Рішення
від 06.07.2023 по справі 918/222/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Набережна, 26-А, м. Рівне, 33013, тел. (0362) 62 03 12, код ЄДРПОУ: 03500111,

e-mail: inbox@rv.arbitr.gov.ua, вебсайт: https://rv.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2023 р. м. Рівне Справа № 918/222/23

Господарський суд Рівненської області у складі головуючого судді Пашкевич І.О., за участі секретаря судового засідання Гусевик І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом керівника Дубенської окружної прокуратури (вул. І. Франка, 10, Дубно, Дубнівський район, Рівненська область, 35600 в інтересах держави

в особі Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801)

до відповідача-1 Комунального підприємства "Комунальник" Смизької селищної ради (вул. Заводська, 1, Смига, Дубнівський район, Рівненська область, 35680, код ЄДРПОУ 03981504)

до відповідача- 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Сучасні вантажівки" (вул. Мечнікова, 14/1, кімн. 513, Київ 133, 01133; вул. Пшенична, 9 м. Київ, 03134, код ЄДРПОУ 36085246)

про визнання недійсними рішень уповноваженої особи, визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину

у судовому засіданні приймали участь представники:

від прокуратури - Немкович Ігор Іванович;

від позивача - Ковальчук Юлія Володимирівна;

від відповідача 1- Бондарчук Віта Юріївна та Дузяк Василь Миколайович (керівник);

від відповідача 2 - Ренькас Світлана Володимирівна;

Відповідно до ч. 14 ст. 8, ст. 222 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), при розгляді судової справи здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".

ВСТАНОВИВ:

06 березня 2023 року на поштову адресу Господарського суду Рівненської області надійшов позов керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідача-1 Комунального підприємства "Комунальник" Смизької селищної ради до відповідача- 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Сучасні вантажівки" про визнання недійсними рішень уповноваженої особи, визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину.

Ухвалою від 07.03.2023, між іншого, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 918/222/23. Справу визначено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 04.04.2023.

24 березня 2023 року до суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти задоволення позовних вимог.

27 березня 2023 року до суду від позивача надійшли письмові пояснення, у яких Західний офіс Держаудитслужби зазначає, що не може бути позивачем у даній справі як орган фінансового контролю, оскільки у зверненнях Дубенської окружної прокуратури були відсутні підстави для проведення заходів державного фінансового контролю, а позивач не здійснював заходів державного фінансового контролю вказаних закупівель. Позивач звертає увагу, що інформував прокуратуру про відсутність підстав для проведення моніторингу закупівель та контрольних заходів за ознаками порушень, які були викладені у листах від 28.12.2022 та від 09.02.2023. Підстави для проведення позапланової ревізії та включення до плану на підставі звернення прокуратури від 28.12.2022 та від 09.02.2023 відсутні. Західний офіс Держаудитслужби акцентує увагу, що підставою для звернення до суду в даному випадку є не результати державного фінансового контролю, а лише результати перевірок та/або досліджень проведених прокуратурою.

30 березня 2023 року суду від відповідача-2 надійшов відзив на позов із запереченнями проти задоволення позовних вимог.

30 березня 2023 року до суду від Дубенської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив та письмові пояснення.

У судовому засіданні 04.04.2023, судом оголошено перерву та відповідною ухвалою повідомлено учасників справи, що наступне підготовче засідання відбудеться 20.04.2023.

06 квітня 2023 року від Дубенської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив.

19 квітня 2023 року від відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 20.04.2023 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів з ініціативи суду. Повідомлено відповідача-2, що наступне підготовче засідання відбудеться 11.05.2023.

Ухвалою від 11.05.2023 закрито підготовче провадження у справі № 918/222/23. Призначено справу № 918/222/23 до судового розгляду по суті на 01.06.2023.

У судовому засіданні 01.06.2023 оголошено перерву до 15.06.2023.

У зв`язку із оголошеною тривогою судове засідання 15.06.2023 не відбулося.

Ухвалою від 15.06.2023 повідомлено учасників справи, що наступне судове засідання відбудеться 06.07.2023.

У судове засідання 06.07.2023 з`явилися представники усіх сторін.

Присутні у судовому засіданні представники сторін озвучили свої правові позиції, викладені у заявах по суті спору.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що 25.10.2022 уповноваженою особою КП "Комунальник" Гавронською О.А. прийнято рішення, оформлене протоколом № 19, серед іншого, здійснити закупівлю у формі відкритих торгів з особливостями відповідно до Постанови за предметом Код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 34-144510-6- сміттєвози Сміттєвоз заднього завантаження марки HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC (або еквівалент)

Крім того, вказаним рішенням затверджено вимоги до предмета закупівлі та проект договору.

В подальшому, 25.10.2022 на веб порталі Prozorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2022-10-25-011808-а) з особливостями щодо закупівлі 1-го Сміттєвоза заднього завантаження марки HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC (або еквівалент) товару з очікуваною вартістю 4 750 000 грн та відповідну тендерну документацію за вказаним предметом закупівлі. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 02.11.2022.

Так, у додатку № 4 тендерної документації містяться технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Вимогами замовника щодо технічних характеристик, зокрема, є: колісна формула 4*2; повна маса автомобіля - не більше 19 000 кг, АBS - АBS, тип підвіски, передня/задня - ресорна/ресорна, КПП - Eaton; тип КПП - механічна; Кількість передач КПП не менше 9, розмір коліс 315/80 R22,5; двигун - Ford-Ecotorg; Двигун виконання - не менше EURO-5, тип двигуна - дизельний; кількість циліндрів - 6; робочій об`єм - не менше 8500 куб см; потужність двигуна - не менше 330 к.с.; паливний бак - не менше 300, акумулятор В/А час - не менше 2 шт*12В/180, генератор В/А не менше 24/80, кабіна Денна, 3-х місна, сидіння водія з підігрівом на пневматичній підвісці, місткість бункера - не менше 15 кв.м., об`єм приймального бункера - не менше 1, 5 м.куб., матеріал бункера - сталь не менше ST-52; захват під контейнери, м3 - кантувач основний під "євро контейнери" 1,1 м3, а також захват-"гребінка" для контейнерів від 120л; коефіцієнт ущільнення сміття 4:1-6:1 в залежності від типу ТПВ; тиск у гідросистемі не менше 160 Bar, вид завантаження - заднє. Базова комплектація автомобіля: радіо, електричні склопідйомники, електрорегулювання дзеркал з підігрівом, електричний коректор фар, запасне колесо, регульована рульова колонка, центральний замок з дистанційним керуванням, круїз контроль.

Крім того, закуповуваний товар повинен бути новим і таким, що не був у використанні (рік випуску не раніше 2021 року).

Гарантійний термін (строк) експлуатації на транспортний засіб повинен становити: не менше 12 місяців з дати підписання акту введення в експлуатацію.

Як вбачається зі Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2022-10-25-011808-а від 02.11.2022, у зв`язку з відсутністю учасників, вказані торги було відмінено.

Підпунктом 6 п. 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) передбачено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі).

На підставі вказаної норми, уповноваженою особою КП "Комунальник" 28.11.2022 прийнято рішення яке оформлене протоколом № 26, про проведення закупівлі шляхом публікації звіту про договір про закупівлю.

Так, відповідно до оприлюдненого Звіту про договір про закупівлю укладеного без використання електронної системи закупівель UA-2022-11-28- 014295-а, 28.11.2022 між КП "Комунальник" та ТОВ "Сучасні вантажівки" укладено договір № 3647-0002634 на придбання сміттєвоза заднього завантаження марки H1DRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC, вартістю 4 749 900,00 грн. (з ПДВ).

