підставою - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, тобто фактично моніторинг було проведено за пунктом 2 частини другої статті 8 Закону .

З приводу доводів позивача про те, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу зроблений поза межами предмету аналізу такого моніторингу, оскільки серед переліку питань, зазначених в розділі ІІ п.1 висновку, які були предметом аналізу, відсутнє питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника, при тому, що оскаржуваним висновком встановлена така невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями пункту 39 частини 1статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, щотендерна документаціяце документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляються та затверджуються замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Частиною другоюстатті 22 вказаного Законувизначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна пропозиція.

Так, як вбачається зі змісту п.1 констатуючої частини оскаржуваного висновку від 19.10.2020, предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі; визначення предмету закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; відповідності вимог тендерної документації вимогам закону; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладення договору про закупівлю.

З наведеного вбачається, що дійсно серед переліку питань, які були предметом аналізу проведеного моніторингу відсутнє питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника.

Враховуючи не включення відповідачем до переліку питань, які були предметом моніторингу закупівлі питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника, колегія суддів вважає, що відповідач здійснюючи перевірку вказаних обставин та встановлюючи за результатом її проведення порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII в цій частині, вийшов за межі самостійно визначеного предмету аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

По суті дотримання позивачем, як замовником законодавства у сфері публічних закупівель у спірних відносинах колегією суддів встановлено наступне.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Стосовно процедури проведення закупівлі, згідно приписів ст. 16 зазначеного вище Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Відповідно до ст. 17 зазначеного Закону визначено, підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2 відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Щодо порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону - в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Згідно ч.2 ст.21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

З матеріалів справи вбачається, що в оголошенні в графі розмір забезпечення тендерних пропозицій зазначено сума 15000,00 грн., вид забезпечення тендерних пропозицій- електронна гарантія.

До 17 липня 2020 року діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року за № 449/28579 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (втратив чинність 17.07.2020 року), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Така форма оголошення містила 19 пунктів, окремі з яких заповнювалися електронною системою автоматично. Дана форма оголошення не містила пункту щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). У встановленій формі оголошення містяться лише пункти 14 розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) та 15 - вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель.

Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про умови забезпечення тендерної пропозиції свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

Набуття чинності 17 липня 2020 року наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 «Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі» не усунуло відповідну прогалину і станом на 23 липня 2020 року (оголошення про спірній закупівлі) поле в електронній системі закупівель не було реалізоване.

Колегія суддів зазначає , що зазначене ніяк не могло вплинути на кінцевий результат проведених публічних торгів і не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 3 оскаржуваного висновку, оскільки всі умови забезпечення тендерної документації чітко визначені у тендерній документації, тобто учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене, не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Щодо порушення абз.2 частини 2 статті 24 Закону, абз.12 частини 4 розділу X Закону - нова редакція тендерної документації не містить дати рішення про затвердження документу «Тендерна документація (нова редакція)».

Частиною 2 ст.24 Закону №922 встановлено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Частиною 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922 визначено, що тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Колегія суддів зазначає , що жодних окремих вимог стосовно того, що нова редакція тендерної документації має містити інформацію про документ, яким вона затверджена Закон не містить.

З матеріалів справи вбачається , що 31 липня 2020 року позивачем було оприлюднене файл «Тендерна документація (нова редакція)» та окремий файл «Зміни, що були внесені у тендерну документацію». На титульному аркуші нової редакції тендерної документації зазначені відповідно номер та дата протоколу, яким затверджувалася перша редакція тендерної документації (Протокол № 1 від 23.07.2020 р.), до якої безпосередньо було внесено зміни.

Окрім цього, абзацом 2 частини 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено, що у разі розміщення змін до тендерної документації, замовник зобов`язаний оприлюднювати разом з новою редакцією тендерної документації протокол про затвердження таких змін.

3 метою усунення будь-яких сумнівів щодо порядку затвердження змін до тендерної документації окремо до матеріалів справи надавався протокол № 2 від 31.07.2020 року.

Щодо не дотримання вимоги частини 16 статті 29 Закону - замовник не звернувся до ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей в інформації.

Частиною 16 статті 29 Закону передбачений вичерпний перелік випадків, в разі настання яких замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей:

- що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону

- на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідно до частини 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

В Україні запроваджено та діє Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - єдина державна інформаційна система, що забезпечує збирання, накопичення, обробку, захист, облік та надання інформації про юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадські формування, що не мають статусу юридичної особи. Отримати відомості з Реєстру можливо за допомогою програмних засобів ведення Єдиного державного реєстру через офіційний веб- сайт розпорядника Єдиного державного реєстру, у тому числі у вигляді безкоштовного доступу.

Таким чином, помилкове одночасне зазначення у довідці довільної форми ТОВ та ПП не позбавляло можливості замовника перевірити публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних.

При цьому, Закон не передбачає розміщення вимоги про усунення недоліків у випадку відомостей щодо юридичного статусу учасника.

Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Відповідно до пункту 5.2 пункту 5 розділу III Інструкції для підтвердження відповідності учасника кваліфіцікаційним критеріям, останній (учасник) повинен надати у порядку згідно п.1.3 документації всі документи згідно переліку, вказаного в додатку 2 цієї документації.

Додатком 2 замовником визначено три кваліфікаційні критерії згідно ст. 16 Закону, та чітко зазначено спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, серед яких підтвердження фінансовою звітністю не значиться.

Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд.

Щодо порушення норми частини 15 статті 29 Закону - замовник не скористався правом та не звернувся за підтвердженням інформації, наданої учасником.

Так, згідно ч. 15 ст. 29 за результатами розгляду та оцінки тендер пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процес, закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Відповідним положенням передбачено саме право, а не обов`язок замовника для такого звернення.

Крім того, Закон не містить вимог та обмежень стосовно періоду протягом якого замовник має право звертатись із вищезазначеним зверненнями до відповідних органів державної влади, підприємств, установ, організацій та отримувати віл інформацію. Водночас строк, протягом якого замовник має укласти договір про закупівлю визначений статтею 33 Закону.

Крім того, безпосереднім контрагентом TOB «МК ПРОФІСТРОЙ» в аналогічному договорі виступало саме ТОВ «АЛЬФА БУД МОНТАЖ» яке і надало відгук.

Так, відповідно до вимог статті 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи . У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Тобто, у відносинах між TOB «МК ПРОФІСТРОЙ» та ТОВ «АЛЬФА БУД МОНТАЖ» замовником для ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» виступала саме ТОВ «АЛЬФА БУД МОНТАЖ» і саме ним надано відгук.

Посилання відповідача на те, що замовником виступало Управління капітального будівництва Миколаївської міської ради протирічить положенням ЦК.

Тендерна документація в свою чергу не містить вимог надання доказів виконання аналогічних договорів, Крім того, тендерна документація не містить і вимог щодо вартості виконання аналогічних договорів, тобто обов`язковим було надання листа - відгука від замовника

та пропозиція ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» такий відгук мала.

Щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до Тендерної документації на підтвердження вказаного критерію учасник повинен був надати (Додаток 2): інформацію про середню кількість працівників на підприємстві за 2019 рік; довідку, що містить інформацію про наявність працівників інженерно - технічної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (за формою); довідку, що містить інформацію про наявність у учасника кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід (за формою).

Учасником TOB «МК ПРОФІСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надані: довідку, що містить інформацію про наявність працівників інженерно - технічної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (за формою) - довідка № 2.2 від 05 серпня 2020 року; довідку, що містить інформацію про наявність у учасника кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід (за формою) - довідка № 2.3 від 05 серпня 2020 року; довідку № 2.4 від 05 серпня 2020 року про середню кількість працівників за 2019 рік.

Визначення середньооблікової кількості штатних працівників та середньої кількості працівників не є тотожними поняттями. Так, до середньооблікової кількості штатних працівників, так і до штатної чисельності працівників, не включаються зовнішні сумісники, тендерною документацією Замовника не було передбачено на підтвердження відповідного критерію додаткового надання Інформації або копій , зокрема : штатного розкладу , наказів про призначення кожного працівника або ЦПД.

Щодо ненадання переможцем довідки про відсутність заборгованості з платежів колегія суддів зазначає , що відповідно до п. п. 5.6. п.5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів у переможця процедури закупівлі перевіряється Замовником в електронній системі

закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

Таким чином, інформацію щодо відсутності заборгованості з платежів учасника, Позивач самостійно перевірив через електронну систему закупівель (витяг з електронної системи закупівель додається).

Таким чином, порушення вимог частини 6 статті 17 Закону з боку переможця ТОВ «МК Профістрой» відсутні.

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у додатку до листа від 03.06.2020 р. № 3304-04/34835-06 наводить перелік документів, необхідних для виконання вимог статті 17 Закону.

Так, у пункті 13 даного додатку зазначено, що наявність чи відсутність заборгованості підтверджується учасником в довільній формі (пропозиція ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» містить довідку №3.13 від 05.08.2020 року), а такі відомості щодо переможця процедури закупівлі автоматично формуються в електронній системі закупівель в результаті інтеграції електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

Щодо складення проекту договору з порушенням Закону в частині можливості внесення змін та доповнень.

Відповідно до вимог ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю за вимогами ст.41 Закону можуть змінюватися у разі настання відповідних обставин, передбачених Законом, залишаючи при цьому незмінними предмет та ціну договору.

Зазначена примітка не є порушенням норм чинного законодавства, а навпаки надає можливість бюджетної установи проводити господарську діяльність за принципом максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Фактично укладений договір не відрізняється від проекту договору, викладеному у змісті тендерної документації, тому в діях позивача відсутні порушення вимог ч.4 ст.41 Закону.

Крім того, зазначене описане у пункті 1 констатуючої частини висновку, разом із тим, пункт 2 констатуючої частини висновку не містить посилань на зазначене порушення.

Відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 висновок про наявність або відсутність порушення, (порушень) законодавства наводиться саме у пункті 2 констатуючої частини висновку.

Виявлені відповідачем в ході моніторингу в даній справі недоліки, які стали підставою для ухвалення оскаржуваного Висновку, на переконання суду, спросовані позивачем та крім того, не можуть розцінюватись як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації та їх наявність, відповідно, не могла спотворити результати проведених торгів. Відтак, не можна стверджувати про порушення позивачем при проведенні процедури закупівлі в даній справі вимог Закону № 922-VІІІ.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у зв`язку із набуттям Товариством з обмеженою відповідальністю «МК Профістрой» статусу «Переможець відкритих торгів» , між Національним технічним університетом «Харківський політехнічний інститут» та Товариством з обмеженою відповідальністю «МК Профістрой» 31.08.2020 року укладено відповідний договір № 272 - ХПІ, а оскаржуваний висновок складений відповідачем19.10.2020 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

Станом на час винесення оскаржуваного рішення договір є виконаним (строк дії до 31.12.2020 року, продовження строку відсутнє), у електронній системі закупівель оприлюднено Звіт про виконання договору.

Колегія суддів зазначає, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Водночас слід звернути увагу, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі.

В той же час, зважаючи на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку заходам щодо усунення виявлених порушень, встановленим відповідачем, колегія суддів дійшла висновку, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так,загальнимивимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість,тобтонаведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), атакожпереконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зробленоне було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором ", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором » не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «МК Профстрой» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Саме такі правові висновки викладені Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Зважаючи на вказані судові рішення Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не виключає можливості того, що після прийняття судом рішення у цій справі, остання правова позиція Верховного Суду буде незмінною.

Вирішуючи цей спір, суд апеляційної інстанцій виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Враховуючи наведене, при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги приймаються колегією суддів у якості належних. Інші аргументи, наведені сторонами, не вимагають детального обґрунтування, оскільки не є вирішальними.

Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат із урахуванням положень статті 139 КАС України, колегія суддів виходить з того, що судові витрати, які були понесені позивачем під час розгляду справи, складаються із витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 2102,0грн та апеляційної скарги у розмірі 3153,0грн., а також судовий збір за подання апеляційної скарги ТОВ «МК Профстрой» ку розмірі 3153,0грн.

Оскільки Другим апеляційним адміністративним судом апеляційній скарги задоволено , ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов задоволено, рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити розподіл судових витрат зі сплати судового збору, стягнувши з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" витрати за сплати судового збору у розмірі 2102,0 грн за подачу позовної заяви та у розмірі 3153,0 грн ., на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ" витрати за сплати судового збору у розмірі 3153,0 грн за подачу апеляційної скарги . .

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 по справі № 520/14783/2020 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби опублікований 19.10.2020 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2020-07-23-005078-b «Поточний ремонт хімічного корпусу НТУ «ХПІ» (ремонт входів в підвал, асфальтування двору приямки, ремонт водовідвідних лотків) літ. «Д-4» за адресою: м. Харків, вул. Кирпичова, 2 (інв. № 10131000226).

Стягнути на користь Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" витрати за сплати судового збору у розмірі 2102,0 грн за подачу позовної заяви та у розмірі 3153,0 грн за подачу апеляційної скарги за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби .

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ" витрати за сплати судового збору у розмірі 3153,0 грн за подачу апеляційної скарги за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. ПодобайлоСудді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош А.О. Бегунц Повний текст постанови складено 10.07.2023 року