Ухвала

від 10.07.2023 по справі 947/7640/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1123/23

Справа № 947/7640/23 1-кс/947/7801/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні апеляційнускаргу захисника ОСОБА_8 ,який дієв інтересахпідозрюваного ОСОБА_7 ,на ухвалуслідчого суддіКиївського районногосуду м.Одеси від20червня 2023року провідсторонення відпосади ОСОБА_7 ,підозрюваного увчиненні кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.1ст.191КК України,в рамкахкримінального провадження №12023160000000192, внесеного до ЄРДР 16.02.2023 року,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було частково задоволено клопотання начальника Подільського відділу Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 та відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади командира 363-го окремого батальйону охорони та обслуговування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутний військ Збройних Сил України (умовне найменування - військова частина НОМЕР_1 ), до 18 липня 2023 року включно.

Рішення слідчого судді мотивоване вагомістю наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та враховуючи кваліфікуючі ознаки даного діяння, які ставляться у вину підозрюваному, зокрема вчинення кримінального правопорушення, службовою особою, слідчий суддя прийшов до переконання про те, що, перебуваючи на посаді командира НОМЕР_2 окремого батальйону охорони та обслуговування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутний військ Збройних Сил України (умовне найменування - військова частина НОМЕР_1 ), підозрюваний може

перешкоджати здійсненню кримінальному провадженню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що ухвала слідчого судді є незаконною і підлягає скасуванню з наступних підстав:

- посилання прокурора на те, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином, є лише припущенням;

- відсутня обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_7 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України;

- внаслідок відстрочення від посади підозрюваний отримує грошове забезпечення у сумі п`ять тисяч гривень, що не забезпечує належні умови проживання для нього та його родини;

- підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується командувачем ОК «Південь», відповідає займаній посаді, має численні державні нагороди, грамоти та заохочення, а перебування ОСОБА_7 на посаді є необхідним для забезпечення боєготовності військової частини НОМЕР_1 .

На підставі викладеного, захисник в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотанні слідчого.

Позиції учасниківсудового розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст.404КПКУкраїни суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на наступне.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим Кодексом та іншими законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення його дієвості.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Одним із заходів забезпечення кримінального провадження відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України є відсторонення від посади.

Порядок відсторонення від посади регулюється ст. 154 КПК України, відповідно до якої воно здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування на строк не більше двох місяців та може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

У відповідності до положень ст. 158 КПК України прокурор має право звернутися з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади, яке розглядається в порядку, передбаченомустаттею 156цього Кодексу.Слідчий суддя, суд відмовляє у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що:

1) обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати;

2) сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.

Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_7 19.05.2023 року повідомлено про підозру, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.

Отже, у відповідності до вимог ст. 42 КПК України, ОСОБА_7 має статус підозрюваного у цьому кримінальному провадженні і щодо нього може вирішуватися питання про відсторонення від посади.

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що п. 2 ч. 2 ст. 157 КПК України зобов`язує слідчого суддю дослідити достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

Водночас, враховуючи, що питання про відсторонення ініційоване прокурором на стадії досудового розслідування та чинне законодавство не містить критерії за якими можливо визначити рівень достатності доказів, які б вказували на вчинення конкретною особою інкримінованого їй злочину, слідчий суддя вирішує керуватися стандартом доказування «обґрунтованої підозри».

Разом з тим, кримінальне процесуальне законодавство України не містить визначення поняття «обґрунтована підозра», а тому, керуючись приписами ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя при встановленні змісту вказаного поняття враховує практику Європейського суду з прав людини.

Так, з усталеної практики ЄСПЛ вбачається, що існування обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які змогли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. При цьому, факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня, як і ті, що обґрунтовують засудження особи, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення ЄСПЛ у справах «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).

Отже, обґрунтована підозра не передбачає наявності переконання «поза розумним сумнівом» щодо вчинення особою кримінального правопорушення. Однак, вона повинна ґрунтуватись на об`єктивних фактах, встановлених на підставі наданих стороною обвинувачення доказів.

Як вбачається з клопотання та доданих до нього матеріалів, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України та проходячи військову службу на посаді командира НОМЕР_2 окремого батальйону охорони та обслуговування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутний військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ), у військовому званні «підполковник», діючи всупереч вимог ст. 68 Конституції України, ч. ч. 1, 7 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 9, 11, 16, 58, 59, 66, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 1.8 Правил організації фінансового забезпечення військових частин, установ та організацій Збройних Сил України, затверджених наказом Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 280 (зі змінами), п. п. 3.1.3, 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого Наказом Міністерства Оборони України № 300 від 16.07.1997 року, п. 7 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 року №1275, 10.12.2022 року, перебуваючи за місцем проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , що тимчасово дислокувалася за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах в умовах воєнного стану, що виявилось в укладанні та підписанні Договору про закупівлю товарів № 73 від 10.12.2022 року, предметом якого є код національного класифікатора України ДК 021:2015 34950000-1 «Тримальні конструкції», 31720000-9 «Електромеханічне обладнання» на суму 1000000,00 (один мільйон) гривень, що перевищувало ринкову вартість предмету договору на 658839 (шістсот п`ятдесят вісім тисяч вісімсот тридцять дев`ять) грн., що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинив збитки державі в особі Міністерства оборони України на вказану суму.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 , на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2023, під час якого серед іншого вилучено договір № 73 від 10.12.2022 про закупівлю товарів, укладеного між військовою частиною НОМЕР_1 та ФОП « ОСОБА_10 »; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 20.02.2023, 14.03.2023; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 10.04.2023; 15.05.2023; висновком експерта від 04.04.2023 № СЕ-19/116-23/5052-ТВ за результатами судової товарознавчої експертизи; висновком експерта від 10.05.2023 № СЕ-19/116-23/7593-ТВ за результатом судової товарознавчої експертизи; висновком експерта № 50 від 05.05.2023 за результатами проведення почеркознавчої експертизи документів; протоколом обшуку приміщень військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 від 27.04.2023, під час якого, серед іншого, вилучено оригінали платіжних доручень до договору № 73 від 10.12.2022.

Оцінивши вказані докази у їх сукупності з доводами клопотання та учасників судового засідання, не вирішуючи питання про доведеність вини та остаточної кваліфікації дій ОСОБА_7 , виходячи з наданих матеріалів клопотання, апеляційний суд дійшов висновку про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення підозрюваним інкримінованого йому кримінального правопорушення за викладених у клопотанні обставин.

Вирішуючи питання про наявність правових підстав для застосування для відсторонення від посади слідчий суддя має виходити з того чи пов`язане розслідуване кримінальне правопорушення із зайняттям особи відповідної посади та чи існують підстави вважати, що подальше перебування особи на такій посаді створює умови, за яких особа може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

У той же час, слідчий суддя при вирішенні питання про відсторонення від посади має виходити з наявності об`єктивних факторів, актуальних на час відповідного звернення, а саме чи існують заявлені стороною обвинувачення ризики.

У клопотанні та у судовому засіданні представники сторони обвинувачення наголошували на існуванні ризиків: знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконно впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження.

Вирішуючи питання про наявність ризику знищення, приховування або спотворення будь-яких із речей, які мають істотне значення для цього кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що такий ризик недоведений. Апеляційний суд відзначає, що органом досудового розслідування виявлено, вилучено та накладено арешт на оригінал договору № 73 від 10 грудня 2022 року про закупівлю товарів, укладеного між ВЧ А НОМЕР_3 та ФОП « ОСОБА_10 » на 5 арк; оригінал договору № 01122022/1 від 01.12.2022 між ФОП « ОСОБА_10 » та ТОВ «ТАЙР ЕКСПЕРТ» поставки товару на 3 арк; оригінал видаткової накладної № 1191 від 13 грудня 2022 щодо поставки парко-гаражного обладнання на 2 арк; копію платіжної інструкції в національній валюті №1935 від 21 грудня 2022 року щодо надходження грошових коштів від ВЧ А 1785 на р/р ФОП « ОСОБА_10 » на 1 арк.

Крім того, слід відзначити, що вищенаведені документи були предметом експертного дослідження, що підтверджується висновком експерта від 04.04.2023 № СЕ-19/116-23/5052-ТВ; висновком експерта від 10.05.2023 № СЕ-19/116-23/7593-ТВ; висновком експерта № 50 від 05.05.2023 року.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що відсутні ризики знищення/приховування будь-яких матеріалів, які є важливими для цього кримінального провадження, оскільки такі документи уже знаходяться у розпорядженні сторони обвинувачення.

Крім того, апеляційний суд відзначає, що стороною обвинувачення не наведено жодних відомостей щодо спроб чи дій, які вчинялися ОСОБА_7 протягом досудового розслідування, які б були направлені на знищення чи спотворення доказів.

Щодо ризику незаконно впливати на свідка, підозрюваного у кримінальному провадженні, апеляційний суд зазначає наступне.

У відповідності до матеріалів, які додані до клопотання убачається, що у вказаному кримінальному провадженні в якості свідків допитані ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 . Як вбачається з протоколу допиту свідка ОСОБА_12 , показання якого мають важливе значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, на даний час він не проходить службу у ЗСУ та не перебуває у прямому підпорядкуванні підозрюваного, а інші свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , взагалі є самозайнятими особами.

У той же час, у судовому засіданні було встановлено, що відносно ОСОБА_7 діє запобіжний захід у виді застави, з покладенням на підозрюваного обов`язків, визначених ч.5 ст.194 КПК України. На переконання апеляційного суду, застосований до підозрюваного запобіжний захід має забезпечувати виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам незаконного впливу на свідків, які можуть бути визначені слідчим у даному кримінальному провадженні.

Водночас, апеляційний суд відзначає, що відсторонення від посади та застосування запобіжного заходу є самостійними заходами забезпечення кримінального провадження, які застосовуються незалежно один від одного.

Однак, колегія суддів вважає, що прокурором не доведено імовірність здійснення такого впливу саме у зв`язку із посадою, яку обіймає ОСОБА_7 .

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що стаття 65 Закону України "Про запобігання корупції" виключено на підставі Закону № 1079-IX від 15.12.2020, оскільки 27 жовтня 2020 року Конституційним Судом України ухвалено Рішення № 13-р/2020, яким визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), зокрема статтю 65 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно дост.43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, а також гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Грошове забезпечення,яке підозрюванийотримує на посаді командира НОМЕР_2 окремого батальйону охорони та обслуговування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутний військ Збройних Сил України (умовне найменування - військова частина НОМЕР_1 ), є єдиним джерелом доходу, отримання якого він був позбавлений протягом дії відповідного заходу забезпечення кримінального провадження (відсторонення від посади).

Таким чином, продовження строку відсторонення підозрюваного від посади матиме негативні наслідки як для нього, так й для членів її сім`ї, які потребують необхідного та достатнього матеріального забезпечення, оскільки позбавить підозрюваного можливості отримувати заробітну плату, яка є єдиним джерелом доходу, задля забезпечення свого життя та життя своїх рідних.

З огляду на вищевикладені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що потреби досудового розслідування виправдовують додаткове обмеження прав підозрюваного шляхом відсторонення його від посади.

При вирішені питання щодо продовження строку відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_7 апеляційний суд дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що продовження строку дії відповідного заходу забезпечення є дійсно необхідним для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, як і не доведено, що підозрюваний, далі перебуваючи на посаді командира НОМЕР_2 окремого батальйону охорони та обслуговування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутний військ Збройних Сил України (умовне найменування - військова частина НОМЕР_1 ), може перешкоджати здійсненню кримінальному провадженню.

Оскільки, під час апеляційного розгляду не надано належних та допустимих доказів на підтвердження позиції сторони обвинувачення, а заявлені вищенаведені доводи сторони захисту прокурором у судовому засіданні не спростовані.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Керуючись ст.ст. 154, 157, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 червня 2023 року про відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, в рамках кримінального провадження №12023160000000192, внесеного до ЄРДР 16.02.2023 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання начальника Подільського відділу Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 про відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, в рамках кримінального провадження №12023160000000192, внесеного до ЄРДР 16.02.2023 року, - залишити без задоволення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3