Відповідно до умов договору продавець зобов`язується передати у власність покупцю автомобіль спеціальний сміттєвоз HIDRO-MAK SCK-15, а замовник - прийняти та оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених у договорі (п. 1.1 договору).

Загальна ціна договору становить 4 749 000 грн., в тому числі 791 650,00 грн. ПДВ (п. 3.2 договору).

Поставка товару здійснюється за адресою: Рівненська область, Дубенський район, смт. Смига, вул. Заводська, 1, до 31.12.2022 (п. 2.1, 2.2 договору). Право власності покупця на поставлений товар виникає з моменту прийняття товару, факт якого засвідчується відміткою покупця на відповідній видатковій накладній, актів приймання-передачі.

Додатком № 1 до Договору є специфікація до Договору про закупівлю.

Додатком № 2 до Договору є технічні та якісні характеристики.

Судом встановлено, що 28.12.2022 КП "Комунальник" Смизької селищної ради проведено оплату за вказаним договором у повному обсязі (4 749 900 грн 00 коп.).

Стислий виклад позиції прокуратури, викладеній у позовній заяві

Як вказує орган прокуратури, опрацюванням тендерної пропозиції відповідача-1 встановлено, що закупівля проведена з порушенням вимог Особливостей, а також Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, замовник встановив, що предметом закупівлі є сміттєвоз заднього завантаження марки HIDRO-MAK SCK на автомобільному шасі 4*2 FORD TRUCKS модель 1833 DС (або еквівалент), проте жодних обгрунутвань щодо необхідності посилань на конкретні торгівельні марки (HIDRO-MAK та FORD) ні тендерна документація, ні рішення уповноваженої особи КП "Комунальник", оформлене протоколом № 19 від 25.10.2022 не містить. Крім того, відсутнє обгрунування необхідності закупівлі даного сміттєвоза на шасі 4*2 FORD TRUCKS модель 1833 DС, адже за наслідками опрацювання мережі Інтернет, встановлено, що аналогічна модель сміттєвоза позначається і на базі автомобілів Маn. Аналогічно, посилання у тендерній документації на конкретного виробника - КПП Eaton, а також на модель двигуна - Ford-Ecotorg не містить жодного обгрунування, а також вираз "або еквівалент".

На переконання прокуратури в даній закупівлі надмірно деталізовано вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі і встановлено таку кількість та перелік технічних вимог, що містять надмірну конкретизацію предмета закупівлі без будь-якого обґрунтування (зазначено конкретні характеристики двигуна (об`єм, кількість циліндрів, потужність тощо), тип пального, максимальна вага автомобіля, розмір коліс, тип коробки перемикання передач, марка двигуна, кількість місць в кабіні, вид захвату під контейнери та вид завантаження та інші характеристики), як наслідок складові параметри закупівлі відповідають лише одній конкретній марці та моделі транспортного засобу, що свідчить про встановлення вимог, які обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.

Зокрема, опрацюванням мережі Інтернет, встановлено, що на українському ринку реалізовуються різні варіації сміттєвозів, які мають інакші габарити, двигуни, КПП, конструкції завантаження та іншу комплектацію. Для прикладу, аналогічна модель сміттєвоза на базі автомобіля Man має колісну формулу 4*2, повну масу 19 тонн, місткість бункера 15 куб метрів, як того вимагає Замовник, проте має КПП марки MAN Tip Matic, двигун - MAN D 08, тип підвіски - ресора /пневмо.

Зазначення виразу "еквівалент" в назві предмета закупівлі ніяким чином не спростовує вказані порушення, адже Замовником в тендерній документації не надано конкретного роз`яснення, що може вважатися еквівалентом саме такого сміттєвоза, який визначений у Тендерній документації. Зокрема, не є очевидним те, чи буде вважатися еквівалентним сміттєвоз, що має схожі характеристики двигуна та КПП, але інший розмір коліс та тип завантаження, або ж, навпаки, двигун буде бензиновий, а КПП автоматична, однак інші характеристики будуть відповідати зазначеним в Тендерній документації.

Так, надмірна індивідуалізація КП "Комунальник" в тендерній документації вимог до транспортного засобу унеможливила прийняття участі у відкритих торгах потенційних учасників, які могли поставити аналогічний, а можливо й кращий, за своїми якостями та функціональним призначенням товар іншого виробника за конкуренто вигідними цінами.

Прокуратура зазначає, що замовником затверджено тендерну документацію, яка порушує принципи недискримінації учасників та добросовісної конкуренції серед них (ст. 3 Закону), а також пряму заборону на встановлення замовником в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону).

Відповідно до ч. 1 п. 47 Особливостей Замовник відміняє відкриті торги, зокрема, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Аналогічні приписи містяться у ч. 1 п. 2 ст. 32 Закону.

Проте, з огляду на вищевказані порушення, Замовником закупівлю UA- 2022-10-25-011808-а, у зв`язку з встановленням дискримінаційних вимог, не відмінено.

З огляду на вищевказані порушення, рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" Гавронської О.А., оформлене протоколом № 19 від 25.10.2022, підлягає визнанню недійсним.

Враховуючи те, що встановлення дискримінаційних вимог призвело до відміни торгів, у зв`язку з відсутністю потенційних учасників, замовник не набув право на проведення закупівлі вказаного товару у неконкурентний спосіб, на підставі пп. 6 п. 13 Особливостей, а тому рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" Гавронської О.А., оформлене протоколом № 26 від 28.11.2022, також підлягає визнанню недійсним.

Договір № 3647-0002634 від 28.11.2022 укладений між КП "Комунальник" Смизької селищної ради та ТОВ "Сучасні Вантажівки" з порушенням вищевказаних вимог законодавства, а тому підлягає визнанню недійсним із застосуванням відповідних наслідків недійсності.

Стислий виклад заперечень відповідача-1, викладених у відзиві

Відповідач-1 заперечує проти задоволення позовних вимог та просить суд відмовити у їх задоволенні. При цьому зазначає, що проблема щодо вивезення твердих побутових відходів завжди була однією з найактуальніших Смизької селищної ради, а зараз в умовах воєнного стану є особливо критичною та гострою. Кількість жителів громади різко збільшилася у зв`язку з переїздом до населених її пунктів внутрішньо переміщених осіб з інших регіонів України та розміщення військовослужбовців Збройних Сил України.

На балансі відповідача-1 перебував лише один автомобіль-сміттєвоз, 2011 року випуску, який часто виходив з ладу, потребує капітального ремонту, що унеможливлювало та унеможливлює належне та якісне вчасне надання послуг з вивезення твердих побутових відходів на території 14 населених пунктів Смизької громади. У зв`язку з цим відповідачем-1 було прийнято рішення придбати ще одного автомобіль спеціального сміттєвоза.

Для визначення очікуваної вартості предмету закупівлі відповідачем-1 досліджувалося питання наявності конкурентоспроможних підприємств, установ та організацій щодо поставки сміттєвоза, задля досягнення мети Закону "Про публічні закупівлі", а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у, сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісно; конкуренції при закупівлі товарів для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Після попередніх ознайомлень з ринком було отримано декілька комерційних пропозицій щодо поставки сміттєвоза. З огляду на отримані комерційні пропозиції відповідачем-1 було визначено очікувану вартість майбутнього предмета закупівлі на рівні 4 750 000,00 грн. та складено відповідну тендерну документацію, оголошено відкриті торги з особливостями, які в силу того, що участь в них не взяв жоден учасник, не відбулись.

З моменту оприлюднення оголошення 25.10.2022 і до закінчення строку звернення із роз`ясненнями до 30.10.2022, жоден із потенційних учасників та прокуратура ні за роз`ясненнями, ні із скаргами до Антимонопольного комітету Україну щодо наявності дискримінаційних вимог не зверталися.

З оглядуна той факт, що оголошені 25.10.2022 торги не відбулися, уповноваженою особою замовника (відповідача-1) Гавронською О. А. було прийнято рішення, оформлене протоколом № 26 від 26.11.2022 про проведення закупівлі шляхом публікації звіту про договір про закупівлю. При цьому ні предмет закупівлі, ні його технічні кількісні чи якісні характеристики не змінювалися, так як і вимоги до самого учасника процедури закупівлі. Згідно з оприлюдненим звітом (UA-2022-11-28-014295-а) договір № 367-0002634 від 28.11.2022 про закупівлю сміттєвоза укладено між відповідачами по справі. При цьому відповідач-1 керувався саме тим, що комерційна пропозиція ТОВ "Сучасні вантажівки" була найбільш економічно вигідною при тих самих технічних характеристиках транспортного засобу, аніж комерційні пропозиції, отримані від інший суб`єктів господарювання. На виконання вимог Договору 28.12.2022 відповідач-1 повністю розрахувався за поставлений товар та оформив право власності на нього. 03.01.2023 придбаний сміттєвоз було введено в експлуатацію. Таким чином, умови укладеного за результатами проведеної закупівлі договору було виконано у повному обсязі.

Окрім того, відповідач-1 зазначає, щодо індивідуальних вимог до сміттєвоза (предмету закупівлі), та зазначає що на даний час є єдиним суб`єктом господарювання на території Смизької громади, що надає послуги з вивезення твердих побутових відходів та спеціалізується саме на наданні такого роду послуг. Таким чином, відповідач-1 має великий досвід роботи в подібній сфері діяльності. Зазначення індивідуальних вимог щодо техніки є об`єктивно необхідним обґрунтованим, зваженим та необхідним для проведення більш якісного та кваліфікованого надання відповідних послуг.

Так в Додатку № 4 до Тендерної документації відповідачем 1 було визначено вимогу до кожної із технічних характеристик товару, котрий мав би бути закуплений в рамках оголошеної закупівлі. А в самих вимогах вказано на мінімальні показники, якими повинен характеризуватися такий сміттєвоз, про що свідчить використання словосполучень "не менше".

Окрім того, відповідач-1 вважає, що вказані вимоги не є дискримінаційними, адже продаж такого року випуску сміттєвозів на території України здійснює не тільки ТОВ "Сучасні вантажівки", але і інші суб`єкти господарювання, наприклад ТОВ "Київспецтех", ТОВ "Альфатекс" та ін.

Окрім того, встановити дискримінаційність вимог має повноваження виключно Антимонопольний комітет України, до якого перед поданням позовної заяви позивач не звертався.

Отже, твердження прокурора про те, що тендерна документація містить дискримінаційні вимоги є помилковим. Такі твердження є лише припущенням, нічим не обґрунтованим та не доведеним належними та допустимими доказами, які не можуть бути покладені в основу рішення суду.

На думку відповідача-1, наведена прокуратурою в цій справі така підставу позову, як дискримінаційні вимоги в тендерній документації, доводить порушення інтересів держави, а вказана підстава могла бути заявлена лише тією особою, права та інтереси якої були порушені, як-то учасника відповідних торгів чи іншої заінтересованої особи, яка через такі умови не змогла взяти участі у торгах, виступати в інтересах яких прокурор не наділений правом.

Відповідне обґрунтування позову має вказувати на те, яким конкретно чином відбулося порушення інтересів держави, внаслідок наявності в тендерній документації дискримінаційних вимог.

В позові прокурором не наводиться жодна із цінових пропозицій які могли б братися до уваги відповідачем-1 при проведенні закупівлі, ні посилання на те, що котрийсь із абстрактних учасників не зміг прийняти участі в торгах з особливостями з огляду нате, що, серед технічних характеристик товари, який планується придбати, є вимога про те, що коробка передач сміттєвоза повинна бути механічною, а паливо дизельним.

Прокурор вказує, що ним здійснено моніторинг ринку, проте не вказується, яка ж вартість транспортного засобу на який він посилається, адже, як видно із комерційних пропозицій сміттєвоз із заднім завантаженням СВ 302.1 на шасі-МАN вартує на 20 000 євро дорожче, аніж той, який придбано Відповідачем-1.

Відповідач-1 звертає увагу, що у своєму позові прокурор посилається в обґрунтування своїх вимог саме на ст. 216 ЦК України, проте прямо не вказує як саме вимагає застосувати наслідки недійсності правочину та залишає це на розсуд суду, незважаючи на те, що оспорюваний Договір фактично є виконаним обома сторонами. У вказаному випадку можна лише "здогадуватися" про що просить прокурор заявляючи вимогу про застосування наслідків недійсності правочину, можливо, про двосторонню реституцію.

У поданому до суду позові прокурор не довів, що сміттєвоз був придбаний по завищеній ціні та факт завдання збитків державі вказаним правочином, про які прокурор стверджує. Ціна придбаного автомобіля відповідала ринковому діапазону цін з урахуванням додаткового обладнання та послуг, які входили у цю ціну.

Уразі визнання Договору недійсним, сміттєвоз мав би бути повернутий відповідачем -1 для відповідача-2, адже відпала б правова підстава перебування їх у власності покупця.

Отже, відповідач-1 був би позбавлений єдино справного автомобіля, який використовується ним для надання послуг по вивезенню твердих побутових відходів. Більш того, відповідач-2 у такому разі мав би в подальшому право на компенсацію збитків за знос цього сміттєвоза з урахуванням інфляційних процесів та суми можливих збитків відповідач-1 навіть у разі повторного проведення відкритих торгів з особливостями вочевидь не зміг би знову купити сміттєвоз такого ж і у такій комплектації на ту суму, яка була б стягнута з відповідача-2. Відтак замість захисту інтересів держави, ці інтереси навпаки постраждають.

Правова позиція Західного офісу Держаудитслужби, викладена у письмових поясненнях

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області у письмових поясненнях зазначає про відсутність підстав для проведення моніторингу даної закупівлі, що відбулася і є предметом спору. Позивач вказує, що тендерна документація може містити таку інформацію яку замовник вважає за необхідне включати, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством. Водночас відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону, що стосується обмежень конкуренції і дискримінації учасників. Проаналізувавши звернення Рівненської окружної прокуратури, позивач дійшов висновку, що у органу державного фінансового контролю відсутні підстави для проведення моніторингу закупівлі UA-2022-10-25-011808-а за ознаками порушень, які були викладені у листах прокуратури № 51-3404вих-22 від 28.12.2022 та № 51-432вих-23 від 09.02.2023, про що було проінформовано орган прокуратури листами № 131717-17/213-2023 від 20.01.2023 та № 131705/17/763-2023 від 01.03.2023.

Перевірка закупівель у замовників полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Підстави та процедура проведення Держаудитслужбою перевірок закупівель визначаються Порядком № 631 від 01.08.2013, пунктом 4 якого визначено виключний перелік підстав для проведення означеного заходу контролю за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю. Жодної із підстав, які визначені прокуратурою щодо обмежень конкуренції і дискримінації учасників пунктом 4 Порядку № 631 не передбачено.

Крім того, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області у письмових поясненнях вказує на те, що також не було підстав для проведення державного фінансового аудиту та ревізії. Заходи, на які уповноважені органи державного фінансового контролю з метою усунення порушень здійснюються виключно за результатами проведених заходів фінансового контролю.

При цьому факти порушення законодавства у сфері закупівель у визначеному законодавством порядку не виявлено та не задокументовано, а відповідно і заходи їх усунення не вживались. Підставою для звернення до суду в даному випадку є не результати державного фінансового контролю, а лише результати перевірок та/або досліджень, проведених прокуратурою самостійно

З огляду на викладене Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області стверджує, що Західний офіс Держаудитслужби в Рівненській області як орган державного фінансового контролю належно виконує свої повноваження і не може бути залучений як позивач до розгляду справи, оскільки не здійснював заходів державного фінансового контролю по спірних закупівлях.

Правова позиція відповідача-2, викладена у відзиві

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сучасні вантажівки" заперечує проти задоволення позовних вимог та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. При цьому відповідач-2 зазначає, що зі змісту позовної заяви взагалі незрозуміло, яким чином дії ТОВ "Сучасні вантажівки" порушили права, свободи чи інтереси Дубенської окружної прокуратури або держави України в цілому.

Відповідачем-1 "умовно" двічі було оголошено закупівлю на придбання сміттєвозу. Спочатку 25.10.2022 (ID: UA-2022-10-25-011808-а), наслідком якого стала відміна торгів, у зв`язку з відсутністю пропозицій, а потім - 28.11.2022 ((ID: UA -2022-11-28-014295-а), де переможцем було оголошено відповідача-2. В свою чергу, відповідачем-2 в установлені Договором строки було поставлено сміттєвоз, а відповідачем-1 - проведені відповідні розрахунки. Станом на сьогодні, фактично Договір є виконаним у повному обсязі, без будь-яких претензій сторін одна до одної, при цьому сам Договір закінчив свою дію 31.12.2022 (п. 7.1. Договору). Натомість, органи державного фінансового контролю, які здійснюють моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі"), не виявили будь-яких порушень по вищевказаним закупівлям. В матеріалах позовної заяви міститься лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 20.01.2023 відповідно до якого останнім проаналізовано інформацію за закупівлями UA-2022-10- 25-011808-а та UA-2022-11-28-014295-а та не знайдено жодних підстав для початку проведення моніторингу закупівель на підставі інформації, викладеної Дубенською окружною прокуратурою у зверненні. А листом від 01.03.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області повторно було підтверджено, що факти порушень законодавства у сфері закупівель по торгам UA-І2022-11-28-014295-а у визначеному законодавством порядку не виявлено та не задокументовано.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Очевидно, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області не вбачає порушень для проведення заходів державного фінансового контролю щодо закупівель Відповідача-1. Відтак, у прокурора не виникло передбачене законом право на звернення до суду з цим позовом. З огляду на викладене, відповідач-2 просить суд залишити позов без розгляду.

Відповідач-2 зазначає, що вимагаючи визнання недійсним Договору та застосування наслідків недійсності даного правочину, позивач не обґрунтовує яким чином повертати вживаний сміттєвоз. Позивач також і не враховує збитки, які будуть завдані відповідачу-2, у випадку повного задоволення судом позовних вимог. Позивач заявив вимоги про застосування наслідків недійсності даного правочину, але при цьому не вказав, який вид наслідків недійсності правочину застосувати - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане відповідачем-2, в дохід держави. При цьому, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно з абз. 2 ч. 5 ст. 216 ЦК України таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

У випадку визнання договору недійсним відповідач-1 буде змушений компенсувати відповідачу-2 вартість майна (транспортного засобу), яке на дату відшкодування може бути навіть більшою, ніж на дату проведення закупівлі. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Відповідач-2 вказує, що прокуратурою обрано неналежний та неефективний спосіб захисту, що є самостійною підставою для відмови у позові.

Згідно з тендерною документацією закупівлі UA-2022-10-25-011808-а для недискримінації учасників Відповідачем-1 була передбачена можливість подання учасниками "еквіваленту", за умови, що запропонований еквівалент відповідає вимогам Відповідача-1, відповідно до Додатку № 4. Якщо учасником пропонується товар, що є еквівалентом, він повинен був надати у складі своєї тендерної пропозиції інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Тобто, Відповідачем-1 не встановлено обмежень щодо надання учасниками транспортних засобів (сміттєвозів), які б по кожній позиції чітко відповідали тендерній документації,

Відповідачем-1 надана можливість пропонувати і інші сміттєвози, які можуть мати характеристики відповідно до вимог останнього, у визначених граничних показниках "не менше" і "не більше", що детально визначено в Додатку № 4. Тому, твердження Позивача, що "Замовником надмірно деталізовано вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі" є такими, що не відповідають дійсності.

Окрім того, відповідач-2 у своєму відзиві зазначає, що інформацію про необхідні технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі відповідачем-1 визначено в Додатку № 4 до тендерної документації закупівлі. Разом з тим, ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Однак, ні ст. 23, ні ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилань на конкретну марку чи виробника. Чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Оголошення про проведення відкритих торгів в назві предмету закупівлі містить посилання "або еквівалент". Завантажена в електронну систему закупівель тендерна документація в Додатку № 4 "Технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі" містить технічні характеристики предмета закупівлі (вимоги замовника до предмета закупівлі) та вираз "або еквівалент". Нормами чинного законодавства не встановлено обов`язковості вказування в кожній графі вимог до предмета закупівлі слово "еквівалент". Достатнім є зазначення словосполучення "або еквівалент" одноразово. Тому, незрозуміло, якими нормами керується позивач, встановлюючи вимоги про необхідність зазначення "обґрунтувань щодо посилань на конкретні торгівельні марки в тендерних документаціях , або в рішеннях уповноважених осіб замовника".

Додаток № 4 не встановлює жодних дискримінаційних вимог до учасників і забезпечує дотримання принципів закупівель, визначених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а у діях і відповідача-1 відсутні порушення п. 3 ч. 2 ст. 22 та ч. 4 ст. 23 зазначеного Закону.

Відповідач-2 акцентує увагу, що прокуратурою, нібито, було проведено "опрацювання мережі Інтернет та встановлено, що аналогічна, модель сміттєвоза також постачається і на базі автомобілів MAN". Проте, це твердження є оціночним, оскільки невідомо з яких джерел прокуратура брала таку інформацію і на підставі яких доказів остання дійшла до таких висновків. Жодних документально підтверджених фактів прокуратурою до суду надано не було. Жодних таких "варіацій" сміттєвозів або комерційних пропозиції інших моделей та марок спеціальних транспортних засобів на підтвердження викладених думок позивача надано не було. Також незрозумілою є і ціна, наприклад, сміттєвозу на базі шасі MAN, про які зазначає позивач, і чи неперевищувала би вона очікувану вартість предмету закупівлі UA-2022-10-25-011808-а.

На відміну від прокуратури, представником відповідача-2 було здійснено запит на адресу товариства, що здійснює діяльність у сфері зібрання та аналізу інформації стосовно ринку важкої, спеціальної техніки в Україні (інформаційно-аналітична група ТОВ "АВТО-консалтинг"). Своїм листом вих. 001-03222023 ТОВ "АВТО-консалтинг" повідомило інформацію, проаналізувавши яку можна зробити висновок, що відповідачем-1 обрано один з найпоширеніших та популярніших сміттєвозів на ринку, після МАЗ, звісно, що в свою чергу ще раз доводить безпідставність та необґрунтованість вимог позивача.

Відповідач-2 підкреслює, що єдиним органом, до повноваження якого входить розгляд питань про наявність/відсутність дискримінації або захист конкуренції, є Антимонопольний комітет України, в особі Постійно діючих адміністративних колегій Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфер публічних закупівель, при цьому, судова практика давно прийшла до висновку, що прокурор не повинен замінювати компетентний орган та приймати рішення, які виходять за межі повноважень останнього.

Правова позиція прокуратури, викладена у відповіді на відзив відповідача-1

Прокуратура наполягає на задоволенні позовних вимог та вказує, що при приведенні спірної закупівлі здійснено надмірну деталізацію її предмета, що у свою чергу, обмежило доступ до неї потенційних учасників.

Ні рішення уповноваженої особи, ні технічна документація, ані заперечення представника відповідача-1 не містять обґрунтування потреби в придбанні саме сміттєвозу із характеристиками, що зазначені у тендерній документації, так як придбання сміттєвоза іншої марки та іншому шасі може сплинути на якість наданих послуг.

Посилання на спеціалізацію відповідача-1 на наданні послуг із вивезення відходів та значний досвід у цій сфері не містять обґрунтувань, яким чином марка коробки перемикання передач та двигуна впливають на якість надання послуг із переведення відходів. Такі посилання у технічній документації без будь-якого обґрунтування прямо суперечать вимогам ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та свідчать про проведення відкритих торгів під конкретного постачальника.

Крім того, можливість звернення до суду не може залежати від наявності звернень до Антимонопольного комітету України або інших органів.

Щодо наявності порушення інтересів держави прокуратура зазначає, що будучи повідомленим про можливі порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель позивач не перейнявся порушеними прокурором питаннями та не провів жодного із контрольних заходів та не передбачив проведення заходів державного контролю у вказаному підприємстві, що свідчить про нездійснення захисту інтересів держави відповідним органом контролю.

Те, що у випадку задоволення позовних вимог прокурора відповідач-1 втратить єдиний справний автомобіль, на чому наголошує представник відповідача-1, належними доказами не підтверджено, оскільки у своєму ж відзиві підприємство вказує про перебування на балансі ще одного автомобіля 2011 року випуску.

Складаючи Та затверджуючи тендерну документацію на спірну закупівлю, відповідач-1 мав змогу не допускати надмірної деталізації її предмета, відповідно не міг не розуміти, що його дії можуть саги предметом вивчення контролюючих та правоохоронних органів, відповідно за порушення сторони недійсного договору несуть для себе негативні наслідки.

Правова позиція прокуратури, викладена у письмових поясненнях щодо реституції

Реституція залишається найбільш прийнятним та дієвим засобом захисту права власності за недійсним правочином, оскільки повністю відповідає принципам захисту права власності у публічних закупівлях. Зобов`язання обидвох сторін правочину повернути одна одній все за недійсним правочином виникає в силу закону.

Разом з тим, прокурор не наділений повноваженнями заявляти позовні вимоги в інтересах відповідачів, у зв`язку із чим у прохальній частині позовної заяви зазначено про необхідність застосування наслідків недійсності правочину.

Правова позиція прокуратури, викладена у відповіді на відзив відповідача-2

Прокуратура наполягає на задоволенні позовних вимог та зазначає, що договір № 3647-0002634 від 28.11.2022 укладений між відповідачами з недотриманням вимог ст. 203 ЦК України, порушує вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та суперечить інтересам держави.

Посилання відповідача-2 на листи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про відсутність підстав для проведення уповноваженим органом моніторингу закупівель та відсутності виявлених та задокументованих фактів порушень законодавства при проведенні публічних закупівель не свідчать про відсутність порушень як таких та не спростовують право особи, яка вважає , що укладеним договором порушено її права, свободи та інтереси, на звернення до суду за своїм захистом.

Прокуратура вказує, що Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочинів недійсними. Тривале зволікання з вжиттям заходів реагування на порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при його укладенні тягне за собою негативні наслідки інтересам держави у вигляді нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

У зв`язку із цим, Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочинів недійсними. Аналогічні висновки неодноразово висловлювалися Верховним судом (як приклад, постанови Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 18.06.2021 у 1 справах №927/491/19 та №905/72/20, від 13.09.2022 у справі №918/1222/21, тощо).

З вищевикладеною позицією узгоджуються й інші правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 25.02.2021 у справі №912/9/20 та інших, де серед іншого обґрунтовано констатується, що положеннями нормативно-правових актів, які стосуються діяльності центральних органів виконавчої влади, не можуть бути визначені конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутись до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпечення здійснення судового захисту інтересів держави.

Необхідність придбання сміттєвоза саме з певною коробкою перемикання передач, двигуном, шасі не обґрунтована замовником ні в технічній документації, ні в його рішеннях, ні у відповіді на відзив КП "Комунальник" Смизької селищної ради, наданій суду. Використовуючи граничні показники щодо розмірів, замовник не скористався можливістю уникнути конкретизації інших характеристик чи надати обґрунтування потреби у сміттєвозі саме з певною коробкою перемикання передач, двигуном чи шасі, тим саме обмеживши коло учасників суб`єктами господарювання, що здійснюють продаж транспортних засобів з іншими комплектуючими.

Правова позиція відповідача-2, викладена у запереченнях на відповідь на відзив прокуратури

Відповідач-2 вказує, що твердження прокуратури, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив є безпідставними. Прокуратура не мала повноважень звертатися до суду із даним позовом в особі Західного офісу Держаудитслужби. Відповідачем-2 було поставлено абсолютно новий сміттєвоз без будь-яких претензій з боку відповідача-1. Чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмету закупівлі. Тобто це право, а не обов`язок замовника.

Пропонуючи транспортні засоби інших марок, прокуратура не враховує, що вони можуть коштувати набагато більше, ніж очікувана вартість предмету закупівлі. Відповідач-2 надав найнижчу пропозицію, що не перевищувала очікуваної вартості предмету закупівлі та відповідала принципу максимальної економії. Більше того, про яке обмеження потенційних учасників може йти мова, якщо ніхто з інших суб`єктів господарювання не виявив бажання взяти участь у закупівлі оголошеної відповідачем-1 з огляду на їх економічну незацікавленість.

У випадку визнання договору недійсним відповідач-1 буде змушений компенсувати відповідачу-2 вартість майна (транспортного засобу), яке на дату відшкодування буде набагато більшою, ніж на дату проведення закупівлі. Таким чином, інтереси держави будуть не захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. Отримані кошти від відповідача-1 були розподілені за призначенням. У випадку задоволення позову відповідач-2 отримає бувший у використанні сміттєвоз, оскільки поставка відбулася ще у 2022 році. При цьому прокуратура не враховує той розмір збитків, який був завданий відповідачу-2.

Відповідачем-2 надана інформація від ТОВ "Авто- Консалтинг" щодо показників ринку сміттєвозів була спрямована нате, що спірний сміттєвоз є загально - поширеним транспортним засобом на ринку "середніх" сміттєвозів, в умовах, що склалися, і ніяк не і може свідчити про "порушують принцип недискримінації учасників та добросовісної конкуренції серед них (ст. 5 Закону), а також пряму заборону на встановлення замовником в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону)" як про це наголошує Позивач, аналізуючи інформацію ТОВ "Авто-Консалтинг", надану Відповідачем-2.

Правова позиція відповідача-2, викладена у додаткових поясненнях до заперечення на відповідь на відзив прокуратури

Всі заявлені прокуратурою правові позиції ВС (постанова Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (надалі ВС) у справі №761/26815/17 від 27.01.2020, постанови ВС від 18.03.2021 № 924/1240/18, від 09.09.2020 № 921/524/18, від 03.12.2020 № 909/703/19, від 17.02.2021 № 911/1497/18, від 21.01.2021 № 912/532/19 та від 17.12.2020 № 905/120/19) мають різні підстави позовних вимог. Позивачем не надано жодної судової практики, що стосується, так званої, дискримінації учасників або порушення замовником норм ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про публічні закупівлі". Тобто, підставою для судових розглядів вищезазначених справ були правовідносини, які не є тотожними зі справою № 918/222/23.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши вимогу відповідача-2 про залишення позову з підстав відсутності підстав для звернення прокуратури з даним позовом та представництва прокурором інтересів держави у суді в особі Західного офісу Держаудитслужби, суд зазначає наступне.

Статтею 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно із ч. 4 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Разом з тим, поняття інтереси держави, відповідно до Рішення Конституційного суду України №3-рп/99 від 08.04.1999, є оціночним і в кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави.

При цьому, в основі інтересів держави, згідно даного рішення, завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання. В п. З зазначеного рішення суд в загальному, не пов`язуючи вказане поняття з конкретними нормами, які підлягали тлумаченню, вказує, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п. 54 рішення).

Аналіз положень ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність захисту" може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 923/129/17, від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 02.10.2018 у справі № 4/166"б", від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18, від 30.01.2019 року у справі №47/66-08, у справі № 923/35/19 від 31.10.2019, у справі № 925/383/18 від 23.07.2020.

Крім того, необхідно враховувати рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді №3-рп/99 від 08.04.1999).

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. Доведення цих підстав здійснюється відповідно до вимог статей 74, 76, 77, 79 ГПК України шляхом подання належних, допустимих та достатніх доказів.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Зокрема, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку звернення визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значущість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Частина 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Крім того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 21.12.2018 у справі №922/901/17, від 31.10.2018 у справі №910/6814/17 та від 06.02.2019 у справі №927/246/18.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). (ч.1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положеннями частин 1, 2 статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється органом державного фінансового контролю, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до приписів п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

У свою чергу, моніторинг процедури закупівлі (згідно п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі") полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Такий контрольний захід (моніторинг) здійснюють Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи (абз. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Отже, з урахуванням указаних вищевказаних законодавчих норм, згадані органи є ключовими суб`єктами, які наділені повноваженнями на виявлення порушень усфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, і Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний, фінансовий контроль через здійснення перевірки закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.п. 8 та 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади, здійснення державного фінансового контролю в Україні", контролюючий орган, яким є Держаудитслужба (ч. 1 ст. 1 цього ж Закону), наділений досить широкими повноваженнями, зокрема, вправі: порушувати питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; у судовому і порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням ; законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною і установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У зв`язку із цим, Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочинів недійсними. Аналогічні висновки неодноразово висловлювалися Верховним судом (як приклад, постанови Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 18.06.2021 у справах №927/491/19 та №905/72/20, від 13.09.2022 у справі №918/1222/21, тощо).

В свою чергу, ч. 2 ст. 8 Закону № 922 визначено, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Реалізацію повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей покладено на Західний офіс Держаудитслужби, що діє відповідно до Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016.

З огляду на вказані вище норми законодавства, Західний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо проведення моніторингу закупівель, зокрема оскаржуваної закупівлі UA-2022-11-28-014295-a та, у разі виявлення порушень, вжиття відповідних заходів реагування (притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності, звернення до суду щодо усунення встановлених порушень).

В матеріалах справи наявна копія листа № 51-340-вих-22 від 28.12.2022, адресованого до Західного офісу Держаудитслужби у Рівненській області, яким Дубенська окружна прокуратура повідомила про порушення, допущені Комунальним підприємством "Комунальник" Смизької селищної ради при закупівлі сміттєвоза. При цьому, звертаючись із листом до органу Держаудитслужби прокурором зазначено про порушення, які на його думку, допущені під час проведення вищевказаної закупівлі (надмірна конкретизація предмета закупівлі без відповідного обґрунтування, встановлення вимог які обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників) та не обмежено орган будь-яким строком, як для здійснення заходів державного фінансового контроль, так і для надання відповіді на лист.

У відповідь на вказаний лист, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області в листі вх. № 131717-17/213-2023 від 20.01.2023 зазначило, що оскільки вказаний орган аудитслужби не здійснював жодних заходів державного фінансового контролю, то і не уповноважений ініціювати позов. Також вказало, що по фактах викладених у зверненні на предмет встановлення в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі органом державного фінансового контролю не проводиться. Законодавство про публічні закупівлі не містить вимог щодо оприлюднення в електронній системі закупівель обґрунтування посилання технічної специфікації на конкретну марку чи виробника. Замовник може викласти таке обґрунтування в протоколі уповноваженої особи з підкріпленням відповідними документами за потреби.

Частиною 4 ст. 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Проте, пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель по відповідному предмету закупівлі з урахуванням вимог, визначених частиною другою статті 22 Закону №922.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, відповідно до частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (обмеження конкуренції та дискримінація учасників).

В той же час, згідно з ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель є Антимонопольний комітет.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині сприяння розвитку добросовісної конкуренції та здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

При цьому, ст. 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 року категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п. 54 рішення).

Як вбачається, Дубенська окружна прокуратура у відповідності до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернулася до Західного офісу Держаудитслужби із листом № 51-43вих-23 від 09.02.2023, у якому повторно повідомила про виявлені порушення які на її думку, допущені під час проведення вищевказаної закупівлі (надмірна конкретизація предмета закупівлі без відповідного обґрунтування, встановлення вимог які обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників), звернула увагу на повноваження Держаудитслужби та повідомила про наявність підстав для захисту інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби як органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у даних правовідносинах, у судовому порядку.

У відповідь на лист прокуратури № 51-43вих-23 від 09.02.2023, Західний офіс Держаудитслужби листом № 1280-23 від 01.03.2023 повідомив про відсутність підстав для проведення перевірки закупівель вказаних прокуратурою на відповідність тендерної документації закону в частині обмеження конкуренції та дискримінації учасників. Окрім того, Західний офіс Держаудитслужби звертає увагу, що заходи державного фінансового контролю стосовно спірної закупівлі проведеної КП «Комунальник» Смизької сільської ради не проводились та відповідно факти порушень законодавства у сфері закупівель у визначеному законодавством порядку не виявлено та не задокументовано, та відповідно заходи щодо їх усунення не проводились.

Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом "розумного" строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Так, як вбачається, Західним офісом Держаудитслужби жодних заходів для реалізації наданих повноважень з державного фінансового контролю щодо закупівлі спірної не вжито, що свідчить про наявність підстав для захисту інтересів держави прокурором у даному випадку.

Крім того, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

Відтак з огляду на предмет та підстави заявленого позову, прокурором належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, суд встановив наявність у прокурора підстав для звернення до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби з даним позовом, а відтак суд відмовив у задоволенні вимоги відповідача-2 про залишення позову без розгляду.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і в разі встановлення порушення права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

У ст. 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під захистом права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміють відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під ефективним способом необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 910/12787/17.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладення договору (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20).

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 Господарського процесуального кодексу України).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц, від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20).

Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак спосіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника, і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування. Зазначені правові позиції неодноразово висловлювалась Великою Палатою Верховного Суду і Верховним Судом та узагальнено викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19.

Правова природа процедур реалізації майна на прилюдних торгах полягає в продажу майна, тобто у вчиненні дій, спрямованих на виникнення в покупця зобов`язання зі сплати коштів за продане майно та передання права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів. З аналізу частини першої статті 650, частини першої статті 655 та частини четвертої статті 656 ЦК України можна зробити висновок, що процедура набуття майна на прилюдних торгах є різновидом договору купівлі-продажу. Такі висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 922/3537/17 (пункти 42-44), від 15.06.2021 у справі № 922/2416/17 (пункт 7.4), від 22.06.2021 у справі № 200/606/18 (пункти 45-47).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20 виснувала про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.04.2023 у справі № 917/30/21 та від 04.07.2023 у справі № 904/9132/21.

З огляду на викладене суд зазначає, що саме по собі визнання недійсним та скасування рішень уповноваженої особи Комунального підприємства "Комунальник" Смизької селищної ради Гавронської О.А., оформлених протоколами № 19 від 25.10.2022 та № 26 від 28.11.2022, які вже були реалізовані та вичерпали свою дію виконанням не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові.

Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині визнання недійсним договору № 3614-0002634 від 28.11.2022, укладеного між відповідачами-1 та -2 та необхідність застосування наслідків недійсності даного правочину, прокурор зазначив ті ж самі підстави, що і за вимогою про визнання недійсними рішень уповноваженої особи Комунального підприємства "Комунальник" Смизької селищної ради Гавронської О.А., оформлених протоколами № 19 від 25.10.2022 та № 26 від 28.11.2022, а саме - порушення встановлених Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022, а також Законом України «Про публічні закупівлі» правил проведення закупівлі.

Положення ч. 2 ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Цивільний кодекс України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; шляхом укладення правочинів суб`єкти цивільних відносин реалізують свої правомочності, суб`єктивні цивільні права за допомогою передачі цих прав іншим учасникам.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3 , 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 910/12787/17).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 ЦК України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17).

Частинами 1 і 2 ст. 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладений у постанові судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (подібний правовий висновок викладений у постанові судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 наголосила, що, фактично уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення вимоги саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).

Як вбачається, прокурором заявлено вимогу про визнання недійсним договору та про застосування наслідків недійсності даного правочину.

Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав (п.9 ст. 1 Закону).

Згідно ст.ст.3-5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

За змістом ст.ст. 20, 21 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються:

- найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

- розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Згідно ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Виходячи з приписів ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин): тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону, у тендерній документації, окрім іншого, зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону.

Згідно з ч. 4 ст. 5 Закону, замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Приписами ч. 4 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Окрім того, відповідно до положень ст. 23 Закону, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

Відповідно до абз. 2 п.п. 2 п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 826/15311/18 судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Відповідно до пункту першого ч. 1 ст. 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно ч. 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до статті 23 Закону Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Водночас, замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства.

Конкретизація зумовлена вимогами п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону.

Положеннями Закону установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 31 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Будь-які подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ст. 73 ГПК України).

Судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів оскарження результатів проведеної закупівлі його учасниками чи іншими особами у встановлений чинним законодавством строк.

Слід зауважити, що закупівля проводилась на підставі Закону №922-VIII, у якому відсутні терміни "надмірна деталізація", "надмірна конкретизація" тощо. Натомість, згідно ч. 1 ст. 23 Закону Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У даному випадку судом не вбачається вчинення дій зі сторони відповідачів щодо обмеження конкуренції чи дискримінації учасників. Суд констатує, що в тендерній документації відсутні дискримінаційні вимоги, та у ній не міститься обмежень щодо надання учасником торгів пропозиції з еквівалентом товару (не гіршого), що зазначений в технічних характеристиках.

Що стосується посилання в позові на те, що відповідачем-1 надмірно деталізовано вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі і встановлено таку кількість та перелік технічних вимог, що як наслідок складові предмету закупівлі по кожній позиції відповідають сміттєвозу який в наявності є лише в однієї особи - відповідача-2, суд враховує, що по тексту додатку № 4 до тендерної документації замовника поряд з кожним конкретним критерієм або назвою (найменуванням) того чи іншого оснащення зазначено «слід читати з виразом АБО ЕКВІВАЛЕНТ», - позаяк відповідач-1 чітко визначив назву предмету закупівлі та його технічні характеристики.

При цьому, документація конкурсних торгів відповідача-1 не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто, не передбачає в документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в межах одних і тих же торгів.

Суд констатує, що в матеріалах справи відсутній висновок органів Антимонопольного комітету України щодо наявності порушень під час публічної закупівлі відповідачем-1 Сміттєвоза заднього завантаження марки HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC.

При цьому як вбачається із виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідач-1 створений рішенням Смизької селищної ради № 48 від 05.06.2022. Одним із основних видів діяльності відповідача-1 є вивезення твердих побутових відходів (ТВП): збір ТПВ від населення, підприємствам та організаціям населеного пункту; вивезення ТПВ спецавтотранспортом; розміщення та захоронення ТВП на сміттєзвалищі.

На балансі відповідача 1 перебував лише один автомобіль-сміттєвоз, 2011 року випуску, який як вказує відповідач-1 часто виходить з ладу та потребує капітального ремонту, що унеможливлювало належне та якісне вчасне надання послуг з вивезення твердих побутових відходів на території 14 населених пунктів Смизької громади.

У зв`язку цим відповідачем-1 було прийнято рішення придбати ще одного автомобіль спеціального сміттєвоза.

Для визначення очікуваної вартості предмету закупівлі відповідачем-1 досліджувалося питання наявності конкурентоспроможних підприємств, установ та організацій щодо поставки сміттєвоза, задля досягнення мети Закону «Про публічні закупівлі», а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у, сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції при закупівлі товарів для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Після попередніх консультацій з ринком було отримано декілька комерційних пропозицій щодо поставки сміттєвоза, зокрема:

-Сміттєвоз із заднім завантаженням СВ 302.1 на шасі MAN-18.250 вартістю 150 000 Євро з ПДВ (комерційна пропозиція ТОВ «Київспецтех», зареєстрована за вх. № 6 від 10.10.2022);

- Сміттєвоз із заднім завантаженням марка HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4*2 FORD TRUCKS модель 1833 DC, вартістю 140 тисяч євро з ПДВ (комерційна пропозиція ТОВ «Київспецтех», зареєстрована за вх. № 7 від 10.10.2022);

- Сміттєвоз із заднім завантаженням марка HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC, вартістю 130 тисяч євро з ПДВ (комерційні пропозиція ТОВ «Сучасні вантажівки», зареєстрована за вх. № 3 від 05.10.2022);

-Сміттєвоз із заднім завантаженням СВ 302.1 на шасі IVECO ML-190, вартістю 140 тисяч євро з ПДВ (комерційна пропозиція ТОВ «Київспецтех», зареєстрована за вх. № 5 від 10.10.2022);

- Сміттєвоз заднього завантаження на шасі Renault Dl8, вартістю 5 100000,00 грн з ПДВ (комерційна пропозиція ТОВ «ТД «Альфатекс», зареєстрована за вх. № 4 від 05.10.2022).

З огляду на отриманні комерційні пропозиції відповідачем-1 було визначено очікувану вартість майбутнього предмета закупівлі на рівні 4 750 000,00 грн. та складено відповідну тендерну документацію, оголошено відкриті торги з особливостями (UA-2022-10-25-01180.8-а). Останні в силу того, що участь в них не взяв жоден учасник, не відбулись.

З моменту оприлюднення оголошення 25.10.2022 і до закінчення строку звернення зі роз`ясненнями до 30.10.2022 жоден із потенційних учасників, про можливе порушення інтересів яких зазначає прокуратура у позові, ані за роз`ясненнями, ні із скаргами до Антимонопольного комітету Україну щодо наявності дискримінаційних вимог не звертався.

Відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2022-10-25-011808-а) з особливостями щодо закупівлі 1-го Сміттєвоза до кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 02.11.2022 не було надано жодної пропозиції, а відтак згідно із Звітом про результати проведення процедури закупівлі від 02.11.2022 торги не відбулися.

З огляду на той факт, що оголошені 25.10.2022 торги не відбулися уповноваженою особою відповідача з урахуванням п.п. 6 п. 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, та затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 26 від 26.11.2022 про проведення закупівлі шляхом публікації звіту про договір про закупівлю.

При цьому, як вбачається, ані предмет закупівлі, ані його технічні кількісні чи якісні характеристики не змінювалися, так як і вимоги до самого учасника процедури закупівлі.

Згідно з оприлюдненим звітом (UA-2022-11-28-014295-а) договір № 367-0002634 від 28.11.2022 про закупівлю сміттєвоза укладено Договір між відповідачами-1 та -2.

При цьому, відповідач-1 керувався саме тим, що комерційна пропозиція ТОВ "Сучасні вантажівки" була найбільш економічно вигідною при тих самих технічних характеристиках сміттєвоза, аніж комерційні пропозиції, отримані від інших суб`єктів господарювання.

Суд зазначає, що прокуратура пропонуючи транспортні засоби інших марок не враховує, що вони можуть коштувати набагато більше, аніж очікувана вартість предмету закупівлі.

Як вбачається із пропозицій, які проаналізовано відповідачем-1, пропозиція відповідача-2 відповідала принципу максимальної економії, а відтак не вбачається порушення інтересів держави при проведенні спірної закупівлі.

На виконання вимог Договору 28.12.2022 відповідач-1 повністю розрахувався за поставлений товар.

03 січня 2023 року зареєстровано право власності відповідача-1 на придбаний товар, про що свідчить свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 від 03.01.2023.

Того ж дня придбаний сміттєвоз було введено в експлуатацію, про що свідчить акт введення в експлуатацію Основних засобів № 1 від 03.01.2023.

Таким чином, умови укладеного сторонами Договору виконані сторонами в повному обсязі.

Європейський суд з прав людини визначає дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації. Відповідні висновки суду можна знайти в рішенні суду у справі № 42184/05 "Карсон та інші проти Сполученого Королівства" від 16.03.2010 та рішенні у справі №13378/05 "Бьорден проти Сполученого Королівства" від 29.04.2008.

Принцип недискримінації учасників закріплений у ст. 3 Закону № 922- VIII. У ст. 5 Закону № 922- VIII прямо передбачається, що замовники забезпечують вільний доступ всіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом, та не можуть встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Заборону на включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, містить ст. 22 Закону № 922- VIII.

Разом з тим, в Законі України "Про публічні закупівлі" немає переліку умов, які можуть вважатися дискримінаційними.

Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

А тому, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням законодавства у цілому.

Зазначення індивідуальних вимог щодо предмету закупівлі є об`єктивно необхідним, обґрунтованим, зваженим та необхідним для задоволення потреби замовника.

Суд виснує, що у відповідності до ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", документація конкурсних торгів не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто, не передбачає в документації конкурсних торгів вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів (конкурсних торгів).

Окрім того, в тендерній документації, затвердженій рішенням уповноваженої особи Гавронської О., оформленого протоколом від 25.10.2022 зазначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Решта доводів прокуратури судом не приймаються як безпідставні, з огляду на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21.01.1999 у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії"), аналіз якої свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Судом встановлено, що оспорюваний Договір не суперечить положенням ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, іншим вимогам чинного законодавства, містить всі істотні умови встановленні законодавством для даного виду правочину.

Судом не було встановлено при здійсненні закупівлі порушень відповідачами-1 та -2 вимог чинного законодавства при укладенні договору за результатами закупівлі, що підтверджується наявними у справі доказами та відповідає приписам Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім того, суд вважає, що у цьому випадку досягнення загальносуспільного інтересу може мати місце без втручання у право власності на сміттєвоз.

Така загальносуспільна мета як забезпечення вивезення твердих побутових відходів на території 14 населених пунктів смизької громади шляхом створення умов та можливості їх вивезення на новому справному сміттєвозі реалізована та дотримана на час подання позову та на час вирішення спору.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів у даному спорі відповідають вимогам закону, відповідач-1 прийняв максимально ефективне економічне рішення під час проведення публічної закупівлі сміттєвоза.

Іншої легітимної мети, яку переслідує прокурор представляючи інтереси держави та звертаючись із вимогою про визнання недійсним договору, у позові не наведено.

Водночас суд зазначає, що у даному випадку задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину навпаки призвело б не до захисту, а до порушення інтересів держави, позаяк сміттєвоз було придбано за результатами публічної закупівлі новий та за курсом станом на 05.10.2022 коли відповідачем-2 було надано комерційну пропозицію на сміттєвоз курс гривні до євро становив 36, 1682 за 1 Євро, що є гривневим еквівалентом 4 701 866 не 00 коп. із розрахунку 130 000, 00 євро * 36, 1682 грн. Станом на дату пред`явлення прокурором позову 03.03.2023 курс Євро до гривні становив 38,7847 грн за 12 Євро. Тобто у випадку визнання недійсним договору відповідач-1 буде змушений компенсувати відповідачу-2 вартість майна (сміттєвозу), яке станом на дату відшкодування буде набагато більшою, ніж на дату проведення закупівлі. Окрім того, двостороння реституція у даному випадку буде несправедливою щодо відповідача-2, позаяк останнім продано новий сміттєвоз, а у випадку визнання недійсним договору отримав би назад сміттєвоз бувший у використанні. З огляду на викладене, відповідач-2 буде змушений пред`являти новий позов та ініціювати компенсацію понесених збитків з урахуванням інфляційних процесів.

А тому задоволення означеного позову і проведення двосторонньої реституції, за відсутності потреби у відновленні загальносуспільного інтересу та відсутності іншої легітимної мети, призведе до порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції. Таке порушення виражатиметься у покладенні на відповідачів-1 та -2 надмірного тягаря та необґрунтованому і непропорційному співвідношенні між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти.

Одним із елементів дотримання критерію пропорційності при втручанні в право особи на мирне володіння майном є надання їй справедливої та обґрунтованої компенсації.

Відносно даного критерію (чи є таке втручання в право на мирне володіння майном пропорційним визначеним цілям) суд також зауважує, що у своєму позові прокурор не навів жодної аргументації стосовно компенсації втрат відповідача-2 у випадку задоволення позовних вимог. В позові та під час розгляду справи прокурор не навів жодних можливих варіантів чи пропозицій відповідачу щодо такої компенсації.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Вимога п. 1 ст. 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

За результатами з`ясування обставин, на які прокуратура посилається як на підставу своїх вимог, а відповідачі своїх заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. ст.75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги не підлягають задоволенню, судовий збір сплачений Рівненською обласною прокуратурою згідно з платіжною інструкцією № 268 від 24.02.2023 у розмірі 8 052 грн 00 коп. залишається за прокуратурою.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 120, 123, 129, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідача-1 Комунального підприємства "Комунальник" Смизької селищної ради до відповідача- 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Сучасні вантажівки" про визнання недійсними рішень уповноваженої особи, визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно - західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку визначеному ст. 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано "17" липня 2023 року.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Суддя І.О. Пашкевич


Суд	Господарський суд Рівненської області
Дата ухвалення рішення	06.07.2023
Оприлюднено	21.07.2023
Номер документу	112312089
Судочинство	Господарське
Категорія	Справи позовного провадження Справи у спорах, що виникають із правочинів, зокрема, договорів Визнання договорів (правочинів) недійсними купівлі-продажу

Пашкевич І.О.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Рішеннявід 06.07.2023 по справі 918/222/23ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Судовий реєстр по справі —918/222/23

Рішення від 06.07.2023

Рішення
від 06.07.2023 по справі 918/222/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