Постанова

від 20.07.2023 по справі 320/4428/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/4428/21 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:

Колеснікова І.С.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року (розглянута у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом Броварської гімназії імені С.І. Олійника Броварської міської ради Київської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2021 року, Броварська гімназія імені С.І. Олійника Броварської міської ради Київської області (далі - позивач) звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби України від 31.03.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-27-002970-с послуги з організації і забезпечення харчування учнів в Броварській гімназії ім. С.І. Олійника, унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель UA-2020-11-27-002970-с.

Позов мотивовано протиправністю висновку відповідача від 31.03.2021 про результати моніторингу закупівлі послуги з організації і забезпечення харчування учнів в Броварській гімназії ім. С.І.Олійника, унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оскільки останній прийнято поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими насідками для прав, свобод та інтересів особи та цілей, на досягнення яких спрямований.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 31.03.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-27-002970-с послуги з організації і забезпечення харчування учнів в Броварській гімназії ім. С.І. Олійника, унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель UA-2020-11-27-002970-с.

Не погоджуючись з вказаною постановою відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що Броварською гімназією імені С.І. Олійника Броварської міської ради Київської області, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі тендерної документації (затвердженої рішенням тендерного комітету від 27.11.2020), проведено публічну закупівлю UA-2020-11-27-002970-с «Послуги з організації і забезпечення харчування учнів в Броварській гімназії імені С.І.Олійника, ДК 021:2015-55520000-1 Кейтерингові послуги». Інформація про публічну закупівлю розміщена на електронному майданчику «Прозоро» за посиланням:https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-27-002970-c.

Переможцем тендеру визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 та 20.01.2021 між позивачем та переможцем укладено договір №05 про закупівлю послуг.

Відповідно до наказу Північого офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 19.03.2021 №203 «Про початок моніторингу закупівлі» розпочато моніторинг закупівель згідно переліку, в тому числі, щодо послуги з організації і забезпечення харчування учнів в Броварській гімназії імені С.І. Олійника, 858493.27 UAН, 55520000-1, ДК021, 1 послуга.

Начальником Північного офісу Держаудитслужби затверджено 29.03.2021 висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.03.2021 №120, згідно якого за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21, пункту 3 частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 та пункту 5 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

У констатуючій частині висновку встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації. Так, відповідно до п.5 Додатку №4 до тендерної документації переможець повинен надати у складі пропозиції документ (оригінал або документ в електронному вигляді або нотаріально завірену копію документа), виданий відповідним органом, з інформацією про те, що фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Проте, у складі пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відсутня відповідна довідка Міністерства внутрішніх справ України.

З огляду на встановлені під час моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, пунктом 3 частини ІІ висновку зобов`язано позивача розірвати договір відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи протиправним висновок Північного офісу Держаудитслужби від 31.03.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-27-002970-с, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).

Згідно частини першої статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Статтею 22 Закону №922-VIII встановлено вимоги до тендерної документації, в тому числі перелік відомостей, які мають в ній зазначатися (частина друга статті 22 Закону).

При цьому, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Досліджуючи оскаржуваний висновок на предмет його правомірності та обставини зафіксованих порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд звертає увагу на таке.

Обґрунтовуючи наявність порушень позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону, відповідач зазначає, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Так, у пункті 8 частини 2 статті 21 Закону визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, в оголошенні відсутня.

Втім, позивачем зазначено про відсутність у технічному завданні електронного майданчику закупівель не передбачає окремого поля для внесення в оголошення про проведення закупівлі інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та для внесення умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчить про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

Колегія суддів звертає увагу, що оголошення про проведення відкритих торгів формується автоматично, шляхом заповнення полів, тобто замовник має право заповнити інформацію, яка надається йому системою.

У свою чергу, аналіз письмових доказів свідчить про те, що, оголошуючи закупівлю, позивач не мав функціональної можливості розмістити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, оскільки ДП «ПРОЗОРРО» не передбачало окремих полів для внесення в оголошення інформації про мову, якою мають бути підготовлені тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість твердження позивача про неможливість розміщення інформацію про мови та умови забезпечення в оголошенні про закупівлю через неадаптованість функціоналу системи до чинної редакції Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того звертає увагу на те, що позивачем у тендерній документації, зокрема: у пункті 7 розділу 1 тендерної документації на закупівлю зазначено вичерпну інформацію про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції.

Вказані обставини у сукупності свідчать про заповнення опублікованого позивачем оголошення у максимальній відповідності визначеній технічним функціоналом системи відповідності про проведення відкритих торгів.

Колегія суддів вважає, що позивач, як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку із неприведенням цієї системи (електронного майданчика) у відповідність із вимогами статті 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині автоматичного формування документів належного змісту (оголошення про проведення відкритих торгів).

Щодо встановленого відповідачем порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 та пункту 5 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає наступне.

Згідно пункту 3 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

За результатами проведення процедури торгів Замовником визначено переможцем фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 та 20.01.2021 між позивачем та переможцем укладено договір №05 про закупівлю послуг.

Відповідачем у висновку зазначено, що в складі пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відсутня відповідна довідка Міністерства внутрішніх справ України.

З матеріалів справи вбачається, що фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції, на виконання пункту 5 Додатку 4 до тендерної документації надано інформаційну довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Матеріалами справи встановлено, що зазначена довідка була завантажена через електронну систему разом із тендерною пропозицією 28.12.2020.

Також, тана інформація відображається на веб-порталі «Прозорро». При цьому, у вказаній довідці містилась інформація про відсутність підстав, визначених у частинах 1 та 2 статті 17 Закону України.

Відтак, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , як учасником торгів, виконано вимоги тендерної документації щодо тендерної пропозиції в частині підтвердження відсутності обставин, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що додаток 4 тендерної документації не передбачає необхідності для учасника подання в складі тендерної пропозиції документу, виданого відповідним органом, з інформацією про те, що фізична особа, яка є учасником, не була/була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, сумісність з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Мінекономіки в своєму листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 надало офіційні роз`яснення щодо застосування ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», і зазначило, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Згідно пункту 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року № 166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім`я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення; 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування; юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв`язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.

Отже, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників, переможців, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

Приймаючи до уваги, що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно, а також надання переможцем замовнику оригіналу довідки Міністерства внутрішніх справ України за №21013463470480397483 на бланку №1019567 від 13.01.2021, суд погоджується з доводами позивача, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі за наведених відповідачем обставин.

При цьому логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.

Крім того, суд наголошує, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Більше того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

На думку колегії суддів, при обранні способу усунення порушень Закону № 922-VІІІ відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідачем не обґрунтовано обраного ним виду зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень, є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону N 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Так, відповідачем під час складення спірного висновку не надано оцінки наявності чи відсутні, як правових так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору.

Відповідачем не наведено доказів, що виявлені ним порушення слід кваліфікувати як істотне порушення договору.

Крім того, не встановлено правомірності виявлених відповідачем під час моніторингу порушень.

Отже, спонукання позивача до розірвання договору може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому колегія суддів зазначає, що зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічну правову позицію викладена у постанови Верховного Суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Згідно визначального рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимної мети та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами, є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному.

Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору, який на момент складання висновку був укладений позивачем з фізичною особою-підприємцем, суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених іншим учасником торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати, а частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи та не призвели до негативних наслідків

Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 27.05.2021р. у справі № 520/646/19.

Більше того, матеріалами справи встановлено, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Відтак, враховуючи встановлені обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби України від 31.03.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-27-002970-с послуги з організації і забезпечення харчування учнів в Броварській гімназії ім. С.І. Олійника, унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель UA-2020-11-27-002970-с.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Колегія суддів зазначає, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першо інстанції дійшов до правильного висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак

М.І. Кобаль