Ухвала

від 17.07.2023 по справі 598/1598/19

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 598/1598/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/43/23 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія -

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора кременецької окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22017000000000308 від 14 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Біла Тернопільського району Тернопільської області, громадянку України, пенсіонерку, жительку АДРЕСА_1 , раніше не судиму

визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.3 ст.307, ч.2 ст.310, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України та виправдано за недоведеністю у її діяннях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Як визнав суд, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.310 КК України (в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-VI від 15.04.2008 р., № 1165-VI від 19.03.2009 р.), тобто незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості більше п`ятдесяти за попередньою змовою групою осіб з метою збуту; вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.307 КК України (в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 3826-VI від 06.10.2011 р.), тобто тобто незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб; вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.317 КК України(в редакції статті із змінами, внесеними згідно із Законом №270-УІ від 15.04.2008) тобто незаконна організація та утримання, місць для незаконного виробництва, виготовлення наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів за таких обставин.

В серпні 2017 року, (точної дати не встановлено), у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду коноплі (Cannabis) з метою збуту та мотивів особистого збагачення, не маючи на це спеціального дозволу ліцензії для здійснення культивування рослин (посів і вирощування рослин коноплі (Cannabis), що є порушенням вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

ОСОБА_11 , усвідомлюючи незаконність такої злочинної діяльності та небезпеку в її викритті правоохоронними органами, а також те, що самостійно реалізувати свій злочинний умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду коноплі (Cannabis) з метою збуту, він не в змозі, переслідуючи мету збагачення та незаконного отримання прибутків, для здійснення такої злочинної діяльності вирішив вступити у злочинну змову зі своєю матір`ю ОСОБА_8 та іншими нестановленими досудовим розслідуванням особами.

З цією метою ОСОБА_11 в серпні 2017 року, (точної дати не встановлено), перебуваючи у с. Ліски Збаразького району Тернопільської області, запропонував своїй матері ОСОБА_8 та іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам незаконно сіяти та вирощувати з метою подальшого збуту рослин роду коноплі (Cannabis) у споруді силосної ями, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка перекрита конструктивними елементами та спеціально прихована покривом великого шару грунту, має один діючий вхід та вихід з господарчої будівлі.

ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та їх наслідків, керуючись корисливим мотивом, прийняли пропозицію ОСОБА_11 та наддали йому добровільну згоду на незаконний посів та вирощування рослин роду коноплі (Cannabis) з метою збуту.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин конопель з метою збуту, з серпня 2017 року, (точної дати не встановлено), ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, перебуваючи у споруді силосної ями, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно висадили у спеціально обладнаній підземній теплиці в підготовлені з грунтом горщики насіння рослин роду конопель.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне вирощування рослин конопель, після їх сходжень, з метою доведення їх до стадії дозрівання та використання з метою збуту, в період з серпня 2017 року (точної дати не встановлено) по 15 жовтня 2017 року ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за попередньою змовою, здійснювали їх культивування шляхом догляду за розсадою, пересадження їх у відкритий грунт спеціально облаштованих стелажів, знищення бур`янів, рихлення грунту, поливу та підтримання світлого та температурного режиму у приміщенні.

В період з 15 по 16 жовтня 2017 року у ході проведеного обшуку в підземному приміщенні споруди силосної ями, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка перекрита конструктивними елементами та спеціально прихована покривом великого шару грунту, має один вхід та вихід з господарчої будівлі, виявлено та вилучено 1873 рослин коноплі роду (Cannabis), що відносяться до рослин, які мають наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких заборонено, які в період з серпня 2017 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, по 15 жовтня 2017 року, незаконно посіяли та вирощували за попередньою змовою ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи.

Крім цього, в серпні 2017 року, (точної дати не встановлено), у ОСОБА_11 з корисливих мотивів особистого збагачення виник злочинний умисел, направлений на незаконне виробництво, виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного засобу канабісу, що є порушенням вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

ОСОБА_11, усвідомлюючи незаконність такої злочинної діяльності та небезпеку в її викритті правоохоронними органами, а також те, що самостійно реалізувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне виробництво, виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, він не в змозі, переслідуючи мету збагачення та незаконного отримання прибутків, для здійснення такої злочинної діяльності вирішив вступити у злочинну змову з ОСОБА_8 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами.

З цією метою ОСОБА_11 в серпні 2017 року, (точної дати не встановлено), перебуваючи у с.Ліски Збаразького району Тернопільської області, запропонував своїй матері ОСОБА_8 та іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам з попередньо посіяних та вирощених рослин роду конопель (Cannabis) незаконно виробляти, виготовляти, зберігати з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у споруді силосної ями, за адресою: АДРЕСА_2 , яка перекрита конструктивними та спеціально прихована покривом великого шару грунту, має один діючий вхід та вихід з господарчої будівлі.

ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та їх наслідків, керуючись корисливим мотивом, прийняли пропозицію ОСОБА_11 та надали йому добровільну згоду на незаконне виробництво, виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Реалізовуючи свій злочинний намір, у період з серпня 2017 року по 15 жовтня 2017 року, (точної дати не встановлено), ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за попередньою змовою перебуваючи у споруді силосної ями, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з незаконно посіяних та вирощених рослин роду коноплі (Cannabis) обривали верхівки частини та відділів стебел від коренів, які в подальшому там же висушували та частково подрібнювали за допомогою електричного подрібнювача марки «AL-KO Power Sloer 2500R», важили за допомогою «електронних ваг», фасували у прозорі безбарвні поліетиленові пакетики за допомогою вакуумного пакувальника HENKELMAN Jumbo 42, електроприладу «Original HENKELMAN vacuum systems Jumbo mini», тобто виробляли та виготовляли особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Надалі, незаконно вироблений та виготовлений наркотичний канабіс ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, незаконно зберігали у підземному приміщенні силосної ями, розташованої за адресою: с. Ліски вул. Морозенка бічна, 57 Збаразького району Тернопільської області.

В період з 15 по 16 жовтня 2017 року у ході проведеного обшуку в підземному приміщенні споруди силосної ями, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка перекрита конструктивними елементами та спеціально прихована покривом великого шару грунту, виявлено та вилучено три пакети із частково подрібненою вологою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4822,46 грама, картонний ящик з частинами рослин (стебел) світло коричневого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масса якого в перерахунку на суху речовину становить 1419,89 грама, п`ять пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 22077,00 грама, що згідно Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 1 серпня 2000 року, являється особливо великим розміром, який в період часу з серпня 2017 року по 15 жовтня 2017 року, (точної дати не встановлено), незаконно виробили, виготовили, зберігали з метою збуту за попередньою змовою ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи.

Крім цього, в серпні 2017 року, (точної дати не встановлено), ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи в супереч вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», вступили у злочину змову, направлену на незаконне виробництво, виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, із попередньо посіяних та вирощених рослин роду коноплі (Cannabis), у підземному приміщенні споруди силосної ями, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка перекрита конструктивними елементами та спеціально прихована покривом великого шару грунту, має один діючий вхід та вихід з господарчої будівлі.

З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на незаконне виробництво, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, в серпні 2017 року за невстановлених обставин, незаконно придбали обладнання та речовини, необхідні для вирощування рослини коноплі та виготовлення наркотичного засобу канабісу, а саме: електронні ваги, вакуумний пакувальник HENKELMAN Jumbo 42, електроприлад «Original HENKELMAN vacuum systems Jumbo mini», електричний подрібнювач марки «AL-KO Power Sloer 2500R», прозорі безбарвні поліетиленові пакети, електричні пристрої для замірювання температури та вологості «Ecotester PHZ Waterproof», світильники опромінювачі «Argo-Papillion 600», світильник опромінювач «SH-2000», розпилювач (пульверизатор), вентилятори «Green mile», вентилятори для витяжки «VENTS», тепло вентилятори, електро культиватори «Expert garden», лампові обігрівачі саморобного виробництва, мінеральні добрива марки Dutch Pro Multi Total, Dutch Pro Take Root, Dutch Pro Explode, за допомогою яких у підземному приміщенні споруди силосної ями, розташованої за адресою АДРЕСА_2 , незаконно вирощували рослини роду коноплі (Cannabis) та виробляли і виготовляли особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

В період з 15 по 16 жовтня 2017 року у ході проведеного обшуку в підземному приміщенні споруди силосної ями, розташованої за адресою: с. Ліски вул. Морозенка бічна,57 Збаразького району Тернопільської області , яка перекрита конструктивними елементами та спеціально прихована покривом великого шару грунту, має один діючий вхід та вихід з господарчої будівлі, виявлено та вилучено: електричні пристрої для замірювання температури та вологості «Ecotester PHZ Waterproof», світильники опромінювачі «Argo-Papillion 600», світильник опромінювач «SH-2000», розпилювач (пульверизатор), вентилятори «Green mile», вентилятори для витяжки «VENTS», тепло вентилятори, електро культиватори «Expert garden», лампові обігрівачі саморобного виробництва, мінеральні добрива марки Dutch Pro Multi Total, Dutch Pro Take Root, Dutch Pro Explode, електронні ваги, вакуумний пакувальник HENKELMAN Jumbo 42, електроприлад «Original HENKELMAN vacuum systems Jumbo mini», електричний подрібнювач марки «AL-KO Power Sloer 2500R», прозорі безбарвні поліетиленові пакети, які ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи зберігали з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з рослини роду коноплі (Cannabis).

Крім цього, в серпні 2017 року, (точної дати не встановлено), у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного виробництва, виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в серпні 2017 року, (точної дати не становлено), ОСОБА_11 запропонував своїй матері ОСОБА_8 та іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам, організувати та утримувати у споруді силосної ями, розташованої за адресою: с. Ліски вул. Морозенка бічна,57 Збаразького району Тернопільської області , яка перекрита конструктивними елементами та спеціально прихована покривом великого шару грунту, має один діючий вхід та вихід з господарчої будівлі, яка перебувала у його користуванні, місце для незаконного виробництва та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, на що останні погодились.

В подальшому, в серпні 2017 року, (точної дати не встановлено), ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за попередньою змовою шляхом обладнання споруди силосної ями, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка перекрита конструктивними елементами та спеціально прихована покривом великого шару грунту, має один діючий вхід та вихід з господарської будівлі, пристроями безперебійного автоматично-регульованого освітлення та опалення, постачання споживчих речовин, води і мінеральних добрив, вентиляції, стелажами з грунтом для подальшого незаконного посіву та вирощування рослин роду коноплі, електронними вагами, вакуумними пакувальниками HENKELMAN Jumbo 42, електроприладами «Original HENKELMAN vacuum systems Jumbo mini», електричним подрібнювачем марки «AL-KO Power Sloer 2500R», прозорими безбарвними поліетиленовими пакетами, електричними пристроями для замірювання температури та вологості «Ecotester PHZ Waterproof», світильниками опромінювачами «Argo-Papillion 600», світильниками опромінювачами «SH-2000», розпилювачами (пульверизатор), вентиляторами «Green mile», вентиляторами для витяжки «VENTS», тепловентилятори, електрокультиватором «Expert garden», ламповими обігрівачами саморобного виробництва, мінеральними добривами марки Dutch Pro Multi Total, Dutch Pro Take Root, Dutch Pro Explode, організували місце для незаконного виробництва та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, яке в подальшому з метою його функціонування утримували шляхом матеріального забезпечення, охорони та здійснення конспіративних заходів.

В період з 15 по 16 жовтня 2017 року у ході проведення обшуку в підземному приміщенні споруди силосної ями, розташованої за адресою: с.Ліски вул. вул. Морозенка бічна, 57 Збаразького району Тернопільської області, яка перекрита конструктивними елементами та спеціально прихована покривом великого шару грунту, має один діючий вхід та вихід з господарської будівлі, виявлено та вилучено: електричні пристрої для замірювання температури та вологості «Ecotester PHZ Waterproof», світильники опромінювачі «Argo-Papillion 600», світильники опромінювачі «SH-2000», розпилювач (пульверизатор), вентилятори «Green mile», вентилятори для витяжки «VENTS», тепловентилятори, електрокультиватори «Expert garden», лампові обігрівачі саморобного виробництва, мінеральні добрива марки Dutch Pro Multi Total, Dutch Pro Take Root, Dutch Pro Explode, електронні ваги, вакуумний пакувальник HENKELMAN Jumbo 42, електроприлад «Original HENKELMAN vacuum systems Jumbo mini», електричний подрібнювач марки «AL-KO Power Sloer 2500R», прозорі безбарвні поліетиленові пакети, які ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи в період з серпня 2017 року по 15 жовтня 2017 року використовували для виробництва та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з рослин роду коноплі (Cannabis).

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не представлено суду належних та допустимих доказів виконання обвинуваченою об`єктивної сторони злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.310, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_10 вважає, що вирок Кременецького районного суду від 07.11.2022 року підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу, що дане кримінальне провадження розглядалося іншим складом суду, після скасування апеляційним судом ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області від 03.12.2019 року.

Не погоджується з оцінкою суду протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю особи ОСОБА_8 від 06.12.2017 р., як недопустимого доказу.

На думку апелянта, суд першої інстанції неправильно трактував рішення Великої Палати Верховного Суду, на які він послався при оцінці вказаного доказу, та не врахував, що обставини описані у таких постановах Верховного Суду відрізняються від обставин, які були предметом дослідження місцевого суду.

Зазначає, що ОСОБА_8 під час проведення цієї слідчої дії не мала статусу підозрюваної, не була затримана і на неї не вчинявся психологічний тиск, як вона про це вказує у своїх показаннях.

Вважає, що суд у вироку обмежився лише перерахунком випадків визнання доказів недопустимими, але не навів конкретний пункт ст.87 КПК України, які порушив орган досудового слідства.

Також, доказом вчинення ОСОБА_8 інкримінованих їй злочинів є показання свідка ОСОБА_13 , що залишилось поза увагою місцевого суду.

Стверджує про неправильну оцінку судом результатів проведено обшуку 15-16 жовтня 2017 року під час якого було виявлено одяг та взуття ОСОБА_8 та рукописні тексти.

Звертає увагу, що обшуком встановлено, що до підземних приміщень, де вирощувались рослини коноплі та здійснювалось їх оброблення, веде один хід із будинку, де проживала ОСОБА_8 . При цьому, системи освітлення, підігріву, вентиляції, водопостачання потребували постійного людського догляду, що без відому ОСОБА_8 не могло проводитись.

Вважає, що записи на виявлених під час обшуку рукописних текстах, які виконані ОСОБА_8 , свідчать про оброблення рослин коноплі у різні фази розвитку і це також підтверджує вину обвинуваченої. Зміст цих записів, на переконання апелянта, свідчать про те, що догляд здійснювався саме за рослинами коноплі, а не іншими квітами чи рослинами.

Вказує, що одяг, вилучений під час обшуку, який належить ОСОБА_8 , має на собі залишки наркотичного засобу канабісу та ґрунт на взутті має спільну родову належність із ґрунтом, який був вилучений під час обшуку у приміщенні силосної ями.

Акцентує на тому, що протокол проведення НСРД - зняття інформації з ттм ОСОБА_8 підтверджує, що вона працювала в нічний період, була занепокоєна появою безпілотного літального апарату (дрона) над приміщенням ферми у вересні 2017 року та давала дозвіл електрику приходити на територію ферми.

Сукупність вказаних доказів, на думку прокурора, підтверджує безпосередню участь ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях.

Просить скасувати вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 01 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.310, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України та призначити їй покарання: за ч.3 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна; за ч.2 ст.310 КК України - у виді 6 років позбавлення волі; за ч.3 ст.313 КК України - у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.317 КК України - у виді7 років позбавлення волі; на підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, за змістом якого стверджує про безпідставність та необґрунтованість вказаної апеляційної скарги.

Вважає,що суд, розглядаючи обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 дав належну правову оцінку усім дослідженим доказам і ухвалив законне рішення.

Окрім того, звертає увагу, що ухвалами слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року надано дозвіл на проведення обшуків за адресами АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_2 . Проте, обшук проводився на територіїх господарства, що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , а також силосній ямі та горищі картоплесховища. Оскільки суд дозволу на проведення обшуку за вказаною адресою не давав, то прокурор чи слідчий зобов`язані були невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, однак орган досудового розслідування цих вимог не дотримався, у зв`язку з чим докази отримані при проведення цього обшуку не можуть бути належними та допустимими.

Також просить врахувати, що протокол затримання ОСОБА_8 при проведенні обшуку не оформлявся, права їй не роз`яснювались і захисник на її прохання наданий не був, клопотання про повну фіксацію обшуку була задоволено частково, в процесі обшуку без відповідно письмового доручення приймав участь спецпідрозділ, бійці якого не зазначені у протоколі обшуку, що, на думку сторони захисту, свідчить про недопустимість як доказу протоколу обшуку.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.310, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України та призначити їй покарання вид та строк якого вказано в апеляційній скарзі; обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважають законним та обґрунтованим і просять залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши частково судове слідство; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, якщо у кримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.369-2 КК України, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель у кількості більше п`ятдесяти рослин за попередньою змовою групою осіб з метою збуту; незаконному виробництві, виготовленні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб; незаконному придбанні, зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб; незаконній організації та утриманні місць для виробництва, виготовлення наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченої, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів, суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 310, ч.2 ст.307, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України і виправдав її.

Доводи сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильну оцінку фактичних даних, про що прокурор стверджує в апеляційній скарзі, колегії суддів вважає непереконливими.

Зокрема, факт скасування апеляційним судом ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області від 03.12.2019 року, якою обвинувальний акт у даному кримінальнику провадженні повертався прокурору, та подальше ухвалення місцевим судом виправдуваного вироку, жодним чином не свідчить про невідповідність такого рішення рішенню суду вищої інстанції.

Переглядаючи ухвалу суду першої інстанції про повернення обвивального акту прокурору, апеляційний суд констатував лише факт відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкоджали призначенню кримінального провадження до судового розгляду. А висновки місцевого суду, зроблені за результатом судового розгляду, базуються на детальному аналізі досліджених доказів, наданих стороною обвинувачення, та оцінці таких доказів з огляду на обвинувачення викладене в обвинувальному акті.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правової оцінки протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіокнтролю особи ОСОБА_8 від 06.12.2017 року на предмет відповідності цього доказу критеріям допустимості доказу, визначених ст.ст.86, 87 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі ухвали слідчого судді від 04.09.2017 р. в рамках даного кримінального провадження 17.10.2017 р було проведено негласну слідчу (розшукову) дію, а саме аудіоконтроль стосовно громадянки ОСОБА_8 .. За результатами проведення вказаної негласної слідчої дії було складено відповідний протокол, який сторона обвинувачення надала суду як доказ винуватості у вчиненні інкримінованих в подальшому ОСОБА_14 кримінальних правопорушень.

Вказаний протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових ) дій від 06.12.2017 р. був предметом дослідження апеляційного суду, в порядку ст.404 КПК України. (т.5 а. п.247-254)

Колегія суддів, дослідивши вказаний доказ, дійшла висновку, що наданий стороною обвинувачення протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дій не може бути визнаний допустимими доказами, оскільки у даному конкретному випадку, з огляду на зміст вказаного протоколу, фактично мав місце допит ОСОБА_8 , а не втручання у приватне життя. При цьому, під час вказаних слідчих дій працівник поліції допитав особу щодо обставин, за якими їй в подальшому було висунуто обвинувачення, без роз`яснення їй прав, а також без участі адвоката та складання відповідного протоколу.

Так, НСРД - це слідчі (розшукові) дії, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, спрямовані на збирання, перевірку чи дослідження фактичних даних у конкретному кримінальному провадженні, та які проводяться у разі крайньої необхідності, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати іншим способом.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258, ч. 1 ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, тобто доступом до змісту спілкування за умови, що його учасники мають достатні підстави вважати таке спілкування приватним, при цьому втручання проводиться без відома особи на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Натомість, допит - це слідча (розшукова) дія, яка характеризується тим, що проводиться у встановлений законом порядок із заздалегідь визначеною метою, для одержання певної, а не будь-якої інформації, тобто її змістом є одержання показань від особи, яка володіє відомостями, що мають значення для розслідуваного кримінального правопорушення. Допит вирізняється від інших слідчих дій ще й тим, що він, як правило, складається з вільної розповіді про обставини, які стосуються предмета допиту, і відповідей на запитання, а особа, яка проводить допит, тримає ініціативу, в своїх руках.

Одночасно статтею 224 КПК, окрім іншого, визначено, що допит проводиться за місцем проведення досудового розслідування або в іншому місці за погодженням із особою, яку мають намір допитати. Перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту. У разі допиту свідка він попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань. Особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, які можуть стати підставою для підозри.

Як вбачається з показань обвинуваченої ОСОБА_8 , які стороною обвинувачення не заперечуються, розмова між нею та працівниками поліції, яка зафіксована у вказаному протоколі за результатами проведення НСРД, відбувалась у неї дома, куди прийшли працівники поліції, щоб вручити їй повістку про виклик і фактично під час розмови допитали її щодо обставин, які відображені в обвинувальному акті.

За змістом протоколу за результатами проведення аудіоконтролю особи та стенограми до нього, який досліджено судом першої та апеляційної інстанції, слідча дія проводилася за участю працівника поліції, а бесіда складалася з послідовних запитань та відповідей. При цьому ОСОБА_8 не роз`яснювалися її права і вона не була забезпечена захисником.

Тобто, спілкування ОСОБА_8 з працівником поліції з приводу обставин інкримінованих їй кримінальних правопорушень не можна визнати НСРД - аудіоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним.

Тому, твердження апелянта про законність проведеної слідчої дій і допустимість такого доказу з тих мотивів, що ОСОБА_8 на час проведення вказаної НСРД не мала статусу підозрюваної, є безпідставними. На переконання колегії суддів, процесуальний статус особи, не впливає на необхідність дотримання загальних засад кримінального провадження, які в даному випадку органом досудового розслідування були порушені.

В судовому засіданні за клопотанням прокурора допитано також свідка ОСОБА_13 , який є сином обвинуваченої ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_13 заперечив будь-яку причетність своєї матері до інкримінованих їй злочинів щодо вирощування коноплі чи виготовлення наркотичних засобів та повідомив, що його мама займалася лище вирощуванням квітів. Він безпосередньо працював у господарстві свого брата ОСОБА_15 і займався доглядом за тваринами та птицею, в той час, як мама займалася виключно квітами у парниках. При цьому, з показань свідка, мама фактично сама виконували завжди всю роботу, що стосувалося вирощування квітів і тому могла працювати і вночі, а він інколи їй допомагав. На фермі, яка є власністю його брата ОСОБА_12 могли працювати інші люди, яких зранку привозили, а ввечері відвозили. Про те, що під морозильною камерою в тамбурі господарської будівлі знаходився вхід у підвал він, як і його мама, дізналися тільки під час проведення обшуку.

Предметом дослідження суду першої інстанції та апеляційного суду, в порядку ст.404 КПК, України були також:

- протокол обшуку від 15-16 жовтня 2017 року на території ферми, яка знаходиться за адресами АДРЕСА_6 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_2 , відповідно до якого було виявлено та вилучено, серед іншого, п`ять одиниць одягу ОСОБА_8 та п`ять аркушів паперу з рукописним текстом (т.2 а. п.31-55);

- висновок судово-ґрунтознавчої експертизи і експертизи наркотичних засобів № 22789/17-34/552\568/18-34 від 30 січня 2017 року, згідно з якою нашарування фрагментів рослинного походження, що виявлені на предметах одягу і взуття, представленого на дослідження є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом (т.3 а. п.81-89);

- висновок почеркознавчої експертизи № 78/1 від 15 березня 2018 року, яким підтверджено, що рукописні записи (буквені та цифрові) на п`яти аркушах паперу, а саме: аркуш паперу з рукописними записами, що починаються та закінчуються словами "1-тиждень (діти..." і "...EXPLODE-2л-2т" води"; аркуш паперу з рукописними записами, що починаються та закінчуються словами "7-тиждень (діти..." і "...сама вода"; аркуш паперу з рукописними записами, що починаються та закінчуються словами "ще 3 рази..." і "...на листочки: 14.10.-V 23.10-"; аркуш паперу з рукописними записами, що починаються та закінчуються словами "RHIZOTON..." і "...ПОЧАТОК:09.10"; аркуш паперу з рукописними записами, що починаються та закінчуються словами "алітра тільки..." і "...12\12 год." виконані ОСОБА_8 (т.4 а. п.85-89)

Надаючи оцінку вказаним доказам, з якою суд апеляційної інстанції погоджується, місцевий суд виходив з того, що обвинуваченою ОСОБА_8 заперечувалась належність їй зазначеного вище одягу та взуття, а стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів приналежності ОСОБА_8 наданих на експертне дослідження, вилучених під час проведення обшуку, предметів одягу та взуття.

Апеляційний суд звертає увагу, що під час проведення обшуку проводилась відеофіксація вказаної слідчої дії, проте відеозаписом не зафіксовано факт вилучення з господарської будівлі п`яти одиниць одягу та підтвердження зі сторони ОСОБА_8 щодо належності їй вказаних предметів, як про це зазначено у рукописному тексті протоколу обшуку.

Що стосується рукописних записів, вилучених під час проведення обшуку, виконання яких ОСОБА_8 підтверджено експертним висновком, то зміст таких записів не дає підстав для беззаперечного висновку, що вони стосуються саме оброблення рослин коноплі у різні фази розвитку, як про це стверджує прокурор в апеляційній скарзі.

Обвинувачена ОСОБА_8 як в суді першої, так і апеляційної інстанції пояснила, що ці записи зроблені для вирощування у теплицях квітів, які підливались та підживлювались нею саме такими добривами, які зазначені нею у вилучених записах, а доступ до таких добрив мали також і інші особи, які працювали на фермі.

Факт вирощування квітів ОСОБА_8 в підприємницьких масштабах, що частково зафіксовано відеозаписом обшуку, стороною обвинувачення не заперечується, а докази щодо застосування записаних обвинуваченою препаратів виключно для вирощування наркотичних засобів в матеріалах кримінального провадження немає.

Тому, доводи апелянта про неправильну оцінку судом першої інстанції результатів проведено обшуку 15-16 жовтня 2017 року щодо виявлено одягу та взуття ОСОБА_8 і зроблених нею рукописні тексти, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Непереконливими є доводи сторони обвинувачення про те, що без відому ОСОБА_8 не міг проводитись постійний догляд за системами освітлення, підігріву, вентиляції, водопостачання у підземному приміщенні, де вирощувались рослини коноплі та здійснювалось їх оброблення.

Як встановлено судом, господарство, у якому вирощувались наркотичні засоби, належить ОСОБА_16 показань обвинуваченої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 , які стороною обвинувачення не спростовувались, на фермі майже щоденно працювало до 20 чоловік, яких зранку привозив автобус, а ввечері відвозив. При цьому, апеляційний суд також враховує, що обвинувачена ОСОБА_8 постійно проживає у АДРЕСА_1 , а на території ферми, яка знаходиться в АДРЕСА_6 вона займається вирощуванням квітів, у зв`язку з чим інколи там ночує в господарському приміщенні на другому поверсі.

З огляду на ці обставини, наведені в апеляційній скарзі твердження про проведення ОСОБА_8 постійного догляду за вирощувались рослини коноплі у підземному приміщенні господарства, не містять беззаперечних доказів таких дій обвинуваченою.

Під час апеляційного розгляду досліджено також протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 від 07 листопада 2017 року

Аналіз змісту вказаного доказу, на переконання колегії суддів, дає підстави для висновку, що зазначений протокол НСРД ні сам по собі, ні в сукупності з іншими доказами не доводить "поза розумним сумнівом" винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Характер розмов ОСОБА_8 , зафіксованих під час проведення НСРД, частково підтверджує ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме, що вона тяжко працювала, інколи працювала вночі, виражала стурбованість щодо появи дрона над господарством та інші.

Проте, пов`язування таких відомостей, повідомлених ОСОБА_8 своїм співрозмовникам, з вирощуванням нею наркотичних засобів та вчиненням інших кримінально-караних дій в яких вона обвинувачується, є припущенням сторони обвинувачення, яке не підтверджується іншими належними та допустимими доказами, які досліджувались як судом першої, так і апеляційної інстанцій.

Апеляційний суд наголошує, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, які передбачають, що ніхто не зобов?язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об?єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб?єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Обов?язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред?явленим обвинуваченням.

В контексті наведених вище правових стандартів суд першої інстанції проаналізував склад інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.310, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України і дійшов обґрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення докази підтверджують лише, що у с. Ліски Збаразького району Тернопільської області виробляли, виготовляли та зберігали з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Апеляційний суд вважає за необхідне доповнити, що такі докази також можуть свідчити, що у вказаному в обвинувальному акті місці здійснювався незаконний посів та вирощування рослин конопель; мало місце незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, а також незаконна організація та утримання місць для незаконного виробництва, виготовлення наркотичного засобу.

Проте, належних і допустимих доказів виконання обвинуваченою ОСОБА_8 об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.310, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України та наявності в обвинуваченої умислу на вчинення вказаних кримінально-караних діянь, який є їх обов`язковим елементом стороною обвинувачення суду не надано.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції визнає правильним висновок суду першої інстанції про те, що доказами у цьому кримінальному провадженні, як кожним окремо, так і в сукупності, не доведено, що в діях обвинуваченої ОСОБА_8 наявний склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.310, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України, а тому вважає обґрунтованим рішення місцевого суду про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінальних правопорушень.

Вирок суду є законним та обґрунтованим.

Таких порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 01 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді