Рішення

від 07.07.2023 по справі 140/6457/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2023 року ЛуцькСправа № 140/6457/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинака-Україна» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради звернувся з позовом до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинака-Україна» (далі ТзОВ «Шинака-Україна») про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 04 листопада 2022 року №UA-2022-11-04-008652-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем було здійснено моніторинг процедури закупівлі №UА-2022-11-04-008652-а та 30 березня 2023 року оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, яким установлено недотримання вимог пункту 5 додатка 3 до тендерної документації, згідно з яким учасник повинен надати замовнику у складі тендерної пропозиції сканований оригінал ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено Законом.

Позивач вважає ці висновки помилковими. Оскільки предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту покрівлі спортзалу Підгайцівського ліцею Підгайцівської сільської ради Луцького району Волинської області (аварійно - відновлювальні роботи), а учасник ТзОВ «Шинака-Україна» подав у складі тендерної пропозиції сканований оригінал ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України (ДАБІ України) на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV-V категорії складності від 01 березня 2017 року, а також додатково скановану копію дозволу Управління Держпраці у Волинській області №058.17.07-41.20 (експлуатація машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки при будівництві житлових і нежитлових будівель) та №256.21.07 (виконання робіт підвищеної небезпеки, в тому числі монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин), то тим самим виконав вимоги пункту 5 додатка 3 до тендерної документації. Позивач вважає, що орган фінансового контролю у висновку за результатами моніторингу з незрозумілих причин зазначив про відсутність в учасника дозволу Головного управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки «Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра» (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2011 року №1107, зі змінами; далі Порядок №1107), що мало стати підставою для відхилення тендерної пропозиції. Позивач зауважив, що для проведення робіт на висоті понад 1,3 м передбачено подання роботодавцем декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці до органу Держпраці, а не дозволу. Крім того, ТзОВ «Шинака-Україна» в момент підписання договору надало копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану в Управлінні Держпраці Волинської області.

На думку позивача, у нього не було правових підстав відхиляти тендерну пропозицію ТзОВ «Шинака-Україна» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі (абзац перший підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості здійснення публічних закупівель товарів).

Позивач також вважає, що органу державного фінансового контролю не надано повноважень щодо примушування сторін (встановлення обов`язку) до розірвання договору, який, до того ж, станом на 30 березня 2023 року виконаний: всі роботи підрядником завершені, а замовником прийняті та оплачені у повному обсязі. Орган державного фінансового контролю не пояснює, яким чином сторони повинні застосувати наслідки недійсності/нікчемності правочину та як є можливим повернення до стану, який існував до моменту укладення договору 23 листопада 2022 року. Вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконувався сторонами, є непропорційною та може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

З наведених підстав позивач вважає висновок відповідача протиправними та просив його скасувати.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі; розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням сторін за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити (а.с.120-127). В обґрунтування цієї позиції вказав, що за результатами аналізу тендерної пропозиції ТзОВ «Шинака-Україна» установлено невідповідність її тендерній документації замовника, а саме відповідно до пункту 5 додатка 3 до тендерної документації «Перелік іншої обов`язкової інформації та документів, які необхідно надати учаснику у складі тендерної пропозиції» учасник повинен надати замовнику у складі тендерної пропозиції сканований оригінал ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено Законом. Додатком 6 до тендерної документації «Технічне завдання» передбачено роботи, що виконуються у приміщенні з висотою стелі 6,51 м. Однак у складі тендерної пропозиції ТзОВ «Шинака-Україна» відсутній дозвіл Головного управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки «Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 м» (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку №1107 зі змінами). Оприлюднені в електронній системі закупівель дозволи Управління Держпраці у Волинській області не стосуються виконання робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, а надана позивачем суду декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 02 вересня 2021 року №260 не може бути доказом у справі, оскільки остання відсутня в електронній системі закупівель, тобто замовником не оприлюднена.

