Ухвала

від 19.07.2023 по справі 750/5115/22

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 750/5115/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/428/23 Категорія - ч.4 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12022270340003505 від 18 липня 2022 року, за апеляційними скаргами представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березна Менського району Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Менського районного суду Чернігівської області за ч. 4 ст. 185 та ст. 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку один рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПП «Сіверпродукт» 20 469,90 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 15 000 грн. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3 020,48 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 18 липня 2022 року, близько 00 год. 08 хв., маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження вхідних дверей магазину « Лис Микита », розташованого по вул. Гагаріна, 48-А в смт. Березна Чернігівського району Чернігівської області , проник в середину його приміщення, звідки таємно викрав алкогольні та слабоалкогольні напої в асортименті, газовані напої та інші товарно- матеріальні цінності на загальну суму 3 077,90 грн., чим завдав матеріальної шкоди суб`єкту господарювання приватному підприємству «Сіверпродукт».

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 просить повторно дослідити характеризуючі дані про особу обвинуваченого, вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого внаслідок м`якості. За результатами апеляційного розгляду виключити обставини, що пом`якшують покарання та ухвалити новий вирок, яким за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Аргументує тим, що суд неправильно застосував ст.ст. 66, 69, 75 КК України і, як наслідок, призначив обвинуваченому явно несправедливе покарання через його м`якість. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. У той час, як рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. У кожному такому випадку суд зобов`язаний в мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Вказує на те, що суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання, добровільне відшкодування заподіяної шкоди та щире каяття.

В діях ОСОБА_6 відсутня така ознака як «щире каяття», оскільки на стадії досудового розслідування він не визнав своєї вини, а цивільний позов не визнав навіть в суді. Під час досудового слідства ОСОБА_6 не надавав пояснень щодо вчиненого кримінального правопорушення та продовжував злочинну діяльність, вчинивши нове кримінальне правопорушення. Так зване «щире каяття» ОСОБА_6 мало місце лише під час розгляду справи в суді та носило явно формальний характер з метою уникнення справедливого більш суворого покарання.

Судом було встановлено, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин,ніде не працює, характеризується посередньо, не має постійного доходу та, на думку апелянта, може продовжити злочинну діяльність.

Вказані у вироку обставини помилково визнані такими, що пом`якшують покарання, а дані про особу засудженого, які стали підставами для застосування положень ст. 69 КК України, в даному випадку не є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а покарання, призначене із застосуванням вимог ст. 69 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.

Представник потерпілого вважає, що в даному провадженні, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відсутність пом`якшуючих обставин, форму вини, дані, що характеризують особу обвинуваченого, наслідки злочину, справедливим покаранням для ОСОБА_6 буде покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства.

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого та вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким виключивши обставини, що пом`якшують покарання, ОСОБА_6 засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Вирок Менського районного суду від 30.12.2022 щодо ОСОБА_6 , яким він засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням, виконувати самостійно.

Аргументує тим, що застосування судом положень ст.ст. 69 та 75 КК України при призначенні покарання є невмотивованим, оскільки судом в повній мірі не враховано те, що кримінальне правопорушення є тяжким корисливим злочином, за яким сума збитків не відшкодована в повному обсязі.

Потерпілий у кримінальному провадженні має претензії матеріального характеру до обвинуваченого, отже, є безпідставним визнання пом`якшуючою обставиною відшкодування заподіяної шкоди.

Щире каяття також не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки ОСОБА_6 заперечив частину сформульованого обвинувачення, а саме спосіб проникнення до магазину, що вказує на відсутність в його діях вказаної судом пом`якшуючої обставини.

Отже, судом не було встановлено обставини, які б давали підстави для призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкції ч. 4 ст. 185 КК України. Ті ж самі обставини суд врахував і при призначенні ОСОБА_6 покарання з випробуванням, не врахувавши при цьому думку потерпілого, який заперечував проти призначення такого виду покарання

Таким чином, з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, даних про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, молодий за віком, але не працює та, не маючи легальних засобів до існування, вчиняє крадіжки, і не бажає виправлятись, відсутність пом`якшуючих обставин, прокурор вважає, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора та представника потерпілого, які підтримали доводи апеляційних скарг про посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , обвинуваченого та його захисника, які не погодились з думкою представника потерпілого та прокурора, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги представника потерпілого та прокурора залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у приміщення, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зібраним та перевіреним доказам, які в апеляційній скарзі не оспорюються, тому колегією суддів не перевіряються.

У той же час, згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, заборона оскаржувати в апеляційному порядку такі фактичні обставини кримінального провадження не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікація дій винного є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає апеляційному оскарженню, навіть за умови розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

За правилами ч. 2 ст. 404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як крадіжка чужого майна, вчинена в умовах воєнного стану, з проникненням у приміщення магазину.

Проте, така кваліфікуюча ознака як в умовах воєнного стану під яким розуміють особливиий правовий режимом, з матеріалів справи не вбачається. У місці вчинення крадіжки, бойові дії не проводяться. Громадяни живуть звичайним життям, так само як і працюють магазини, звідки обвинувачений вчинив крадіжку.

Законом від 03 березня 2022 року №2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

У Пояснювальній записці до законопроекту означено, що ці зміни вносяться в контексті ситуації, що передбачена статтею 33 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни та статтею 34 Додаткового протоколу до неї.

У Висновку до цього ж законопроекту Комітет з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради зазначив: «Законопроект покликаний посилити відповідні покарання за привласнення чужого майна на полі бою або використання трагічних обставин, бойових дій для власної наживи шляхом пограбування людей, в тому числі вбитих або поранених».

Також у висновку відображений намір членів Комітету за допомогою цих змін «встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи».

Такий ясно висловлений намір законодавця не дає підстав вважати, що метою цього закону було виключити можливість застосування частин 1-3 статей 185-187, 189, 191 КК України в обставинах, які не мають нічого спільного з використанням безпорадного стану мешканців або інших умов, створених воєнними діями, що полегшують вчинення злочинів в ступені, що значно відрізняється від обставин звичайного життя, у зв`язку з чим розгляд цього питання був переданий до Великої Палати Верховного Суду.

Тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України.

У рішенні від 02 листопада 2004 року КСУ зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину; закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини.

Таким чином, в діях ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, проте його дії з урахуванням обставин, встановлених судом підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - крадіжка, вчинена з проникненням в приміщення магазину. Колегія суддів зобов`язана змінити вирок суду в бік пом`якшення, оскільки це на користь обвинуваченого, і до цього зобов`язують норми кримінально-процесуального закону.

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого, шляхом призначення більш м`якого покарання ніж визначено санкцією частини статті, за якою він засуджується.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_6 вчинив правопорушення, яке розцінене апеляційним судом як злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, санкція якого передбачає покарання від 3 до 6 років позбавлення волі.

На час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 був не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює та не має стабільного джерела прибутку, вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та у вчиненому розкаявся, повністю відшкодував шкоду потерпілому (саме суму викраденого товару - тобто ту шкоду, яка визначена стороною обвинувачення), в іншій частині - пошкодження вхідних дверей під час проникнення до приміщення магазину, є позовними вимогами потерпілого в порядку цивільного судочинства.

На ряду з тяжкістю кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував і з цим погоджується колегія суддів, конкретні обставини вчинення кримінально карного діяння ОСОБА_6 , відсутність тяжких наслідків від його діяння, адже він був затриманий, його особу та інші обставини, які дають підстави вважати, що визначений судом іспитовий строк буде достатнім та дієвим по відношенню саме до обвинуваченого.

Відсутність роботи не може характеризувати обвинуваченого з негативного боку, як на це вказують апелянти, адже, колегія суддів враховує місцевість, де проживає ОСОБА_6 - селище міського типу, час вчинення кримінального правопорушення - оголошений в країні військовий стан, перебування Чернігівської області в окупації військ російської федерації та активні бойові дії, що в результаті призвело до різкого зниження рівня життя та соціального становища окремих громадян, через знищення житла, втрати робочих місць та неможливістю знайти роботу, у зв`язку з тим, що більшість підприємців закрили свій бізнес та залишили місце проживання.

Це дійсно складна ситуація, яка склалась на даний час в державі не є виною обвинуваченого, тому колегія суддів зважає на ці обставини, як і на те, що ОСОБА_6 вчинив один епізод крадіжки в даному провадженні (18 липня 2022 року) та один епізод крадіжки чужого майна в іншому провадженні (29 вересня 2022 року) майже в один період часу і за певних обставин вони могли б бути розглянуті в одному провадженні з призначенням одного покарання.

Твердження апелянтів про відсутність щирого каяття в діях обвинуваченого, який не визнав цивільний позов в повному обсязі та не визнав спосіб проникнення до магазину, який сторона обвинувачення вважала доведеним, не заслуговують на увагу.

Каяття та його щирість є психологічним станом винного, коли він засуджує свою поведінку та прагне будь-яким чином усунути негативні наслідки своїх дій. Під час судового розгляду ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, у вчиненому розкаявся, запевнив, що зробив для себе належні висновки та у подальшому обіцяв подібних дій не вчиняти, добровільно відшкодував шкоду потерпілому, перерахувавши грошові кошти за викрадений з магазину товар.

Та обставина, що обвинувачений не повністю погоджується з сумою, яку потерпілий має намір витратити на відновлення пошкоджених дверей, не свідчить про відсутність каяття з боку винного. На думку колегії суддів, це є точкою зору конкретної особи, адже ОСОБА_6 , як індивід, має право висловлювати свою думку та обстоювати її правильність, при тому, що вартість викраденого товару ним не оскаржувалась і всі кошти він перерахував.

Не визнання обвинуваченим способу проникнення до приміщення магазину, при тому, що він визнає факт проникнення та викрадення товарно-матеріальних цінностей на визначену суму, також не може свідчити про відсутність щирого каяття обвинуваченого, як намагається переконати прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Той факт, що ОСОБА_6 фактично вперше притягується до кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів, свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, в той час як особам винним в інших більш тяжких злочинах, в тому числі, пов`язаних із застосуванням насильства, призначається покарання з випробуванням.

У зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого на менш тяжку норму кримінального закону, надавати оцінку правильності застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає підстав, а також вважає необхідним пом`якшити покарання до чотирьох років позбавлення волі, застосувати положення ст. 70 ч.4 КК України, а також ст.. ст. 75-76 КК України, як вирішив суд першої інстанції.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч. 4 на ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року, остаточно ОСОБА_6 визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку один рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13