Постанова

від 28.03.2024 по справі 140/6457/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 рокуЛьвівСправа № 140/6457/23 пров. № А/857/14632/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р. Й.,

суддів Гуляка В. В.,

Ільчишин Н. В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 липня 2023 року (прийняте у порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні у м. Луцьк суддею Каленюк Ж. В.) у справі № 140/6457/23 за адміністративним позовом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради до управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шинака - Україна", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2023 року відділ освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради звернувся до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинака-Україна» (далі ТОВ «Шинака-Україна») з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 04 листопада 2022 року № UA-2022-11-04-008652-а.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскільки предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту покрівлі спортзалу Підгайцівського ліцею Підгайцівської сільської ради Луцького району Волинської області (аварійно-відновлювальні роботи), а учасник ТОВ «Шинака-Україна» подав у складі тендерної пропозиції сканований оригінал ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України (ДАБІ України) на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV-V категорії складності від 01 березня 2017 року, а також додатково скановану копію дозволу Управління Держпраці у Волинській області № 058.17.07-41.20 (експлуатація машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки при будівництві житлових і нежитлових будівель) та № 256.21.07 (виконання робіт підвищеної небезпеки, в тому числі монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин), то тим самим виконав вимоги пункту 5 додатка 3 до тендерної документації. Позивач вважає, що орган фінансового контролю у висновку за результатами моніторингу з незрозумілих причин зазначив про відсутність в учасника дозволу Головного управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки «Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра» (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2011 року № 1107, зі змінами; далі Порядок № 1107), що мало стати підставою для відхилення тендерної пропозиції. Зауважив, що для проведення робіт на висоті понад 1,3 м передбачено подання роботодавцем декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці до органу Держпраці, а не дозволу. Крім того, ТОВ «Шинака-Україна» в момент підписання договору надало копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану в Управлінні Держпраці Волинської області.

Позивач також вважає, що органу державного фінансового контролю не надано повноважень щодо примушування сторін (встановлення обов`язку) до розірвання договору, який, до того ж, станом на 30 березня 2023 року виконаний: всі роботи підрядником завершені, а замовник прийняв та оплатив у повному обсязі. Орган державного фінансового контролю не пояснює, яким чином сторони повинні застосувати наслідки недійсності/нікчемності правочину та як є можливим повернення до стану, який існував до моменту укладення договору 23 листопада 2022 року. Вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконувався сторонами, є непропорційною та може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 07 липня 2023 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 30 березня 2023 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-11-04-008652-а.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області судові витрати у сумі 1342,00 грн.

Не погодившись із цим рішенням, його оскаржив Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, який вважає, що оскаржуване рішення прийняте з підстав неповного з`ясування обставин справи, неправильного застосуванням норм матеріального права, тому просить скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

У доводах апеляційної скарги зазначає, що за результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Шинака-Україна» установлено невідповідність її тендерній документації замовника, а саме відповідно до пункту 5 додатка 3 до тендерної документації «Перелік іншої обов`язкової інформації та документів, які необхідно надати учаснику у складі тендерної пропозиції» учасник повинен надати замовнику у складі тендерної пропозиції сканований оригінал ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено Законом.

Додатком 6 до тендерної документації «Технічне завдання» передбачено роботи, що виконуються у приміщенні з висотою стелі 6,51 м. Однак у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шинака-Україна» відсутній дозвіл Головного управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки «Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 м» (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку № 1107 зі змінами). Оприлюднені в електронній системі закупівель дозволи Управління Держпраці у Волинській області не стосуються виконання робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, а надана позивачем суду декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 02 вересня 2021 року № 260 не може бути доказом у справі, оскільки остання відсутня в електронній системі закупівель, тобто замовником не оприлюднена.

Оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Шинака-Україна» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, то замовник відповідно до абзацу першого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів мав відхилити тендерну пропозицію, проте цього не зробив, а визнав ТОВ «Шинака-Україна» переможцем та уклав із ним договір від 23 листопада 2022 року №181. Вимога про вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, спрямована на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області не оскаржує рішення суду в частині встановлення судом порушення позивачем абзацу першого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.

Справа розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без виклику учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Суд апеляційної інстанції відповідно до статті 308 КАС України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що 04 листопада 2022 року Відділом освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради в електронній системі закупівель «Prozorro» було оголошено закупівлю № UA-2022-11-04-008652-а «Поточний ремонт покрівлі спортзалу Підгайцівського ліцею Підгайцівської сільської ради Луцького району Волинської області (аварійно - відновлювальні роботи)» ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-04-008652-a), очікувана вартість закупівлі -1350000,00 грн. У відкритих торгах з особливостями взяли участь учасники ТОВ «Шинака-Україна» та Приватне підприємство «Ефект» (ПП «Ефект»).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ «Шинака-Україна», кінцева цінова пропозиція якого становить 1 334 361,02 грн з ПДВ (найкраща цінова пропозиція); пропозиція ПП «Ефект» не розглядалася, що відображено у звіті про результати проведення процедури закупівлі.

Відділ освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради як замовник з переможцем торгів ТОВ «Шинака-Україна» уклав договір від 23 листопада 2022 року № 181.

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 08 березня 2023 року № 14-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі № UA-2022-11-04-008652-а. Підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-11-04-008652-а Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області склало висновок, який оприлюднений 30 березня 2023 року.

У пункті 1 констатуючої частини висновку стверджується, що за результатами аналізу тендерної пропозиції ТзОВ «Шинака-Україна» установлено її невідповідність тендерній документації - пункту 5 додатка 3 до тендерної документації «Перелік іншої обов`язкової інформації та документів, які необхідно надати учаснику у складі тендерної пропозиції», зокрема, учасник повинен надати замовнику у складі тендерної пропозиції документ дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено Законом. Додатком 6 «Технічне завдання» до тендерної документації передбачено такі роботи: підготовчі роботи при улаштуванні покрівель із полівінілхлоридних мембран по рулонній основі: очищення, знепилювання та просушування основи; улаштування покрівель із полівінілхлоридних мембран, теплоізоляцію покриттів та перекриттів виробами з волокнистих і зернистих матеріалів насухо.

Замовник на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо висоти виконання робіт згідно з додатком 6 «Технічне завдання» до тендерної документації надав відповідь від 28 березня 2023 року, в якій зазначено, що спортивна зала ліцею знаходиться в новому корпусі, що позначений літ. А-3 на технічному паспорті з висотою стелі 6,51 м.

Проте у складі тендерної пропозиції ТзОВ «Шинака-Україна» відсутній дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки - роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 м (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку № 1107 зі змінами). Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шинака-Україна», а визнав його переможцем та уклав договір від 23 листопада 2022 року № 181.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Шинака-Україна» установлено порушення вимог абзацу першого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178.

У пункті 3 констатуючої частини висновку з посиланням на статті 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало Відділ освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у пункті 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 30 березня 2023 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-11-04-008652-а вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту, які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним. Також усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Шинака-Україна», що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами публічної закупівлі договору. Також норми Закону № 922-VIII не передбачають усунення виявлених порушень процедури закупівлі після повного виконання сторонами договору про закупівлю.

Разом з тим, судом встановлено порушення позивачем усіх документів дозвільного характеру, оскільки виходячи зі змісту пункту 5 додатка 3 «Перелік іншої обов`язкової інформації та документів, які необхідно надати учаснику у складі тендерної пропозиції» до тендерної документації, учасник має надати всі документи дозвільного характеру, якщо предметом закупівлі є роботи, які потребують довільного характеру відповідно до вимог чинного законодавства. Такі документи надаються учасником закупівлі до завершення строку подання пропозицій (так обумовлено додатком 3 до тендерної документації).

Не є спірною та обставина, що учасник ТОВ «Шинака-Україна» у складі тендерної пропозиції не надав декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час виконання робіт підвищеної небезпеки - робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 м (пункт 3 групи Б додатка 2 до Порядку № 1107, зі змінами) на відміну від іншого учасника ПП «Ефект», що встановлено вивченням електронної системи закупівель. Доказів оприлюднення через електронну систему закупівель зазначеного документа ТОВ «Шинака-Україна» суду не надано.

Також, судом встановлено порушення позивачем абзацу першого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178, оскільки в пункті 5 додатка 3 до тендерної документації імперативно встановлено обов`язок саме для учасника електронного аукціону надати замовнику вищевказані документи («учаснику необхідно надати»). Жодних винятків відступлення від встановленого замовником правила пункт 5 додатка 3 до тендерної документації не містить, а, відтак, в цій частині відмовлено у задоволенні позову.

Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі № UA-2022-11-04-008652-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За приписами пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону № 2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Тобто, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з п. 6 ч. 1ст. 1 Закону № 992-VIIIелектронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Частинами 1-4 ст.8Закону № 992-VIIIпередбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з пунктом 23 Особливостей № 1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 8Закону № 992-VIIIповідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 ст. 8Закону № 992-VIIIвстановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Оскільки сторони не оскаржують рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд не переглядає оскаржене рішення суду в цій частині.

Щодо правомірності зобов`язань, що містяться в оскаржуваному Висновку, колегія суддів зазначає таке.

Проведеним моніторингом встановлено порушення вимог абзацу 1підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178), а саме: не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шинака-Україна», як такої. що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З урахуванням встановлених порушень у зобов`язальній частині Висновку зазначено зобов`язання здійснити, заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Частиною сьомою ст. 8Закону № 992-VIIIвизначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону 992-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання цієї норминаказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020 (далі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У розділі ІІІ Порядку № 552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відтак, зазначення у Висновку зобов`язання щодо кожного порушення в разі його виявлення є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення умисним. Водночас, чинне законодавство, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначає яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедури закупівель. Проте, воно повинне бути конкретизованим.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимогзаконув частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як видно зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, адже відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач; не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу Українипозивач має припинити/визнати недійсним/нікчемним зобов`язання за договором.

Вказане узгоджуються з позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19.

Стаття 188 ГК Українивизначає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбаченозакономабо договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Стаття 651 ЦК Українипередбачає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 215 ЦК Українивизначає, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостоюстатті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановленазаконом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановленихзаконом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, вимогу відповідача про припинення зобов`язань за договором в односторонньому порядку не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Правові висновки щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень чітко визначити конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, із якими пов`язана можливість усунення виявлених порушень, неодноразово висловлені судом касаційної інстанції, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 160/8402/19, від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19.

При цьому, варто зауважити, що виконання оскаржуваного висновку матиме безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного Суду від 02.04.2020 року по справі № 400/2165/19.

Тобто, публічно-правовий спір необхідно вирішувати також крізь призму майнових прав та інтересів, у цьому випадку, - ТОВ «Шинака Україна».

Колегія суддів зазначає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами публічної закупівлі договору.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що на час оприлюднення висновку про результати проведення моніторингу процедури закупівлі (30 березня 2023 року) договір про закупівлю від 23 листопада 2022 року № 181 (з урахуванням додаткових угод від 22 грудня 2022 року № 3, від 23 грудня 2022 року № 4, від 30 грудня 2022 року № 5 та від 13 січня 2023 року № 6) виконаний ТОВ «Шинака-Україна», про що надано акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 та № 2 за грудень 2022 року, № 1 за січень 2023 року (а. с. 86 - 91, 94 - 99, 101 - 109), а позивач провів оплату цих робіт, про що свідчать платіжні доручення від 16 лютого 2023 року № 55, № 56, від 27 лютого 2023 року № 94 (а. с. 92, 100, 110).

При цьому відповідач як орган фінансового контролю був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. Однак, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області не скористалося правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до повного виконання сторонами договору. У свою чергу норми Закону № 922-VIII не передбачають усунення виявлених порушень процедури закупівлі після повного виконання сторонами договору про закупівлю.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно іззаконом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Критерій "пропорційності" передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пункт 3 констатуючої частини спірного Висновок, як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в цій частині та визнання протиправним і скасування пункт 3 констатуючої частини Висновку.

Що стосується доводів апеляційної скарги про допущення судом першої інстанції порушення норм процесуального права при вирішенні питання про розподіл судових витрат,колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 3ст. 139 КАС Українипри задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз (ч. 2ст. 139 КАС України).

Колегія суддів вважає правильною позицію суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах позивач немає статусу суб`єкта владних повноважень, а є замовником у розумінні пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (суб`єктом згідно із статтею 2 цього Закону, який здійснював закупівлю робіт відповідно до цього Закону). У даних правовідносинах Відділ освіти, культури, молоді та спорту Підгайцівської сільської ради не здійснював публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень та не надавав адміністративних послуг, у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України.

Також, судом вірно визначено розмір судових витрат, які підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1342,00 грн, враховуючи те, що позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у сумі 2684,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 06 квітня 2023 року № 193, випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України (а. с. 3, 114).

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватися судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Оскільки апеляційний суд залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до частини шостої статті 139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 липня 2023 року в адміністративній справі № 140/6457/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, передбачених статтею 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль судді В. В. Гуляк Н. В. Ільчишин