Оскільки тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Шинака-Україна» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, то замовник відповідно до абзацу першого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів мав відхилити тендерну пропозицію, проте цього не зробив, а визнав ТзОВ «Шинака-Україна» переможцем та уклав із ним договір від 23 листопада 2022 року №181. Вимога про вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, спрямована на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Відповідач вважає, що висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-04-008652-а є обґрунтованим та законним.

У відповіді на відзив (а.с.145-147) позивач підтримав доводи позову та просив його задовольнити.

Інші заяви по суті справи (заперечення на відповідь на відзив, пояснення третьої особи) учасники справи не подали. Від сторін також не надходили клопотання про розгляд справи у судовому засіданні.

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

04 листопада 2022 року Відділом освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради в електронній системі закупівель «Prozorro» було оголошено закупівлю №UA-2022-11-04-008652-а «Поточний ремонт покрівлі спортзалу Підгайцівського ліцею Підгайцівської сільської ради Луцького району Волинської області (аварійно - відновлювальні роботи)» ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-04-008652-a), очікувана вартість закупівлі -1350000,00 грн. У відкритих торгах з особливостями взяли участь учасники ТзОВ «Шинака-Україна» та Приватне підприємство «Ефект» (ПП «Ефект»).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТзОВ «Шинака-Україна», кінцева цінова пропозиція якого становить 1334361,02 грн з ПДВ (найкраща цінова пропозиція); пропозиція ПП «Ефект» не розглядалася, що відображено у звіті про результати проведення процедури закупівлі (а.с.9-10).

Відділом освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради як замовником з переможцем торгів ТзОВ «Шинака-Україна» укладено договір від 23 листопада 2022 року №181 (а.с.51-53).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 08 березня 2023 року №14-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2022-11-04-008652-а (а.с.131-132). Підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-11-04-008652-а Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області склало висновок, який оприлюднений 30 березня 2023 року (а.с.133-134).

У пункті 1 констатуючої частини висновку стверджується, що за результатами аналізу тендерної пропозиції ТзОВ «Шинака-Україна» установлено її невідповідність тендерній документації - пункту 5 додатка 3 до тендерної документації «Перелік іншої обов`язкової інформації та документів, які необхідно надати учаснику у складі тендерної пропозиції», зокрема, учасник повинен надати замовнику у складі тендерної пропозиції документ дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено Законом. Додатком 6 «Технічне завдання» до тендерної документації передбачено такі роботи: підготовчі роботи при улаштуванні покрівель із полівінілхлоридних мембран по рулонній основі: очищення, знепилювання та просушування основи; улаштування покрівель із полівінілхлоридних мембран, теплоізоляцію покриттів та перекриттів виробами з волокнистих і зернистих матеріалів насухо. Замовником на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо висоти виконання робіт згідно з додатком 6 «Технічне завдання» до тендерної документації надано відповідь від 28 березня 2023 року, в якій зазначено, що спортивна зала ліцею знаходиться в новому корпусі, що позначений літ. А-3 на технічному паспорті з висотою стелі 6,51 м. Проте у складі тендерної пропозиції ТзОВ «Шинака-Україна» відсутній дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки - роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 м (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку №1107 зі змінами). Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Шинака-Україна», а визнав його переможцем та уклав договір від 23 листопада 2022 року №181.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Шинака-Україна» установлено порушення вимог абзацу першого підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

У пункті 3 констатуючої частини висновку з посиланням на статті 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало Відділ освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як було установлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі №UA-2022-11-04-008652-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України у Волинській області про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю встановив порушення позивачем як підконтрольною установою вимог абзацу першого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель. Вказані Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Як визначено пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 41 Особливостей №1178 визначено вичерпний перелік підстав, в разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так абзацом першим підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Додатком 3 до тендерної документації «Перелік іншої обов`язкової інформації та документів, які необхідно надати учаснику у складі тендерної пропозиції» визначено перелік документів, що надаються учасником закупівлі до завершення строку подання пропозицій, зокрема, пунктом 5 якого передбачено надання учасником сканованого оригіналу ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено Законом (а.с.28).

Додатком 6 до тендерної документації «Технічне завдання» передбачено виконання робіт з утеплення покрівлі (підготовчі роботи при улаштуванні покрівель із полівінілхлоридних мембран по рулонній основі: очищення, знепилювання та просушування основи, улаштування покрівель із полівінілхлоридних мембран, теплоізоляція покриттів та перекриттів виробами з волокнистих і зернистих матеріалів насухо) (а.с.32 зворот). При цьому позивач на запит Управління повідомив, що спортивна зала ліцею знаходиться в новому корпусі з висотою стелі 6,51 м, тобто, зазначені роботи мають виконуватися на висоті понад 1,3 м.

Додатком 2 Порядку №1107 (далі Порядок №1107) визначено види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Серед них - роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку №1107).

Не є спірною та обставина, що учасник ТзОВ «Шинака-Україна» в складі тендерної пропозиції оприлюднив сканований оригінал ліцензії ДАБІ України на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV-V категорії складності від 01 березня 2017 року, дозволи Управління Держпраці у Волинській області №058.17.07-41.20 (експлуатація машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки при будівництві житлових і нежитлових будівель згідно з додатком 3 до Порядку №1107) та №256.21.07 (виконання робіт підвищеної небезпеки, в тому числі монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин). Перший дозвіл виданий згідно з додатком 3 до Порядку №1107 «Перелік машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки», який був виключений постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2021 року №77; другий дозвіл виданий на роботи групи А додатка 2 до Порядку №1107.

Наявність такої дозвільної документації надає ТзОВ «Шинака-Україна» право займатись указаним у ній видам діяльності, проте право на провадження певних дій або видів господарської діяльності може вимагати наявності певних документів дозвільного характеру (дозволу/декларації).

Відповідно до сформованого у постанові Верховного Суду від 19 квітня 2022 року у справі №640/20549/19 висновку, якщо предметом закупівлі є роботи чи послуги, які потребують спеціального дозволу (ліцензії), передбаченого чинним законодавством України, то учасник тендерної закупівлі повинен надавати замовникові всі дозвільні документи на виконання таких робіт або ж подавати тендерному комітетові інформацію про субпідрядника, якого він планує залучати до виконання таких робіт, надаючи засвідчені копії дозвільних документів на здійснення цих робіт, які повинен мати субпідрядник незалежно від вартості договору про закупівлю.

Пунктом 21 Порядку №1107 установлено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б додатка 2, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. №77, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.

Отже, подання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці є очевидним, якщо предмет закупівлі передбачає роботи, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

З урахуванням наведеного суд, виходячи зі змісту пункту 5 додатка 3 «Перелік іншої обов`язкової інформації та документів, які необхідно надати учаснику у складі тендерної пропозиції» до тендерної документації, дійшов висновку, що учасник має надати всі документи дозвільного характеру, якщо предметом закупівлі є роботи, які потребують довільного характеру відповідно до вимог чинного законодавства. Такі документи надаються учасником закупівлі до завершення строку подання пропозицій (так обумовлено додатком 3 до тендерної документації).

Суд відхиляє аргументи позивача про достатність надання хоча б одного дозвільного документа (ліцензії або дозволу) та таке тлумачення позивачем вимог тендерної документації є неприйнятним, оскільки допускає зловживання з боку замовника на етапі оцінки тендерних пропозицій.

При цьому позивач стверджує, що декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці ТзОВ «Шинака-Україна» було надано на етапі підписання договору (а.с.111). Цією декларацією (зареєстрована в територіальному органі Держпраці 02 вересня 2021 року за №260) підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 м (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку №1107).

Отже, не є спірною та обставина, що учасник ТзОВ «Шинака-Україна» у складі тендерної пропозиції не надав декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час виконання робіт підвищеної небезпеки - робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 м (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку №1107, зі змінами) на відміну від іншого учасника ПП «Ефект» (а.с.156-158), що встановлено вивченням електронної системи закупівель.

Доказів оприлюднення через електронну систему закупівель зазначеного документа ТзОВ «Шинака-Україна» суду не надано.

Також з приводу тверджень позивача про надання переможцем процедури закупівлі в момент підписання договору декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці суд зазначає, що на етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій виникають правовідносини між замовником та учасниками процедури закупівлі та між замовником та переможцем конкурсу. При цьому в пункті 5 додатка 3 до тендерної документації імперативно встановлено обов`язок саме для учасника електронного аукціону надати замовнику вищевказані документи («учаснику необхідно надати»). Жодних винятків відступлення від встановленого замовником правила пункт 5 додатка 3 до тендерної документації не містить.

З огляду на наведене суд дійшов висновку, що висновок відповідача щодо порушення позивачем абзацу першого підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 знайшов своє підтвердження.

Вирішуючи спір стосовно вимоги відповідача про усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відповідач, висуваючи вимогу про усунення порушень, яка є обов`язковою до виконання позивачем, зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, однак не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

У постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22 (у подібних правовідносинах) висловлений висновок, що у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Визначений відповідачем спосіб усунення виявлених порушень (припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акта індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також відповідно до частин першої, четвертої статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту, які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТзОВ «Шинака-Україна», що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а наголошувалося, що орган фінансового контролю повинен виходити із принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами публічної закупівлі договору.

Суд також враховує, що на час оприлюднення висновку про результати проведення моніторингу процедури закупівлі (30 березня 2023 року) договір про закупівлю від 23 листопада 2022 року №181 (з урахуванням додаткових угод від 22 грудня 2022 року №3, від 23 грудня 2022 року №4, від 30 грудня 2022 року №5 та від 13 січня 2023 року №6) виконаний ТзОВ «Шинака-Україна», про що надано акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 за грудень 2022 року, №1 за січень 2023 року (а.с.86-91, 94-99, 101-109), а позивачем проведено оплату цих робіт, про що свідчать платіжні доручення від 16 лютого 2023 року №55, №56, від 27 лютого 2023 року №94 (а.с.92, 100, 110).

При цьому відповідач як орган фінансового контролю був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У розглядуваному випадку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області не скористалося правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до повного виконання сторонами договору. У свою чергу норми Закону №922-VIII не передбачають усунення виявлених порушень процедури закупівлі після повного виконання сторонами договору про закупівлю.

З урахуванням наведеного суд дійшов переконання про задоволення позовних вимог частково шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування пункту 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України у Волинській області від 30 березня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-04-008652-а.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно з частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Загальне правило розподілу судових витрат полягає в тому, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. При цьому відповідачу - суб`єкту владних повноважень відповідно до частини другої статті 139 КАС України можуть компенсуватись лише документально підтвердженні витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз, оскільки суб`єкт владних повноважень повинен нести усі ризики, пов`язані з прийняттям ним рішень, вчиненням дій чи допущенням бездіяльності, у тому числі необхідність відстоювати правомірність своєї поведінки в адміністративному суді.

У межах цієї справи позивач не діє як суб`єкт владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, оскільки у цих правовідносинах не здійснював публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень та не надавав адміністративних послуг. У цих відносинах він є замовником у розумінні пункту 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII (суб`єктом згідно із статтею 2 цього Закону, який здійснював закупівлю робіт відповідно до цього Закону).

Про необхідність розподілу судових витрат за результатами розгляду справи (стягнення судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - Управління Держаудитслужби в області) йдеться у постановах Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19 (позов задоволено на користь замовника торгів - структурного підрозділу обласної державної адміністрації), від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19 (позов в обох випадках задоволено на користь департаменту міської ради).

Звертаючись до суду, позивач сплатив судовий збір у сумі 2684,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 06 квітня 2023 року №193, випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України (а.с.3, 114).

У зв`язку із частковим задоволенням позову, на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати у сумі 1342,00 грн.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Відділу освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради (45602, Волинська область, Луцький район, село Підгайці, вулиця Шкільна, 30, ідентифікаційний код юридичної особи 43329421) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Грушевського, 3А, ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 40913671), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинака-Україна» (45603, Волинська область, Луцький район, село Струмівка, вулиця Рівненська, 4, ідентифікаційний код юридичної особи 30659358) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 30 березня 2023 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-11-04-008652-а.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області судові витрати у сумі 1342,00 грн (одна тисяча триста сорок дві грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк