Рішення

від 11.07.2023 по справі 904/1215/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2023м. ДніпроСправа № 904/1215/23Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю помічника судді Єпік А.М, яка за дорученням судді виконує повноваження секретаря судового засідання, розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Керівника Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Синельниківської районної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро

про

- визнання недійсною додаткової угоди №6 від 04.11.2020 до договору на постачання природного газу №41DB497-1101-19, укладеного 02.01.2020 між Петропавлівською районною радою та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут";

- стягнення надмірно сплачених грошових коштів в розмірі 107652грн07коп

Представники:

прокурор: Мусієнко А.О., службове посвідчення №069926 від 01.03.2023;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Михайлишина О.В., довіреність №007.1Др-16-1222 від 26.12.2022, адвокат;

СУТЬ СПОРУ: Керівник Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області звернувся в інтересах держави в особі Синельниківської районної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" з позовом про визнання недійсною додаткової угоди №6 від 04.11.2020 до договору на постачання природного газу №41DB497-1101-19, укладеного 02.01.2020 між Петропавлівської районною радою та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут"; стягнення надмірно сплачених грошових коштів в розмірі 133152грн07коп

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на порушення інтересів держави, яке полягає у порушенні вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод до договору №41DB497-1101-19 від 02.01.2020 про постачання природного газу.

Прокурор зазначає, що між Петропавлівською районною радою та відповідачем із застосуванням процедури закупівлі (№UА-2019-11-26-003243-и) укладений договір №41DB497-1101-19 від 02.01.2020 про постачання природного газу.

Додатковою угодою №1 від 22.01.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на газове паливо на ринку, керуючись п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 54545,45куб.м та підвищено ціну за 1000куб.м. газу до 4,55084грн без ПДВ та 5,6100грн з ПДВ (або 5610грн за 1000куб.м. газу з ПДВ).

Додатковою угодою №2 від 29.01.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на газове паливо на ринку, керуючись п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 49586,771куб.м та підвищено ціну за 1000куб.м. газу до 5,14250грн без ПДВ та 6,17100грн з ПДВ (або 6171грн за 1000куб.м. газу з ПДВ).

Додатковою угодою №3 від 18.02.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на газове паливо на ринку, керуючись п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 45833,921куб.м та підвищено ціну за 1000куб.м. газу до 5,65675грн без ПДВ та 6,78810 з ПДВ (або 6788,100грн за 1000куб.м. газу).

Додатковою угодою №4 від 20.02.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 42422,239куб.м та підвищено ціну за 1000куб.м. газу до 6,222425 грн без ПДВ та 7,46691грн з ПДВ (або 7466,910грн за 1000куб.м. газу).

Додатковою угодою №5 від 17.03.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 40215,042куб.м та підвищено ціну за 1000куб.м. газу до 6,79066грн без ПДВ та 8,148792грн з ПДВ (або 8148,792грн за 1000куб.м. газу).

Додатковою угодою №6 від 04.11.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 38891,74куб.м та підвищено ціну за 1000куб.м. газу до 7,374909грн без ПДВ та 8,849891грн з ПДВ (або 8849,891грн за 1000куб.м. газу).

Прокурор вважає, що додаткові угоди №1 від 22.01.2020, №2 від 29.01.2020, №3 від 18.02.2020, №4 від 20.02.2020 та №5 від 17.03.2020 до договору №41DB497-1101-19 від 02.01.2020 є нікчемними, з огляду на положення статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент укладення договору та додаткових угод).

Прокурор зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020 не встановлювалась нікчемність правочину, у зв`язку з порушеннями положень ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару. Тому додаткова угода №6 від 04.11.2020 до договору є оспорюваною та підлягає визнанню її недійсною в судовому порядку.

Прокурор стверджує, що в результаті укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару позивачем надмірно сплачені грошові кошти в розмірі 133152грн07коп

На адресу суду 10.03.2023 за допомогою системи "Електронний суд" від Керівника Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області надійшли докази сплати судового збору за подання позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.03.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 28.03.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2023 підготовче засідання відкладено до 18.04.2023.

На електронну адресу суду 31.03.2023 надійшов підписаний електронним цифровим підписом відзив на позовну заяву про незгоду із заявленими вимогами, оскільки:

- прокурором не надано належного обґрунтування при визначенні органу місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

- прокурором не надано до суду відповідних доказів, які б підтверджували статус реорганізованої ради як головного розпорядника коштів місцевого бюджету, якому надано відповідне бюджетне призначення з урахуванням кількісних, часових та цільових обмежень;

- прокурором не доведено, що позивач є правонаступником Петропавлівської районної ради у спірних правовідносинах;

- пунктом 6.4 договору передбачено, що ціна природного газу може змінюватись сторонами в порядку визначеному договором протягом його дії у випадках передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», але не частіше одного разу протягом розрахункового періоду.

- підтвердним документом з інформацією про те, що ціна товару змінилася на ринку, може бути довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, зокрема, на природний газ, серед яких є Торгово-промислова палата України;

- внесені зміни до договору були обґрунтованими та кожне наступне підвищення не перевищувало 10%;

- перед кожним підвищенням ціни на газ ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» була надана споживачу довідкова інформація Дніпропетровської торгово-промислової палати та/або ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» щодо коливання ціни природного газу на ринку;

- жодним нормативно-правовим актом не передбачено форми документа, який би брався за основу для зміни ціни договорів укладених в рамках Закону «Про публічні закупівлі» як в сторону збільшення ціни, так і в сторону зменшення;

- інформація щодо рівня цін природного газу на внутрішньому ринку дійсно є довідковою, проте прокурором не наведено доводів на спростування достовірності такої інформації;

- в період між датою укладання договору та додатковими угодами ціна на газ на біржі зросла, ціна в додаткових угодах не перевищувала 10% збільшення;

- розміщена Українською енергетичною біржею середньозважена ціна на природний газ не включає вартість послуги доступу до потужності, а також надбавку за послуги постачання;

- до кінцевої ціни на газ за договором включена вартість послуги доступу до потужності, яка в свою чергу надається та оплачується на користь ТОВ «ОПЕРАТОР ГТС УКРАЇНИ».

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2023 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Оголошено перерву в підготовчому засіданні до 16.05.2023.

На адресу суду 20.04.2023 надійшла відповідь на відзив, в якій прокурор не погоджується із правовою позицією відповідача.

Прокурор вказав, що надані відповідачем листи Дніпропетровської торгово-промислової палати №1205/07-25 від 20.01.2020, №1205/07-25 від 20.01.2020, №111/07-27 від 11.02.2020, №111/07-29 від 17.02.2020 не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку в частині підвищення ціни за одиницю товару. Ці листи не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, відсутній аналіз вартості ціни газу на внутрішньому ринку України на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували саме коливання ціни природного газу на ринку.

Прокурор зазначив, що у листах Дніпропетровської обласної торгово-промислової палати надані середні ринкові ціни по Україні, при цьому відсутня інформація, за якою вибіркою проводилось визначення середньої ринкової ціни, у т.ч. по яких регіонах (областях). Також вказані листи не містять інформації про те, для яких категорій споживачів приведена указана ціна на природний газ, по яких умовах оплати приведена відповідна ціна (передоплата, післяплата тощо) та чи включена до приведеної ціни на природний газ надбавка за доступ до потужностей газу, яка у свою чергу є однією зі складових обумовленої договірної ціни договору постачання природного газу №4DВ497-1101-19 від 02.01.2020. Відповідач не надав будь-яких інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни за період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату укладення додаткової угоди №1 від 22.01.2020 на підвищення ціни за одиницю товару, а також, у подальшому за аналогічні періоди між укладеними додатковими угодами №2 від 29.01.2020, №3 від 18.02.2020, №4 від 20.02.2020, №5 від 17.03.2020 та №6 від 04.11.2020 до договору №4DВ497-1101-190 від 02.01.2020.

Прокурор послався на інформацію, розміщену на веб-сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», та зазначив, що

- станом на 02.01.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5751грн37коп за 1000м3;

- станом на 22.01.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5775грн52коп;

- між 02.01.2020 та 22.01.2020 середня ринкова ціна неодноразово зменшувалася до 4592грн за 1000м3 природного газу.

- станом на 29.01.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5763грн78коп, (тобто ціна зменшилась з моменту підписання додаткової угоди №1 від 22.01.2020).

- станом на 20.02.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5774грн4коп (тобто ціна фактично не змінилась з моменту укладення додаткової угоди №3 від 18.02.2020).

- станом на 17.03.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5299грн88коп (тобто ціна зменшилась з моменту підписання додаткових угод №1 від 22.01.2020, №2 від 29.01.2020, №3 від 18.02.2020 та №4 від 20.02.2020).

- станом на 04.11.2020 ціна на природний газ становила у середньому 6597грн53коп.

На думку прокурора, наведені показники свідчать про сталу тенденцію до зниження середньозваженої ціни на природний газ на ринку України в період від дати укладення договору №41DB497-1101-19 від 02.01.2020 до дати укладення додаткової угоди №6 від 04.11.2020.

Прокурор послався на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №176169/16.2.1/7-22 від 19.12.2022 та вказав, що середньозважені ціни на природний газ на регульованому та нерегульованому сегменті ринку природного газу для споживачів бюджетних установ та організацій у 2020 році (без ПДВ та без урахування тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) становили у січні 2020 року - 6602 грн., у лютому 2020 року - 5591 грн., у березні 2020 року - 5128 грн. за 1000м3 природного газу. Це спростовує коливання ціни на ринку товарів у бік збільшення до 10%, передбачене додатковою угодою №1 від 22.01.2020 до договору.

Прокурор зазначив, що Синельниківська районна рада не вживає заходів, спрямованих на повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 133152грн07коп за нікчемними додатковими угодами №1-5 та недійсною угодою №6, а також усунення порушень законодавства про публічні закупівлі.

Також прокурор вказав, що Синельниківська районна рада Дніпропетровської області є правонаступником Петропавлівської районної ради Дніпропетровської області. Постановою Верховної Ради України №807-ІХ від 17.07.2020 «Про утворення та ліквідацію районів» було ліквідовано Петропавлівський район та створено Синельниківський район (з адміністративним центром у місті Синельникове) у складі територій Брагинівської сільської, Васильківської селищної, Великомихайлівської сільської, Дубовиківської сільської, Зайцівської сільської, Іларіонівської селищної, Маломихайлівської сільської, Межівської селищної, Миколаївської сільської, Новопавлівської сільської, Першотравенської міської, Петропавлівської селищної, Покровської селищної, Раївської сільської, Роздорської селищної, Синельниківської міської, Славгородської селищної, Слов`янської сільської, Української сільської територіальних громад. Згідно з рішенням Синельниківської районної ради №9-2/VIII від 11.12.2020 розпочата реорганізація Петропавлівської районної ради. Пунктом 6 вказаного рішення визначено, що Синельниківська районна рада є правонаступником всього майна, прав та обов`язків Петропавлівської районної ради. Акту прийому-передачі газу між Петропавлівською районною радою та відповідачем №ДО3800287931 від 17.12.2020 вже був підписаний головою Синельниківської районної ради.

На електронну адресу суду 01.05.2023 надійшли підписані електронним цифровим підписом заперечення на відповідь на відзив.

Відповідач підтримав раніше викладені доводи щодо належного обґрунтування підстав для зміни ціни природного газу за договором та вказав, що розміщені на веб-сайті ТОВ «Українська енергетична біржа» показники містять загальну інформацію на ринку. Ці показники не містять посилання на конкретний договір публічної закупівлі, не містять динаміку цін на природний газ, відсутній аналіз вартості ціни газу. Посилання на рівень цін за всіма умовами оплати (у тому числі, передоплати) не може вважатись обґрунтованим до цін за умовами післяплати. Погоджена сторонами в додаткових угодах ціна природного газу є значно меншою верхньої межі ціни (на умовах післяплати), зазначеної в інформаційних листах Дніпропетровської торгово-промислової палати.

Відповідач зазначив, що прокурор не аргументував необхідність використовувати інформацію, розміщену на сайті Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська енергетична біржа», замість інформації, отриманої від Державного підприємства «Дніпропетровська торгово-промислова палата».

Відповідач звернув увагу, що прокурор вказує про те, що від дати укладання договору і до укладання додаткової угоди №6 від 04.11.2020 на ринку була тенденція до зниження середньозваженої ціни на природний газ. Водночас прокурор посилається на інформацію ТОВ «Українська енергетична біржа» та зазначає, що ціна в січні становила 5,76грн, а в листопаді - 6,597грн. Тобто відбулось збільшення ціни на природний газ.

Відповідач вказав, що в передавальному акті від 15.01.2021 зазначений чіткий вичерпний перелік майна, активів та зобов`язань Петропавлівської районної ради, правонаступником яких є Синельниківська районна рада. Це основні засоби в сумі 360989грн, необоротні активи в сумі 139525грн, дебіторської заборгованості в сумі 78750грн з повернення довгострокових кредитів молодими сім`ями, кредиту для житлового будівництва на 2021-2028 роки. Таким чином Синельниківська районна рада є правонаступником Петропавлівської районної ради в частині права вимоги лише дебіторської заборгованості в сумі 78750грн з повернення довгострокових кредитів молодими сім`ями, кредиту для житлового будівництва на 2021-2028 роки, а не можливого права вимоги в майбутньому за договором, зобов`язання за яким виконані в повному обсязі обома сторонами на момент підписання передавального акту.

На адресу суду 11.05.2023 надійшла заява прокурора про зменшення розміру позовних вимог.

Прокурор зазначив про допущену технічну помилку щодо визначення обсягу поставленого природного газу за актом приймання-передачі природного газу №ДО380003758 від 31.01.2020. Загальний обсяг поставленого відповідачем природного газу Петропалівській районній раді протягом 2020року за договором №41DB497-1101-19 від 02.01.2020 дорівнює 38891,74куб.м. Тому прокурор просить стягнути з відповідача надмірно сплачені грошові кошти в розмірі 107652грн07коп, а решту вимог залишає незмінними.

На адресу суду 11.05.2023 надійшли пояснення прокурора. Прокурор підтримує раніше викладену правову позицію про те, що листи Дніпропетровської торгово-промислової палати №1205/07-25 від 20.01.2020, №1205/07-25 від 20.01.2020, №111/07-27 від 11.02.2020, №111/07-29 від 17.02.2020 не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку в частині підвищення ціни за одиницю товару.

Прокурор вказав, що відповідачем не надано будь-яких інших документів, які дозволяли визначити динаміку підвищення ціни за одиницю товару за період з дати укладення договору до дати укладення додаткової угоди №1 від 22.01.2020 та за аналогічні періоди між укладеними додатковими угодами №2 від 29.01.2020, №3 від 18.02.2020, №4 від 20.02.2020, №5 від 17.03.2020 та №6 від 04.11.2020 до договору.

Прокурор вказав, що перехід повноважень, прав та обов`язків Петропавлівської районної ради до Синельниківської районної ради здійснюється з моменту утворення комісії з реорганізації райради, що припиняється, а перехід майна, майнових прав та обов`язків з дня затвердження передавального акта комісії з реорганізації. Відповідно до закону встановлено правонаступництво Синельниківської районної ради з дня набуття нею повноважень щодо всього майна, прав та обов`язків районних рад, які представляли спільні інтереси територіальних громад ліквідованих районів, в даному випадку Петропавлівської районної ради.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2023 прийнято до розгляду заяву прокурора про зменшення розміру позовних вимог. Підготовче засідання відкладено до 31.05.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2023 закрито підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 21.06.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2023 судове засідання з розгляду справи по суті відкладено до 11.07.2023.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, заслухавши пояснення прокурора та відповідача, суд установив таке.

Петропавлівською районною радою було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-11-26-003243-b з придбання природного газу (код за ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо) у кількості 60000м3. Місце поставки: 52700, Дніпропетровська область, Петропавлівка, Героїв України, 62. Строк поставки: з 01.01.2020 по 31.12.2020. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків): післяоплата, 7 банківських днів. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 676000грн Джерело фінансування закупівлі: місцевий бюджет.

В подальшому, між Петропавлівською районною радою (далі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» (далі - постачальник) укладено договір №41DB497-1101-19 від 02.01.2020 постачання природного газу (далі - договір від 02.01.2020).

Пунктом 1.1 договору від 02.01.2020 визначено, що постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ: (згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо (природний газ) (далі - газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

В пунктах 1.2, 1.3 договору від 02.01.2020 (в первісній редакції) вказано, що річний плановий обсяг постачання газу - до 60000м3.

Планові обсяги постачання газу по місяцях, м3: січень - 14000,000; лютий - 9000,000; березень - 9000,000; квітень - 2000,000; травень, червень, липень, серпень, вересень - 0; жовтень - 2000,000; листопад - 10000,000; грудень - 14000,000.

Пунктом 1.4 договору від 02.01.2020 встановлено, що передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (далі - пункти призначення).

Відповідно до пунктів 2.3 - 2.5 договору від 02.01.2020 обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (пункт 4.1. договору), що підлягає оплаті споживачем, визначається на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між оператором ГРМ та споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ.

Постачання та споживання підтверджених обсягів газу протягом місяця здійснюється, як правило, в рівномірному режимі, виходячи із середньодобової норми, яка визначається шляхом ділення місячного підтвердженого обсягу газу на кількість днів протягом цього місяця, або згідно узгодженого сторонами графіку до 25-го (двадцять п`ятого) числа місяця, що передує місяцю постачання у випадку, якщо споживання здійснюється протягом місяця нерівномірно.

У разі нерівномірного щодобового споживання газу, який підлягає постачанню у місяці постачання, споживач зобов`язаний до 10:00 год. дня, що передує дню, з якого змінюється плановий обсяг газу, надати постачальнику заявку про збільшення/зменшення планового обсягу газу із зазначенням планованих щодобових обсягів споживання газу на наступний (залишковий) період місяця постачання. У разі необхідності коригування обсягів планованого споживання природного газу у газовій добі і споживання, споживач зобов`язаний надіслати скориговану заявку про збільшення/зменшення планового обсягу газу на добу постачання не пізніше ніж 18:00 год. газової доби постачання природного газу. Заявка також має містити плановані щодобові обсяги споживання газу на наступний (залишковий) період місяця постачання.

Заявки надаються споживачем на електронну адресу постачальника - Kateryna.Tsymbal@dpgaszbut.104.ua, з наступним направленням, заявок у письмовому вигляді на адресу постачальника. Не підлягають зміні обсяги газу, що вже фактично поставлені споживачу.

Обсяг споживання природного газу споживачем у розрахунковому періоді не повинен, перевищувати підтверджений обсяг природного газу. Допускається відхилення споживання обсягу природного газу протягом розрахункового періоду в розмірі ± 10% від підтвердженого обсягу природного газу.

В підпунктах 2.6.1 - 2.6.2 пункту 2.6 договору від 02.01.2020 вказано, що за підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати постачальнику копію відповідного акта про фактичний об`єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між оператором ГРМ та споживачем, відповідно до вимог Кодексу ГРМ.

На підставі отриманих від споживача даних та/або даних оператора ГТС постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає споживачу два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником постачальника у письмовій формі або з використанням електронного цифрового підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" та Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" за допомогою модулю "Електронний документообіг" до програмного забезпечення «М.Е.Dос IS».

Пунктом 3.1 договору від 02.01.2020 визначено, що договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть, відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається.

Згідно з пунктом 3.2 договору від 02.01.2020 (в первісній редакції) ціна за 1 куб.метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 4,25000 гривень без урахування податку на додану вартість.

Податок на додану вартість становить 0,85000 гривень. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 5,10000 гривень.

Відповідно до пунктів 3.3 - 3.5 договору від 02.01.2020 ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.3 цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання передачі газу та розрахунках за цим договором.

Очікувана сума договору становить: 306000грн00коп, у т. ч. ПДВ-20%.

Згідно з пунктами 4.1 - 4.4 договору від 02.01.2020 розрахунковий період за договором становить один календарний місяць. Оплата газу за договором здійснюється споживачем виключно грошовими коштами у національній валюті України - гривні в наступному порядку:

- оплата природного газу постачальнику здійснюється споживачем на підставі акту приймання-передачі природного газу та рахунку;

- остаточний розрахунок з оплати місячної вартості газу (п. 3.5. договору) здійснюється до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу.

У разі збільшення в установленому порядку підтвердженого обсягу газу протягом розрахункового періоду споживач здійснює оплату вартості додатково заявлених обсягів газу в п`ятиденний строк після збільшення цього обсягу.

Датою оплати (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок постачальника.

Пунктом 9.1 договору від 02.01.2020 визначено, що цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до реєстру споживачів ТОВ "Дніпропетровськгаз збут» в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

В подальшому, Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» та Петропавлівською районною радою були підписані додаткові угоди до договору від 02.01.2020:

- додаткова угода №1 від 22.01.2020, згідно з якою сторони виклали в новій редакції пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору:

«п. 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 54545,45м3.

п. 1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях, м3: січень - 14000,000; лютий - 9000,000; березень - 9000,000; квітень - 2000,000; травень, червень, липень, серпень, вересень - 0; жовтень - 2000,000; листопад - 8545,45; грудень - 10000,000.

п.3.2. Ціна за 1 куб.метр газу з урахуванням податку на додану вартість становить 4.55084грн, крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 гривень. Ціна за 1 куб.метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 4,6750 гривень. Податок на додану вартість становить 0,9350 гривень. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 5,6100 гривень.

п. 3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачу за даним договором і становить 305999грн97коп, у тому числі ПДВ - 20%.»

Згідно з пунктом 5 додаткової угоди №1 від 22.01.2020 на підставі частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України умови цієї угоди застосовуються сторонами з 01.01.2020.

- додаткова угода №2 від 29.01.2020, згідно з якою сторони виклали в новій редакції пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору:

«п. 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 49586,771м3.

п. 1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях, м3: січень - 14000,000; лютий - 9000,000; березень - 9000,000; квітень - 2000,000; травень, червень, липень, серпень, вересень - 0; жовтень - 1000,000; листопад - 4586,771; грудень - 10000,000.

п.3.2. Ціна за 1 куб.метр газу з урахуванням податку на додану вартість становить 5,01834грн, крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 гривень. Ціна за 1 куб.метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 5,14250 гривень. Податок на додану вартість становить 1,02850 гривень. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 6,17100 гривень.

п. 3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачу за даним договором і становить 305999грн96коп, у тому числі ПДВ - 20%.»

Згідно з пунктом 5 додаткової угоди №2 від 29.01.2020 на підставі частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України умови цієї угоди застосовуються сторонами з 01.01.2020.

- додаткова угода №3 від 18.02.2020, згідно з якою сторони виклали в новій редакції пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.5 договору:

«п. 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 45833,921м3.

п. 1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях, м3: січень - 8305,420; лютий - 9000,000; березень - 9000,000; квітень - 2000,000; травень, червень, липень, серпень, вересень - 0; жовтень - 1000,000; листопад - 6528,501; грудень - 10000,000.

п.3.2. Ціна за 1 куб.метр газу з урахуванням податку на додану вартість становить 5,53259грн, крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 гривень. Ціна за 1 куб.метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 5,65675 гривень. Податок на додану вартість становить 1,13135 гривень. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 6,78810 гривень.

п. 3.5. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачу за даним договором і становить 305999грн96коп, у тому числі ПДВ - 20%.»

Згідно з пунктом 5 додаткової угоди №3 від 18.02.2020 на підставі частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України умови цієї угоди застосовуються сторонами з 01.02.2020.

- додаткова угода №4 від 20.02.2020, згідно з якою сторони виклали в новій редакції пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.5 договору:

«п. 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 42422,239м3.

п. 1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях, м3: січень - 8305,420; лютий - 9000,000; березень - 9000,000; квітень - 2000,000; травень, червень, липень, серпень, вересень - 0; жовтень - 116,819; листопад - 5000,00; грудень - 9000,000.

п.3.2. Ціна за 1 куб.метр газу з урахуванням податку на додану вартість становить 6,098265грн, крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 гривень. Ціна за 1 куб.метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 6,222425 гривень. Податок на додану вартість становить 1,244485 гривень. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 7,46691 гривень.

п. 3.5. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачу за даним договором і становить 305999грн96коп, у тому числі ПДВ - 20%.»

Згідно з пунктом 5 додаткової угоди №4 від 20.02.2020 на підставі частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України умови цієї угоди застосовуються сторонами з 01.02.2020.

- додаткова угода №5 від 17.03.2020, згідно з якою сторони виклали в новій редакції пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.5 договору:

«п. 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 40215,042м3.

п. 1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях, м3: січень - 8305,420; лютий - 8232,610; березень - 7600,000; квітень - 1000,000; травень, червень, липень, серпень, вересень - 0; жовтень - 1077,012; листопад - 5000,00; грудень - 9000,000.

п.3.2. Ціна за 1 куб.метр газу з урахуванням податку на додану вартість становить 6,654084грн, крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,136576 гривень. Ціна за 1 куб.метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 6,790660 гривень. Податок на додану вартість становить 1,358132 гривень. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 8,148792 гривень.

п. 3.5. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачу за даним договором і становить 305999грн96коп, у тому числі ПДВ - 20%.»

Згідно з пунктом 5 додаткової угоди №5 від 17.03.2020 на підставі частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України умови цієї угоди застосовуються сторонами з 01.03.2020.

- додаткова угода №6 від 04.11.2020, згідно з якою сторони виклали в новій редакції пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.5 договору:

«п. 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 38891,74м3.

п. 1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях, м3: січень - 8305,420; лютий - 8277,610; березень - 6368,860; квітень - 3,680; травень, червень, липень, серпень, вересень - 0; жовтень - 32,580; листопад - 6903,59; грудень - 9000,000.

п.3.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 7,374909грн за 1куб.м, крім того ПДВ 1,474982грн, всього з ПДВ - 8,849891грн

п. 3.5. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачу за даним договором і становить 305999грн94коп, у тому числі ПДВ - 20%.»

Згідно з пунктом 5 додаткової угоди №6 від 04.11.2020 на підставі частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України умови цієї угоди застосовуються сторонами з 01.11.2020.

Відповідно до пояснень сторін підставою для зміни ціни природного газу та укладання вище перелічених додаткових угод були довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати:

- у довідці Дніпропетровської торгово-промислової палати №1205/07-25 від 20.01.2020 зазначено, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України станом з 01.01.2020 по 20.01.2020 - природний газ (код за ДК 021:2015 - 09120000-6 (газове паливо)) - 4800,00 - 8000,00 грн/тис.куб.м. Ціна вказана з урахуванням ПДВ. Вартість продукції залежить від кон`юнктури ринку, форми оплати. обсягів закупки. Інформація є довідковою;

- у довідці Дніпропетровської торгово-промислової палати №111/07-27 від 11.02.2020 вказано, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України станом з 01.02.2020 по 11.02.2020 - природний газ (код за ДК 021:2015 - 09120000-6 (газове паливо)) - 5710,77 - 9907,00 грн/тис.куб.м. Ціна вказана з урахуванням ПДВ. Вартість продукції залежить від кон`юнктури ринку, форми оплати. обсягів закупки. Інформація є довідковою;

- у довідці Дніпропетровської торгово-промислової палати №111/07-29 від 17.02.2020 зазначено, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України станом з 01.02.2020 по 17.02.2020 - природний газ (код за ДК 021:2015 - 09120000-6 (газове паливо)) - 5770,77 - 9007,00 грн/тис.куб.м. Ціна вказана з урахуванням ПДВ. Вартість продукції залежить від кон`юнктури ринку, форми оплати. обсягів закупки. Інформація є довідковою.

Додаткова угода №1 від 22.01.2020 укладена між сторонами через 20 днів після підписання основного договору. Наступні підвищення цін відбулися через 7 днів (з 22.01.2020 по 29.01.2020), через 20 днів (з 29.01.2020 по 18.02.2020), через 2 дні (з 18.02.2020 по 20.02.2020), через 26 дні (з 20.02.2020 по 17.03.2020), через 228 дні (з 17.03.2020 по 04.11.2020) з часу внесення змін до обумовленої ціни за одиницю кубічного метру природного газу.

Протягом дії договору від 02.01.2020 на підставі додаткових угод ціна газу за 1куб.метр зросла з 5,10000грн. до 8,849891грн та зменшився річний плановий обсяг постачання газу з 60000м3 до 38891,74м3.

З огляду на матеріали справи (акти приймання-передачі природного газу №ДОЗ80003758 від 31.01.2020, №ДО380007618 від 29.02.2020, №ДОЗ80010005 від 31.03.2020, №ДОЗ80012962 від 06.05.2020, №ДОЗ80023870, №ДОЗ80027006 від 30.11.2020, №ДОЗ800287931 від 17.12.2020 та платіжні доручення №8 від 06.02.2020 на суму 51252грн74коп, №19 від 05.03.2020 на суму 61808грн17коп, №32 від 07.04.2020 на суму 51898грн51коп, №116 від 06.05.2020 на суму 29грн99коп, №188 від 02.11.2020 на суму 265грн49коп, №304 від 17.12.2020 на суму 17513грн05коп, №160 від 17.12.2020 на суму 40000грн, №3030 від 17.12.2020 на суму 83231грн99коп) протягом 2020року постачальник поставляв споживачу природний газ за договором, а споживач сплачував його вартість. Відповідач не зазначав про наявність заборгованості за поставлений природний газ.

Звертаючись до суду з позовом прокурор посилався на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор вказував, що додаткові угоди №1 від 22.01.2020, №2 від 29.01.2020, №3 від 18.02.2020, №4 від 20.02.2020, №5 від 17.03.2020 є нікчемними, а додаткова угода №6 від 04.11.2020 має бути визнана недійсною.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції до 19.04.2020) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції до 19.04.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Згідно зі статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Перемога у публічній закупівлі відповідача, та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у межах 10% та лише за умови суттєвого, документально підтвердженого, коливання ціни товару на ринку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Наведена у листі Дніпропетровської торгово-промислової палати №1205/07-25 від 20.01.2020 інформація не підтверджує наявність коливання ціни на ринку товарів у бік її підвищення з 02.01.2020 (дата укладення договору від 02.01.2020) до 22.01.2020 (дата укладення додаткової угоди №1).

Відповідно до розміщеної на веб-сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа» показників

- станом на 02.01.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5751грн37коп за 1000м3;

- станом на 22.01.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5775грн52коп;

- між 02.01.2020 та 22.01.2020 середня ринкова ціна неодноразово зменшувалася до 4592грн за 1000м3 природного газу.

- станом на 29.01.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5763грн78коп, (тобто ціна зменшилась з моменту підписання додаткової угоди №1 від 22.01.2020).

- станом на 20.02.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5774грн4коп (тобто ціна фактично не змінилась з моменту укладення додаткової угоди №3 від 18.02.2020).

- станом на 17.03.2020 ціна на природний газ становила у середньому 5299грн88коп (тобто ціна зменшилась з моменту підписання додаткових угод №1 від 22.01.2020, №2 від 29.01.2020, №3 від 18.02.2020 та №4 від 20.02.2020).

- станом на 04.11.2020 ціна на природний газ становила у середньому 6597грн53коп.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 по справі №927/491/19 звертає увагу, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою таст.3 Закону "Про публічні закупівлі".

Укладення додаткових угод до договору про збільшення ціни за одиницю товару свідчить про порушення статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Така поведінка постачальника дає достатні підстави вважати, що відповідач, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено.

При цьому, Верховний Суд неодноразово зазначав, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Такі висновки відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

З огляду на матеріали справи, суд погоджується з доводами прокурора про нікчемність додаткових угод №1 від 22.01.2020, №2 від 29.01.2020, №3 від 18.02.2020, №4 від 20.02.2020, №5 від 17.03.2020 внаслідок їх укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020).

За змістом частини першої статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 Цивільного кодексу України).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (частини перша, п`ята статті 216 Цивільного кодексу України).

Додаткова угода №6 від 04.11.2020 до договору від 02.01.2020 укладена на час дії Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020).

Згідно з частиною 4 статті 41 зазначеного Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань у повному обсязі, зокрема, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару па ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Передбачена ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на мені запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та / або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Системний аналіз положень ч.1 ст.525, ст.526, ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові від 09.06.2022 у справі №927/636/21).

Суд дослідив довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати з урахуванням інших доказів, наявних в матеріалах справи, зокрема, відомості з офіційного сайту ТБ "Українська енергетична біржа" про діапазон цін на природний газ станом на момент укладення додаткової угоди №6 від 04.11.2020. Суд дійшов висновку, що на момент укладення №6 від 04.11.2020 не було підстав для збільшення ціни природного газу.

Оскільки додаткова угода №6 від 04.11.2020 укладена без дотримання вимог частини 5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", додаткова угода №6 від 04.11.2020 підлягає визнанню недійсною.

З урахуванням того, що додаткові угоди №1 від 22.01.2020, №2 від 29.01.2020, №3 від 18.02.2020, №4 від 20.02.2020, №5 від 17.03.2020 є нікчемними, а додаткова угода №6 від 04.11.2020 недійсною, виходячи із ціни за одиницю товару визначеної у первинній редакції договору №41DВ497-1101-19 від 02.01.2020, Петропавлівська районна рада мала сплатити у період з січня 2020 року по грудень 2020 року кошти у сумі 198347грн87коп за поставлений газ загальним обсягом 38891,74м3.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Сума надмірно сплачених грошовий коштів становить 107652грн07коп (305999грн94коп - 198347грн87коп), яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Щодо переходу прав та обов`язків Петропавлівської районної ради до Синельниківської районної ради у спірних правовідносинах, суд зазначає наступне.

Постановою Верховної Ради України №807-ІХ від 17.07.2020 «Про утворення та ліквідацію районів» було ліквідовано Петропавлівський район та створено Синельниківський район (з адміністративним центром у місті Синельникове) у складі територій Брагинівської сільської, Васильківської селищної, Великомихайлівської сільської, Дубовиківської сільської, Зайцівської сільської, Іларіонівської селищної, Маломихайлівської сільської, Межівської селищної, Миколаївської сільської, Новопавлівської сільської, Першотравенської міської, Петропавлівської селищної, Покровської селищної, Раївської сільської, Роздорської селищної, Синельниківської міської, Славгородської селищної, Слов`янської сільської, Української сільської територіальних громад.

Згідно з підпунктами 1, 2, 13 пункту 6-2 розділу V "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до прийняття закону про адміністративно-територіальний устрій України припинення повноважень районних рад, а також припинення районних рад як юридичних осіб у зв`язку із змінами в адміністративно-територіальному устрої України здійснюються з урахуванням таких положень:

- повноваження районних рад, які представляли спільні інтереси територіальних громад районів, ліквідованих Верховною Радою України (далі - ліквідовані райони), закінчуються в день набуття повноважень обраними на відповідних перших місцевих виборах районними радами районів, утворених Верховною Радою України (далі -новоутворені райони);

- не пізніше завершення другої сесії районної ради, яка представляє спільні інтереси територіальних громад новоутвореного району, у порядку, визначеному цим пунктом, починається реорганізація районних рад ліквідованих районів шляхом приєднання до районної ради, розміщеної в адміністративному центрі новоутвореного району, а у випадку, передбаченому підпунктом 5 цього пункту, - утворення районних рад як юридичних осіб;

- районна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад новоутвореного району, з дня набуття нею повноважень є правонаступником всього майна, прав та обов`язків районних рад, які представляли спільні інтереси територіальних громад ліквідованих районів, території яких включені до складу новоутвореного району, якщо інше не передбачено цим Законом;

- якщо територія ліквідованого району включена до територій кількох новоутворених районів, районна рада новоутвореного району стає правонаступником районної ради ліквідованого району щодо:

нерухомого майна, розташованого на території новоутвореного району;

речей, призначених для обслуговування відповідних об`єктів нерухомого майна і пов`язаних з цим майном спільним призначенням (у тому числі у зв`язку із здійсненням відповідних повноважень або наданням послуг). Належність речей, призначених для обслуговування кожного об`єкта нерухомого майна і пов`язаних з цим майном спільним призначенням, визначається на підставі останньої суцільної інвентаризації;

прав засновника (учасника) юридичної особи, заснованої районною радою ліквідованого району, якщо місцезнаходженням такої юридичної особи є населений пункт, розміщений на території новоутвореного району.

Відповідно до рішення Синельниківської районної ради №9 - 2/VIII від 11.12.2020 «Про початок реорганізації Васильківської, Межівської, Петропавлівської, Покровської районних рад шляхом приєднання до Синельниківської районної ради» розпочато реорганізацію Петропавлівської районної ради. Відповідно до пункту 6 вказаного рішення Синельниківська районна рада є правонаступником всього майна, прав та обов`язків Петропавлівської районної ради. Згідно з пунктом 9 рішення створено комісію з реорганізації Васильківської, Межівської, Петропавлівської, Покровської районних рад.

Рішенням Синельниківської районної ради №41 - 4/VIII від 21.01.2021 «Про затвердження передавальних актів районних рад, які припиняються в результаті реорганізації шляхом приєднання до Синельниківської районної ради», затверджений передавальний акт Петропавлівської районної ради до правонаступника - Синельниківської районної ради.

Враховуючи наведені обставини та положення пункту 6-2 розділу V "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Синельниківська районна рада є правонаступником прав та обов`язків Петропавлівської районної ради у спірних правовідносинах.

Щодо представництва прокурором інтересів держави у спірних відносинах.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про прокуратуру» на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Петроправлівською районною радою та її правонаступником Синельниківською районною радою не вживались належні та ефективні заходи, спрямовані на захист інтересів держави у судовому порядку шляхом пред`явлення позовної заяви.

Таким чином, органи уповноважені здійснювати захист інтересів держави в оспорюваних правовідносинах фактично самоусунулись від виконання покладених на них повноважень та будь-які заходи, спрямовані на захист інтересів держави, не здійснюють та не здійснювали упродовж тривалого часу.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 (провадження №12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Зважаючи на викладене та виходячи із предмету і підстав позову, сформульованих прокурором, він правильно визначив селищну раду позивачем, компетентним органом, оскільки вона є стороною спірних правочинів, втім, не звернулася до суду з позовом про визнання їх недійсним після отримання інформації від прокурора про наявні порушення.

Невжиття компетентним органом заходів щодо захисту порушених прав чи інтересів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Враховуючи вищенаведене, суд задовольняє в повному обсязі позовні вимоги Керівника Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Синельниківської районної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" про визнання недійсною додаткової угоди №6 від 04.11.2020 до договору на постачання природного газу №41DB497-1101-19, укладеного 02.01.2020 між Петропавлівською районною радою та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та стягнення надмірно сплачених грошових коштів в розмірі 107652грн07коп.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати прокуратури зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись нормами Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (із змінами та доповненнями), Цивільного кодексу України, статтями 3, 4, 13, 20, 41, 42, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 129, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Керівника Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Синельниківської районної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" про визнання недійсною додаткової угоди №6 від 04.11.2020 до договору на постачання природного газу №41DB497-1101-19, укладеного 02.01.2020 між Петропавлівською районною радою та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та стягнення надмірно сплачених грошових коштів в розмірі 107652грн07коп - задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 04.11.2020 до договору №41DB497-1101-19 від 02.01.2020 про постачання природного газу, укладену між Петропавлівською районною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (ідентифікаційний код: 39572642; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Поля, 2, літ. А-2) на користь Синельниківської районної ради (ідентифікаційний код: 25525425; місцезнаходження: 52500, Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Богми, 3) надмірно сплачені грошові кошти в розмірі 107652грн07коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (ідентифікаційний код: 39572642; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Поля, 2, літ. А-2) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (ідентифікаційний код: 02909938; місцезнаходження: 49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, р/р UA228201720343160001000000291 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172) витрати зі сплати судового збору в розмірі 5368грн

Видати накази після набрання чинності рішенням.

В судовому засіданні 11.07.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення підписаний 19.07.2023.

Суддя Р.Г. Новікова