Рішення

від 12.06.2023 по справі 160/5241/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року Справа № 160/5241/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПрудника С.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

17.03.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа-товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи» про визнання протиправним та скасування Висновок про результати моніторингу Державної аудиторської служби України (UA-2023-01-11-002504-а) від 06.03.2023 по закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання. Технічне обслуговування майданчиків зважування в русі (WIM) на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-30 Стрий - Умань - Дніпро - Ізварине (через мм. Вінницю, Кропивницький) км 862+259, км 949+608, км 996+491; Н-11 Дніпро - Миколаїв (через м. Кривий Ріг), км 76+702. (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту)».

Означені позовні вимоги вмотивовані тим, що спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки довідка МВС про відсутність судимості немає законом встановленого строку дії, таким чином, будь які обмеження з цього приводу встановлюється виключно Замовником в тендерній документації. Метою встановлення таких обмежень, як в цій закупівлі - «витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", щодо осіб (особи), визначених згідно п. п. 5, 6, 12 частини 1 ст. 17 Закону, отриманий в порядку, передбаченому згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України від 30.03.2022 року № 207, та який містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель» є виключно убезпечення Замовника від недобросовісних підрядників. Тому, у випадку, коли переможець, не порушуючи діюче законодавство про закупівлі, надає документацію на підтвердження (довідка, гарантійний лист, тощо) щодо відповідних обставин, Замовник має право прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю враховуючи той обсяг інформації та документації щодо такого суб`єкту господарювання. Загальновідомим фактом є збройна агресія рф проти України. Після масштабного вторгнення агресора на територію України, ДП «Прозорро» на своєму офіційному сайті зазначили наступне: «Замовники, що проводять відкриті закупівлі, наразі не можуть отримувати довідки МВС від Постачальників, через те що Міністерство внутрішніх справ зараз нищить загарбників. Просимо поставитися із розумінням та не відхиляти постачальників за цією підставою». Наразі, як вбачається в тому числі з наведеного ТОВ «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи» в листі - роз`ясненні №7/23-7, отримання довідки МВС про відсутність судимості є також ускладненим процесом, що обумовлений в тому числі блек-аутом (відсутність електроенергії, інтернет-зв`язку) в Україні та постійною загрозою артилерійських обстрілів ворога (повітряні тривоги під час яких адміністративні послуги не надаються). Отже, у зв`язку зі стислими термінами в умовах воєнного стану, враховуючи необхідність укладення договору на початку 2023 року, з метою забезпечення безперебійного функціонування Системи зважування в русі (WIM), та враховуючи наявну інформацію про переможця (витяг ВР-000472105, гарантійний лист-роз`яснення № 7/23-7) уповноваженою особою прийнято законне рішення укласти договір з переможцем закупівлі. Таким чином, у спірному висновку Держаудитслужба надала неправильну правову кваліфікацію виявленому факту: так, в дійсності Учасник - переможець закупівлі розмістив відповідний документ, датований раніше ніж оголошено процедуру закупівлі, разом з тим законодавець такого строку для цього документу не визначав. Відтак, твердження Держаудитслужби та вимоги про щодо розгляду питання щодо розірвання договору № ТО-ВІМ від 08.02.2023 року є безпідставними, необґрунтованими, та таким, що не відповідають дійсним обставинам справи. Крім того позивач вважає, що положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг № ТО-BIM від 08.02.2023 року за вимогою Державної аудиторської служби (її структурного підрозділу). Більше того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 року, Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання своїми Висновками договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.

04.05.2023 року Східним офісом Держаудитслужби до суду подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. Обґрунтовуючи свою правову позицію відповідач зазначив наступне. Оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства.

18.05.2023 року позивач подав до суду відповідь на відзив де зазначив, що відповідач не подав будь - якого доказу на спростування зазначених в позовній заяві обставин. Отже висновки, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими.

04.05.2023 року від третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи» до суду надійшли пояснення, в яких просить задовольнити позовні вимоги. В даних поясненнях зазначено наступне. Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області була оголошена закупівля «Послуги з експлуатаційного утримання. Технічне обслуговування майданчиків зважування в русі (WIM) на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-30 Стрий-Умань-Дніпро-Ізварине (через мм.Вінницю, Кропивницький) км 862+259, км 949+608, км 996+491; Н-11 Дніпро - Миколаїв (через м.Кривий Ріг), км 76+702. (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) - UA-2023-01-11-002504-а. Переможцем даної закупівлі визначено ТОВ «МІТС», у зв`язку із чим на виконання пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені Постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 (далі - Особливості) ТОВ «МІТС» оприлюднено в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Окрім того, ТОВ «МІТС» при завантаженні витягу повідомлено, що: «На підтвердження вимоги тендерної документації, щодо надання витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» повідомляємо: ОСОБА_1 який підписав тендерну пропозицію, не був засуджений за злочин вчинений з корисливих мотивів, та не є особою, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому порядку». Також, ТОВ «МІТС» зазначено, що воно надає витяг №ВР-000472105 на 02.12.2022. з якого вбачається наведене вище, та посилається на той факт, що не витяг не завантажено на актуальну дату лише з причин, що не залежать від нього, а саме - «запит, зроблений в особистому кабінеті до відповідного сервісу, знаходиться в обробці як станом на 26.01.2023, так і станом на 27.01.2023». Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» немає встановленого законом терміну дії, такі обмеження встановлюються виключно Замовником в тендерній документації. Як зазначається самим позивачем, що метою встановлення обмеження в цій закупівлі витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» має містити інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель є виключно убезпечення Замовника від недобросовісних підрядників. Тому у випадку, коли переможець, не порушуючи діюче законодавство про закупівлі надає документацію (довідка, гарантійний лист, тощо) на підтвердження щодо таких обставин, Замовник має право прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю враховуючи той обсяг інформації та документації щодо такого суб`єкту господарювання. На підтвердження неможливості завантаження витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення торгів, ТОВ «МІТС» розміщено в своєму гарантійному листі «скрін-шот з особистого кабінету» з якого вбачається, що запит зроблений своєчасно, та був зроблений ще один повторно, але витяг системою не сформований. З такого слідує, що, обставини, які склалися у затримці формування витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» не залежали від волі ТОВ «МІТС» про що останнім було повідомлено позивача, надано обґрунтовані пояснення та докази на підтвердження неможливості отримання такого витягу своєчасно. Отже, ТОВ «МІТС» виконано всі вимоги, передбачені чинним законодавством та оприлюднено документи, що повністю відповідають вимогам тендерної документації визначеної Замовником, а в свою чергу, уповноваженою особою прийнято законне рішення укласти договір з переможцем закупівлі. Висновком Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA- 2023-01-11-002504-а встановлено порушення вимоги абзацу третього підпункту З пункту 41 Особливостей та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства розглянути питання щодо розірвання договору від 08.02.2023 року №ТО-ВІМ шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

ТОВ «МІТС» вважає що висновок Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню. Так, орган фінансового моніторингу, при винесенні спірного Висновку послався на ст. 2, 5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», та зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення. Жодні з наведених відповідачем положення норм чинного законодавства, зазначених при винесенні спірного Висновку не передбачає повноваження органу державного фінансового контролю за результатами проведеного моніторингу закупівлі зобов`язувати Замовника розірвати укладений відповідно до норм чинного законодавства України договір про закупівлю. Крім того, серед повноважень Держаудитслужби України, визначених Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 №43, також не передбачено можливості розірвання договору про закупівлю послуг за вимогою Держаудитслужби, ані повноважень відповідача своїми рішеннями припиняти дію договорів.Отже, жодними нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати Замовника до розірвання договору про закупівлю. Відповідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічна норма передбачена ч. 1 ст. 188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів у односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. Позивачем зазначається, що сторонами обумовлено, що Замовник має право достроково розірвати договір про закупівлю у односторонньому порядку, у випадку припинення необхідності у користуванні послугами Виконавця або неналежного надання послуг Виконавцем. Таким чином, сторонами у договорі обумовлено та закріплено відповідні підстави для припинення договірних відносин, а також конкретні наслідки для сторін. Відповідно до ч. 1. ст.652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Однак, висновок Держаудитслужби не може вважатися істотною зміною таких обставин та бути єдиною підставою для розірвання договору.

За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.03.2023 року зазначена вище справа розподілена та 20.03.2023 року передана судді Пруднику С.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2023 року означену позовну заяву було залишено без руху та надано було позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом подання до суду: оригіналу документа про доплату судового збору в розмірі 2684,00 грн.; запропонування подати до суду заяву про залучення третьої особи на стороні позивача чи відповідача.

03.04.2023 року на виконання вимог ухвали суду від 22.03.2023 року Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області до суду подано копію платіжної інструкції №4714 від 28.03.2023 року та заяву про залучення у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача як товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи».

Тобто, у встановлений ухвалою суду від 22.03.2023 року строк позивач усунув недоліки адміністративного позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.04.2023 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи. Заяву Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про залучення третьої особи задоволено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи».

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.05.2023 року у задоволенні клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи» про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом сторін) відмовлено.

Згідно з ч. 2ст. 257 КАС Україниза правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Враховуючи положення ч.4 вказаної статі,суд вважає за можливе здійснити розгляд справи №160/5241/23 у спрощеному провадженні.

Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленогостаттею 258 Кодексу адміністративного судочинства України- в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 11.01.2023 року Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів (Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-01-11-002504-а) Послуги з експлуатаційного утримання. Технічне обслуговування майданчиків зважування в русі (WIM) на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-30 Стрий Умань Дніпро Ізварине (через мм. Вінницю, Кропивницький) км 862+259, км 949+608, км 996+491; H-11 Дніпро Миколаїв (через м. Кривий Ріг), км 76+702. (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту). Інформація про предмет закупівлі. Вид предмету закупівлі:Послуги. Класифікатор та його відповідний код:ДК 021:2015:63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. Така інформація наявна також на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-11-002504-a.

Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 15.02.2023 № 36 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами було проведено моніторинг відкритих торгів за предметом закупівлі: (Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-01-11-002504-а) Послуги з експлуатаційного утримання. Технічне обслуговування майданчиків зважування в русі (WIM) на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-30 Стрий Умань Дніпро Ізварине (через мм. Вінницю, Кропивницький) км 862+259, км 949+608, км 996+491; H-11 Дніпро Миколаїв (через м. Кривий Ріг), км 76+702. (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту). Інформація про предмет закупівлі. Вид предмету закупівлі:Послуги. Класифікатор та його відповідний код:ДК 021:2015:63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту.

В межах здійснення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі за ID: UA-2023-01-11-002504-а, яка проводилась Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області, виникла необхідність в отриманні пояснень (запит замовнику на пояснення, дата: 2023-02-17 13:20:41) за процедурою відкритих торгів, виникла необхідність в отриманні пояснень, а саме:

У межах проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-01-11-002504-a) відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 постала в потреба в отриманні пояснень (запит замовнику на пояснення, дата: 2023-02-17 13:20:41) інформації та документів) із наступних питань:

1. Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

Також просимо надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

2. Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Цим же Додатком передбачено надання переможцем торгів витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", щодо осіб (особи), визначених згідно п. п. 5, 6, 12 частини 1 ст. 17 Закону, отриманий в порядку, передбаченому згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України від 30 березня 2022 року N 207, та який містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 25 січня 202309:34.

Моніторингом установлено, що переможцем торгів ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МІЖНАРОДНІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ ТРАНСПОРТНІ СИСТЕМИ" 27 січня 202322:04 оприлюднено витяг про відсутність судимості станом на 02.12.2022, що не відповідає вимогам, установленим Замовником у тендерній документації, (оголошення 11.01.2023).

В подальшому, переможцем торгів оприлюднено витяг про відсутність судимості станом на 30.01.2023 - 30 січня 202316:53, тобто, на 5-й день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до абзацу 3 підпункту3 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установленихстаттею 17Закону, з урахуваннямпункту 44цих особливостей.

Чому не відхилено тендерну пропозицію ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МІЖНАРОДНІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ ТРАНСПОРТНІ СИСТЕМИ" та укладено договір?

Пояснення, (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

У відповідь позивач повідомив (відповідь замовника на пояснення, дата: 2023-02-21 15:01:42), що:

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області у своїй діяльності керується Законами України та нормативно-правовими документами Кабінету Міністрів України і зокрема нормативними документами Укравтодору. Згідно отриманого Запиту замовнику на пояснення від Державної аудиторської служби України щодо Закупівлі замовником надається наступне пояснення: 1.Закупівля Послуги з експлуатаційного утримання. Технічне обслуговування майданчиків зважування в русі (WIM) на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-30 Стрий Умань Дніпро Ізварине (через мм. Вінницю, Кропивницький) км 862+259, км 949+608, км 996+491; H-11 Дніпро Миколаїв (через м. Кривий Ріг), км 76+702. (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (UA-2023-01-11-002504-a) була оголошена 11.01.2023р. відповідно до плану робіт з поточного ремонту, поточного дрібного ремонту та експлуатаційному утриманню на 2023 рік-13 800,00 тис грн. Очікувана вартість закупівлі-13 779 536,00 грн.Обґрунтування очікуваної вартості: Очікувана вартість робіт по об`єкту «Технічне обслуговування майданчиків зважування в русі (WIM) на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-30 Стрий Умань Дніпро Ізварине (через мм. Вінницю, Кропивницький) км 862+259, км 949+608, км 996+491; H-11 Дніпро Миколаїв (через м. Кривий Ріг), км 76+702» розрахована з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги яких передбачені відомістю обсягів робіт згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування. Обґрунтування якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі: Обґрунтовуються відповідно до Паспортів на системи зважування у русі та Технічним вимогам (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі (специфікація)) наданим листом від 21.10.2022 № 2102/1/11-01/13 Державним агентством автомобільних доріг України. Документи, що підтверджують необхідність застосування процедури: Додатки : лист Від Державного агенства автомобільних доріг України №2102/1/11-01/13 від 21.10.2022р.(7 аркушів) 2.Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі закупівлі розміщено на веб-сайті Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області за посиланням https://dp.ukravtodor.gov.ua/diialnist/5962/54250.html у строки, що визначені відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів». Також додатково повідомляємо, що через численні хакерські атаки на офіційний сайт Державного агентства автомобільних доріг України та його структурні підрозділи, робота офіційних веб-ресурсів Служб автодоріг може некоректно відображатись та бути тимчасово призупинена. Моніторингом установлено, що переможцем торгів ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МІЖНАРОДНІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ ТРАНСПОРТНІ СИСТЕМИ" в електронній системі закупівель оприлюднена Довідка Департаменту інформатизації МВС за №ВР-000472105, яка містить інформацію про дані, які сформовані станом на 02.12.2022р., тобто раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель, що не відповідає вимогам пункту 3 розділу 5 тендерної документації. З цього приводу надаємо наступні обґрунтовані пояснення: Переможець ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МІЖНАРОДНІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ ТРАНСПОРТНІ СИСТЕМИ" дійсно завантажив довідку Департаменту інформатизації МВС, сформовану станом на 02.12.2022 року, тобто той документ, підтверджуючий відповідні юридичні факти, що мав в наявності на дату завантаження. Разом з тим, Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області прийняла до уваги лист- роз`яснення №7/23-7 від переможця ТОВ "МІЖНАРОДНІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ ТРАНСПОРТНІ СИСТЕМИ", яким останній повідомив, що: «На підтвердження вимоги тендерної документації, щодо надання витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" повідомляємо: ОСОБА_1 який підписав тендерну пропозицію, не був засуджений за злочин вчинений з корисливих мотивів, та не є особою, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому порядку». Також, переможець зазначив, що надає витяг №ВР-000472105 на 02.12.2022р. з якого вбачається наведене вище, та послався на той факт, що не завантажив витяг на актуальну дату лише з причин, що не залежать від нього, а саме «запит, зроблений в особистому кабінеті до відповідного сервісу, знаходиться в обробці як станом на 26.01.2023, так і станом на 27.01.2023». На підтвердження зазначеного ТОВ "МІЖНАРОДНІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ ТРАНСПОРТНІ СИСТЕМИ" розмістив в своєму гарантійному листі «скрін-шот з особистого кабінету» з якого вбачається, що запит зроблений своєчасно, та був зроблений ще один повторно, але витяг системою не сформований. Як визначено п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені Постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 (далі за текстом Особливості) - Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Зазначене, також, було визначено Службою в Тендерній документації (Розділ 3 п.1). В свою чергу, ТОВ "МІЖНАРОДНІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ ТРАНСПОРТНІ СИСТЕМИ", як переможцем, в межах визначеного законодавством про закупівлі строки, було оприлюднено документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Закон (п. 44 особливостей) імперативно визначає наступне: «Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону». Тобто, тендерна пропозиція відхиляється Замовником лише у випадку, коли переможцем не оприлюднено відповідну документацію. Щодо змісту самої документації, законодавство залишає це питання на розсуд Замовника. Разом з тим, зауважуємо, що довідка МВС про відсутність судимості немає законом встановленого строку дії, таким чином, будь які обмеження з цього приводу встановлюється виключно Замовником в тендерній документації. Звертаємо увагу, що метою встановлення таких обмежень, як в цій закупівлі «витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", щодо осіб (особи), визначених згідно п. п. 5, 6, 12 частини 1 ст. 17 Закону, отриманий в порядку, передбаченому згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України від 30 березня 2022 року N 207, та який містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель» є виключно убезпечення Замовника від недобросовісних підрядників. Тому, у випадку, коли переможець, не порушуючи діюче законодавство про закупівлі, надає документацію на підтвердження (довідка, гарантійний лист, тощо) щодо відповідних обставин, Замовник має право прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю враховуючи той обсяг інформації та документації щодо такого суб`єкту господарювання. Загальновідомим фактом є збройна агресія рф проти України. Після масштабного вторгнення агресора на територію України, ДП «Прозорро» на своєму офіційному сайті зазначили наступне: «Замовники, що проводять відкриті закупівлі, наразі не можуть отримувати довідки МВС від Постачальників, через те що Міністерство внутрішніх справ зараз нищить загарбників. Просимо поставитися із розумінням та не відхиляти постачальників за цією підставою». Наразі, як вбачається в тому числі з наведеного ТОВ "МІЖНАРОДНІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ ТРАНСПОРТНІ СИСТЕМИ" в листі роз`ясненні №7/23-7, отримання довідки МВС про відсутність судимості є також ускладненим процесом, що обумовлений в тому числі блек-аутом (відсутність електроенергії, інтернет-зв`язку) в Україні та постійною загрозою артилерійських обстрілів ворога (повітряні тривоги під час яких адміністративні послуги не надаються). Підсумовуючи викладене, вважаємо, що у зв`язку зі стислими термінами в умовах воєнного стану, враховуючи необхідність укладення договору на початку 2023 року, з метою забезпечення безперебійного функціонування Системи зважування в русі (WIM), та враховуючи наявну інформацію про переможця (витяг ВР-000472105, гарантійний лист-роз`яснення № 7/23-7) уповноваженою особою прийнято законне рішення укласти договір з переможцем закупівлі.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939- XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства розглянути питання щодо розірвання договору від 08.02.2023 №ТО-ВІМ шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тож, відповідач 06.03.2023 року склав висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-11-002504-а.

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулася до відповідача за роз`ясненням щодо висновку (дата: 2023-03-09 16:06:33)

Відповідно до п. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-11-002504-a (далі за текстом Висновок) був оприлюднений 06.03.2023, у зв`язку з чим, з урахуванням положень ст. 253 ЦК України, у Замовника є право звернутися до Східного офісу Держаудитслужби у строк до 09.03.2023 включно. Уважно ознайомившись з Висновком вбачається, що зобов`язання, визначені п. 3 ч. ІІ Висновку сформульовані не однозначно, що свідчить про нечіткість та невизначеність Висновку, що є порушенням вимог Закону N 922-VIII в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Так, у Висновку зазначено наступне:

«Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства розглянути питання щодо розірвання договору від 08.02.2023 №ТО-ВІМ шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.» Тобто, невизначеність зобов`язань, що містяться у Висновку полягає в тому, що Замовник сам має визначити що йому робити розглянути питання щодо розірвання договору, або укласти додаткову угоду про розірвання цього договору. Враховуючи викладене, просимо надати роз`яснення, що саме буде вважатися виконанням Висновку зі сторони Замовника: 1) Розгляд Замовником питання щодо розірвання договору від 08.02.2023 №ТО-ВІМ? 2) Або укладання відповідної додаткової угоди про розірвання договору від 08.02.2023 №ТО-ВІМ з дотриманням положень Господарського кодексу України та направлення її на адресу Підрядника? 3) Або укладання відповідної додаткової угоди про розірвання договору від 08.02.2023 №ТО-ВІМ з дотриманням положень Господарського кодексу України, яка має бути підписана з обох сторін?

Разом з тим, відповідачем не надано було відповіді на цей запит.

10.03.2023 року Службою, в порядку абз другого ч. 8 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі» було подано заперечення (вих. № 1-13/300 від 10.03.2023).

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною 2 ст. 8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч. З зазначеної статті Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 15.02.2023 №36 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА- 2023-01-11-002504-а.

Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА- 2023-01-11-002504-а, Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 06.03.2023 року.

Щодо порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей встановлених за результатами розгляду тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції чинній на час виникнення правовідносин (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту З-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та зобов`язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII з урахуванням цих Особливостей (далі Особливості).

Під час проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-1 1- 002504-а Офісом було встановлено, що Додаток 2 до тендерної документації Замовника містить вимогу до переможця торгів, якою передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Вищезазначеним Додатком до тендерної документації також зобов`язано переможця торгів до надання витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", щодо осіб (особи), визначених згідно п. п. 5, 6, 12 частини 1 ст. 17 Закону, отриманий в порядку, передбаченому згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України від 30 березня 2022 року № 207, та який містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Відповідно до інформації яка зазначена Замовником у пункті 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, у разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеної підпунктом 3 пункту 41 Особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та Особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та пункту 46 Особливостей.

Своєю чергою, відповідно до абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, не надав у спосіб, визначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Замовник, як розробник тендерної документації, самостійно зобов`язав переможця процедури закупівлі надати витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості") станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Необхідно також звернути увагу на те, що листами Міністерства внутрішніх справ України від 23.05.2022 № 12655/16-2022, Міністерства юстиції України від 24.05.2022 № 38570/44897-26-22/19.1.3, Національного агентства з питань запобігання корупції від 31.05.2022 № 23-06/12865-22, Державної податкової служби України від 31.05.2022 № 3694/5/99-00-13-01- 05 визначено спосіб і повідомлено про можливість отримання документів задля виконання переможцем вимоги абзацу третього пункту 44 Особливостей.

За результатами моніторингу закупівлі Офісом правомірно встановлено, що дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 25 січня 2023 року. Переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "Міжнародні інтелектуальні транспортні системи" 27 січня 2023 22:04 оприлюднено витяг про відсутність судимості станом на 02.12.2022, що не відповідає вимогам, установленим Замовником у тендерній документації.

В подальшому, переможцем торгів оприлюднено витяг про відсутність судимості станом на 30.01.2023 - 30 січня 2023 16:53, тобто, на 5-й день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як наслідок, відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника/переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародні інтелектуальні транспортні системи".

Пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом № 922 може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог Закону № 922.

Замовник не наділений правом звільняти учасників закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, вирішуючи на власний розсуд питання щодо їх суттєвості чи несуттєвості.

Позивач не відхиляє факт оприлюднення переможцем тендеру товариством з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи» довідки Департаменту інформатизації МВС, сформованої станом на 02.12.2022 року, тобто такого, який не відповідає вимогам Замовника визначеним у тендерній документації.

У позовній заяві позивач цитує твердження переможця торгів, відповідно до якого: «...переможець зазначив .. що не завантажив витяг на актуальну дату лише з причин, що не залежать від нього, а саме - «запит, зроблений в особистому кабінеті до відповідного сервісу, знаходиться в обробці як станом на 26.01.2023, так і станом на 27.01.2023 року».

З такими твердженнями суд не погоджується, враховуючи наступне.

В товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародні інтелектуальні транспортні системи" був час зробити запит на відповідну довідку, завчасно з дати оприлюднення оголошення 11.01.2023 по дату оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 25 січня 2023 року. Але учасник не скористався своїм правом та надав витяг з інформаційно-аналітичної системи з порушенням вимог встановлених тендерною документацією.

У позовній заяві позивач зауважує, що довідка МВС про відсутність судимості немає законом встановленого строку дії, про що суд зазначає наступне.

Вимога стосовно надання інформації (витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості") станом на дату не раніше дня оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів в електронній системі закупівель встановлена саме позивачем.

У постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 826/1531 1/18 судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що позивач намагається уникнути відповідальності та надати своїм діям ознаки законності, аргументуючи фактом збройної агресії РФ проти України, відсутністю електроенергії, Інтернет-зв`язку, повітряними тривогами. При цьому, юридична та фактична адреса учасника товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародні інтелектуальні транспортні системи" - м. Київ, тим паче враховуючи той факт що у переможця торгів було достатньо часу для отримання витягу та надання його Замовнику у строк визначений тендерною документацією.

Лише неухильне дотримання усіма учасниками закупівлі вимог Тендерної документації є запорукою законного проведення публічних закупівель, яке дозволить уникнути будь-яких сумнівів неупередженості Замовника.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Враховуючи вищезазначене, позивачем не доведено відсутність порушення встановленого Офісом за результати моніторингу закупівлі та розміщеного у висновку від 06.03.2023 року.

Щодо посилання позивача на висновки Верховного Суду.

У позовній заяві позивач посилається на висновки Верховного Суду викладених у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12625/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19.

Наведені позивачем висновки Верховного Суду ґрунтувались на фактичних обставинах справи та відповідних їм правовідносинах, які відрізняються від тих, які зазначені у цій справі та регулюються різними нормами Закону.

Необхідно зазначити, що у даних постановах Верховного Суду розглядалися процедури закупівлі проведені під час дії Закону №922 у редакції до 19.04.2020 року.

У постановах Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 предметом оскарження були висновки Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за переговірною процедурою закупівлі без використання електронної системи.

Окрім того, у констатуючій частині вищезазначених висновків зазначалось про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель». У даній справі розглядається висновок яким Східний офіс у зобв`язувальній частині зазначив шляхи усунення порушень - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства розглянути питання щодо розірвання договору від 08.02.2023 №ТО-ВІМ шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що застосування судом у цій справі висновків Верховного Суду, без врахування особливостей та обставин по конкретній справі, не може мати наслідком застосування тієї чи іншої правової позиції суду касаційної та/або апеляційної інстанції, оскільки суд надає оцінку конкретним обставинам справи у відповідності до законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивачем зазначено, що твердження Держаудитслужби та вимоги щодо розгляду питання щодо розірвання договору №ТО - ВІМ від 08.02.2023 є безпідставними, необгрунтованими, та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Разом з тим, не можна погодитися з такими доводами позивача з огляду на таке.

Інформація, викладена у висновку, ґрунтується на опублікованих у електронній системі публічних закупівель Prozzoro документах та зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності Східний офіс Держаудитслужби при проведенні моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому висновок складено в межах наділених повноважень та з дотриманням норм законодавства.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджений наказом Держаудитслужби від 08.09.2020 № 552 (далі - Наказ №552). Згідно з пунктами 3, 5 Наказу №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель, для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Положеннями Закону №922 та Наказу №552 не визначений обов`язок органу державного фінансового контролю конкретизувати заходи, які має вжити замовник з метою усунення виявлених порушень і визначати спосіб усунення таких порушень.

Так, зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, Східним офісом дотримано мети проведення моніторингу та наведено шляхи запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель: зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства розглянути питання щодо розірвання договору від 08.02.2023 №ТО-ВІМ шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника після отримання висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Також необхідно врахувати позицію Верховного Суду постанову від 02 червня 2022 року по справі №160/2951/20 в якій Верховний Суд звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 420/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20 та суд не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

За таких обставин, аргументи та доводи позовної заяви не спростували встановлене Східним офісом порушення, допущене Замовником під час проведення процедури закупівлі.

Також суд зазначає, що виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1Закону №922-VIIIта Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначенихзакономправомірних варіантів поведінки.

Також із приписівЗакону №922-VIIIвбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогуЗакону № 922повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першоїстатті 41 Закону №922-VIIIдоговір про закупівлю укладається відповідно до нормЦивільного кодексу УкраїнитаГосподарського кодексу Україниз урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу Українипередбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другоюстатті 16 Цивільного кодексу Україниодним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першоїстатті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятоюстатті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21) та від 02 березня 2023 року (справа №160/4436/21).

Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повністю відповідає вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії, оскільки містить у собі зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, яке є пропорційним виявленим порушенням та спрямоване на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.

Таким чином, висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі складений відповідно до Порядку № 552 та ст. 8 Закону № 922 та є обґрунтованим, пропорційним та вмотивованим.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, отже вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародні інтелектуальні транспортні системи» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимогстатті 255 Кодексу адміністративного судочинства Українита може бути оскаржене встроки, передбачені статтею295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник