Вирок

від 11.03.2024 по справі 750/5115/22

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 750/5115/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/322/24 Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 18 липня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022270340003505, за апеляційними скаргами заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Березна, Чернігівського (колишнього Менського) району, Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, засудженого вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, -

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов Приватного підприємства «Сіверпродукт» до ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого на користь підстприємства 20469,90 гривень у відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином у задоволенні решти позовних вимог відмолено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Приватного підприємства «Сіверпродукт» витрати на правову допомогу у розмірі 15 000,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні, пов`язані із залученням експертів, у сумі 3020,48 гривень.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги, в яких:

- представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 просить повторно дослідити характеризуючі дані про особу обвинуваченого, вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого внаслідок м`якості і виключивши обставини, які пом`якшують покарання, ухвалити новий вирок, яким за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ст.ст. 66, 69, 75 КК України і, як наслідок, призначив обвинуваченому явно несправедливе покарання через його м`якість. Вказує, що суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання, добровільне відшкодування заподіяної шкоди та щире каяття, оскільки в діях ОСОБА_8 відсутня така ознака як «щире каяття», з огляду на те, що на стадії досудового розслідування він не визнав своєї вини, а цивільний позов не визнав навіть в суді. Під час досудового слідства ОСОБА_8 не надавав пояснень щодо вчиненого кримінального правопорушення та продовжував злочинну діяльність, вчинивши нове кримінальне правопорушення і щире каяття ОСОБА_8 мало місце лише під час розгляду справи в суді та носило явно формальний характер з метою уникнення справедливого більш суворого покарання. Зазначає, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, ніде не працює, характеризується посередньо, не має постійного доходу та, на думку апелянта, може продовжити злочинну діяльність;

- прокурор, в поданій апеляційній скарзі, просить дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого та вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким виключивши обставини, що пом`якшують покарання, ОСОБА_8 засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Вирок Менського районного суду від 30 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 , яким він засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням, виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що застосування судом положень ст.ст. 69 та 75 КК України при призначенні покарання є невмотивованим, оскільки судом в повній мірі не враховано те, що кримінальне правопорушення є тяжким корисливим злочином, за яким сума збитків не відшкодована в повному обсязі, а потерпілий у кримінальному провадженні має претензії матеріального характеру до обвинуваченого, отже, є безпідставним визнання пом`якшуючою обставиною відшкодування заподіяної шкоди.

Щире каяття також не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки ОСОБА_8 заперечив частину сформульованого обвинувачення, а саме спосіб проникнення до магазину, що вказує на відсутність в його діях вказаної судом пом`якшуючої обставини.

Отже, судом не було встановлено обставини, які б давали підстави для призначення ОСОБА_8 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкції ч. 4 ст. 185 КК України. Ті ж самі обставини суд врахував і при призначенні ОСОБА_8 покарання з випробуванням, не врахувавши при цьому думку потерпілого, який заперечував проти призначення такого виду покарання.

Суд першої інстанції встановив, що 18 липня 2022 року близько 00.08 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, строк дії якого неодноразово продовжувався та діє дотепер, шляхом пошкодження вхідних дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , проник в середину його приміщення, звідки таємно викрав одну пляшку коньяку «АЗНАУРІ» 5 років Reserve, ємністю 0,5 л, вартістю 299,50 грн; одну пляшку бренді «Старий Кахеті», п`ять зірок, ємністю 0,5 л, 40% , вартістю 360,50 грн; три пляшки горілки «Nemiroff Особлива штоф», ємністю 0,5 л, вартістю 130 грн кожна, на загальну суму 1300 грн; одну пляшку коньяку «АДЖАРИ», три зірки, ємністю 0,5 л, вартістю 181,50 грн; сім пляшок пива «Львівське 1715», ємністю 2,3 л, вартістю 78,80 грн кожна, на загальну суму 551,60 грн; шість пляшок «Coca-Cola Zero», ємністю 1,5 л, вартістю 32,80 грн кожна, на загальну суму 196,80 грн; пазли 1000 елементів «Природа», в кількості однієї штуки, вартістю 188 грн, що належать приватному підприємству «Сіверпродукт», чим заподіяв вказаному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на загальну суму 3077,90 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення, думку прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, як і кваліфікація дій обвинуваченого, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Стосовно доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення, щодо призначення обвинуваченому покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через м`якість, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з нижченаведеного.

У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положенням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотриматися вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_8 більш м`яке покарання ніж передбачене ч. 4 ст. 185 КК України та звільняючи від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням суд першої інстанції не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином, визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, з достатньою повнотою не врахував, зокрема, дані про особу обвинуваченого.

При цьому колегія суддів враховує, що доводи апеляційних скарг про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - добровільне відшкодування заподіяної шкоди та щире каяття є слушними з огляду на наступне.

Щире каяття характеризується тим, що воно засноване на належній критичній оцінці особою, своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, визнання вини і готовність нести кримінальне покарання.

Разом з тим, визнання вини під тиском зібраних у справі доказів, не свідчить про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Суд першої інстанції, зазначивши обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, залишив поза увагою рекомендації, викладені у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7, згідно яких визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку .

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у справі № 759/7784/15-к у своєму рішенні від 22 березня 2018 року роз`яснив, що щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, як встановлено під час апеляційного розгляду поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування, судових розглядів вказувала на те, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, не зробив для себе відповідних висновків, не оцінив об`ємно та системно негативних наслідків своїх дій, конкретних дій, які вказували б на щире каяття, ним виконано не було, вину він визнав частково, оскільки заперечив частину сформульованого обвинувачення, а саме спосіб проникнення до магазину, а також, вчиняючи 18 липня 2022 року злочин, уже був притягнутим 26 травня 2022 року до адміністративної відповідальності за ст. 126 КУпАП. Також, ОСОБА_8 не було відшкодовано завдану шкоду в повному обсязі та заперечувалося її розмір, у межах заявлених потерпілою стороною.

Таким чином, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 є сумнівним, не доведеним, як і відсутність повного відшкодування завданої шкоди потерпілій стороні та їх не можна враховувати при призначенні покарання як обставини, що його пом`якшують.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів вважає безпідставним застосування положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання більш м`якого, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а також, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства, і тому, рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є помилковим, оскільки таке покарання за своїм розміром - є явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, враховує обставини кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який на час вчинення злочину не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, з 01 серпня 2022 року до 05 серпня 2022 року перебував на лікуванні в КНП «Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня» ЧОР з діагнозом «Розлад адаптації з легким тривожно-депресивним синдромом», за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, не має постійного місця роботи, хоча є особою працездатного віку, і як наслідок не має стабільного джерела доходу, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише за умови ізоляції його від суспільства та вважає за можливе, враховуючи дані про його особу, призначити покарання у виді реального позбавлення волі в мінімальних межах визначених ч. 4 ст. 185 КК України. На переконання колегії суддів саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Виключити обставини, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання - щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4