Ухвала

від 19.07.2023 по справі 594/484/22

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 594/484/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/221/23 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - на ухвалу

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження №12019210000000346 за апеляційною скаргою прокурора відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 07 червня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 та повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 12019210000000346 від 06.11.2019 року про обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Повертаючи обвинувальний акт місцевий суд прийшов до висновку, що він не в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.109,291 КПК України і це унеможливлює належне забезпечення процесуальних прав обвинуваченого під час судового провадження.

Такий висновок обґрунтований тим, що в обвинувальному акті, прокурором дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст.366 КК України, однак при формулюванні обвинувачення за вказаною нормою КК України зазначено, що такими діями спричинено збитки в сумі 543 765,76 грн., що відповідно до примітки 4 до ст.364 КК України є тяжкими наслідками. Дії особи щодо внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційного документа та видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа, що спричинило тяжкі наслідки, необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.366 КК України. З цього місцевий суд зробив висновок, що правова кваліфікація кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_9 не відповідає формулюванню обвинувачення, що є порушенням права на захист обвинуваченого і така суперечність є перешкодою для реалізації ним своїх прав, передбачених ст.42 КПК України, зокрема права знати у вчиненні якого саме кримінального правопорушення його обвинувачують.

Крім того, місцевий суд вказав, що раніше в цьому кримінальному провадженні прокурору було повернуто обвинувальний акт як такий, що не відповідає вимогам КПК. А тому лише прокурор уповноважений на складання нового обвинувального акту, а слідчий ОСОБА_10 , який склав новий обвинувальний акт в даному випадку не мав повноважень на такі дії.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 07 червня 2023 року - скасувати, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12019210000000346 від 06 листопада 2019 року направити до Чортківського районного суду Тернопільської області та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Свої вимоги мотивує тим, що приймаючи рішення про повернення обвинувального акту прокурору суд у своїй ухвалі не зазначив, яку конкретну вимогу до обвинувального акту, що визначені в ст. 291 КПК України не було дотримано прокурором.

Вказує на те, що суд, зазначивши в ухвалі, що «обвинувачення та обвинувальний акт не містить двох з необхідних елементів: належної правової кваліфікації і положень, що суперечить одне одному, та не відповідає вимогам ст. 291 КПК України», допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апелянт зазначає, що питання встановлення обставин кримінального правопорушення згідно з ст.314 КПК України, не підлягають розгляду в підготовчому засіданні, а встановлюються під час судового розгляду.

Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції, при проведенні підготовчого судового засідання, повинен вирішувати лише ті питання, які зазначені в ст.ст.314, 315 КПК України і не вправі вирішувати питання щодо правильності викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, правової кваліфікації дій обвинуваченого і встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки для прийняття такого рішення необхідно дослідити докази у кримінальному провадженні, які на даному етапі суду не надаються.

Також, зазначає, що стороною обвинувачення право обвинуваченого ОСОБА_9 передбачене ст.42 КПК України, жодним чином не було порушено, оскільки в обвинувальному акті чітко зазначено у вчиненні яких кримінальних правопорушень обвинувачується ОСОБА_9 органом досудового розслідування.

Вказує на те, що наведені в ухвалі суду доводи як підстава для повернення обвинувального акту в частині відновлення досудового розслідування, визначення слідчого та надання йому доручень, не відповідають фактичним обставинам справи. Також, звертає увагу, що за змістом ч.1 ст.291 КПК України прокурор може складати обвинувальний акт лише у випадку якщо він не погоджується.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник вважає висновки місцевого суду правильними, а оскаржену ухвалу законною і обґрунтованою. Крім того, вказує на те, що зміст нового обвинувального акту не відповідає змісту повідомлення про підозру в цьому кримінальному провадженні, що є порушенням права на захист.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, захисника обвинуваченого, який вважає оскаржену ухвалу законною та обґрунтованою, а подану прокурором апеляційну скаргу безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши його обставини, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.

Встановлено, що ухвалою Борщівського районного суду Тернопільської області від 11.08.2022 обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 12019210000000346 від 06.11.2019, щодо обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч. 1 ст.366 КК України було повернуто прокурору, зокрема з тих підстав, що ОСОБА_9 інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, однак при формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні службового підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки, що відповідає кваліфікації за ч.2 ст.366 КК України.

Новий обвинувальний акт в цьому провадженні місцевий суд повернув мотивуючи тим, що зазначені вказівки суду прокурором не виконані і при складанні нового обвинувального акту вказана невідповідність вимогам КПК України не усунута.

Однак, такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи і спростовується змістом обвинувального акту від 21 грудня 2022 року, де на стор.21 зазначено таку правову кваліфікацію і формулювання обвинувачення:

"...своїми умисними діями, які виразилися у внесенні завідомо неправдивих відомостей до офіційного документа та видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України."

З наведеного видно, що сформульоване обвинувачення відносно ОСОБА_9 у вчиненні службового підроблення не містить твердження про спричинення цим злочином тяжких наслідків, а тому висновок місцевого суду про неусунення недоліків попереднього обвинувального акту є безпідставними.

Апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту, з якими погодився місцевий суд, що оскільки при формулюванні обвинувачення за ч. 1 ст.366 КК України в новому обвинувальному акті зазначено: « ...в результаті чого Комунальному підприємству «Тернопількомунінвест» спричинено шкоду на суму 543765,76 гривень (стор. 21 абзац 2), то це є вказівкою на заподіяння службовим підробленням тяжких наслідків.

Так, зі змісту обвинувального акту від 21.12.2022р. видно, що наведена місцевим судом цитата про розмір спричиненої шкоди помилково віднесена до формулювання обвинувачення, оскільки такі відомості зазначені лише у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими в ході досудового розслідування.

Зокрема, в цій частині обвинувального акту стверджується (стор.17-20), що ОСОБА_9 вніс завідомо неправдиві відомості до актів №1,2 за грудень 2019 року, в Акти №3 за вересень 2020 року, в Акт №4 за грудень 2020 року і видав ці акти. Також, вказано, що такі дії обвинувачений вчиняв з корисливим мотивом для заволодіння бюджетними коштами на загальну суму 543 765,76 грн.

Враховуючи, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачується не лише за ч.1 ст.366 КК України, а також і за ч.4 ст.191 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно, у великих розмірах (543 765,76 грн. є великим розміром згідно примітки 3 до ст.185 КК), то в даному випадку інкримінується сукупність злочинів, один з яких (ст.366 КК) є етапом скоєння іншого (ст.191 КК), який в свою чергу має наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди певного розміру.

На переконання апеляційного суду дублювання окремих фактичних обставин кримінального провадження при їх викладі щодо кожного зі злочинів, які входять до сукупності, не можна вважати таким істотним порушенням, яке потребує повернення обвинувального акта, оскільки воно (дублювання) не перешкоджає прийняти законне та обґрунтоване рішення під час судового розгляду, в ході якого ці фактичні обставини підлягають перевірці.

Таким чином, в даному конкретному випадку зазначення розміру шкоди серед фактичних обставин кримінального провадження за ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, які сторона обвинувачення вважає установленими, жодним чином не перешкоджає реалізації обвинуваченим своїх прав, передбачених ст.42 КПК України, зокрема права знати у вчиненні якого саме кримінального правопорушення його обвинувачують.

Висновок місцевого суду про те, що після повернення судом обвинувального акту в цьому провадженні лише прокурор був уповноважений на складання нового обвинувального акту не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону, оскільки КПК України жодним чином не регламентує дії прокурора після прийняття судом у підготовчому судовому засіданні рішення передбаченого п.п.3 ч.3 ст.314 КПК України, тобто про повернення прокурору обвинувального акту.

Наведені в оскарженій ухвалі місцевого суду посилання на практику касаційного суду (постанови від 26.10.2022 у справі № 686/10785/16-к, від 04 жовтня 2018 року у справі № 752/4900/15-к та від 18 жовтня 2022 року у справі № 753/6486/21) є неналежними, оскільки вони стосуються правової оцінки випадків відновлення досудового розслідування, збирання доказів і вчинення процесуальних дій у кримінальному провадженні після повернення обвинувального акту, а не визначення особи, уповноваженої на складання нового обвинувального акту, тобто не містять правового висновку про порядок застосування ч.1 ст.291 КПК України за наведених обставин.

В цих постановах касаційного суду лише наголошується, що у разі повернення судом обвинувального акта, який не відповідає вимогам КПК, повноваження прокурора обмежені усуненням недоліків цього обвинувального акта. Однак, не вказано, що повноваження прокурора в такому випадку можуть бути реалізовані виключно шляхом складання тексту обвинувального акту особисто прокурором.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку складання обвинувального акту слідчим, який входив до групи слідчих у цьому провадженні, і його затвердження відповідним процесуальним прокурором не суперечить вимогам КПК України і судовій практиці, а тому цей обвинувальний акт безпідставно оцінений місцевим судом як такий, що не відповідає вимогам ст.291 КПК України.

Висновок суду про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.109 КПК в оскарженій ухвалі жодним чином не обґрунтований. Крім того, вказана стаття не містить вимог щодо форми і змісту обвинувального акту, а тому не може бути законним обґрунтуванням для його повернення.

Доводи сторони захисту про невідповідність змісту обвинувального акту від 21.12.2022р. змісту повідомлення про підозру в цьому кримінальному провадженні також не є підставою для повторного повернення прокурору обвинувального акту в цьому провадженні.

Як вже було зазначено, КПК України передбачає випадки повернення обвинувального акту прокурору, однак жодним чином не регламентує подальші дії прокурора, не визначає зміст і форму усунення ним виявлених судом недоліків обвинувального акту, який повернуто судом. Разом з тим, оскільки підставою для такого рішення слугує невідповідність обвинувального акту вимогам закону, то прокурор зобов`язаний вжити заходів для усунення виявлених недоліків, тобто внести певні зміни до обвинувального акту. Оцінка фактичних обставин, які наведені стороною обвинувачення в обвинувальному акті, за результатами підготовчого судового засідання не передбачена.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Відповідно до п.21 ч.1 ст.7, ч.5 ст.28 КПК України кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Також, згідно п.15 ч.1 ст.7, ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Також, апеляційний суд враховує, що за змістом ч.2 ст.87 КПК в разі установлення в ході судового розгляду фактів порушення права особи на захист, в тому числі і тих про які стверджує захисник в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, суд зобов`язаний визнати такі факти істотним порушеннями прав людини і основоположних свобод, а всі зібрані таким чином докази - недопустимими.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що за умови відсутності в кримінальному процесуальному законі чіткого регулювання питання щодо порядку усунення прокурором недоліків обвинувального акту, його повторне повернення прокурору буде суперечити таким засадам кримінального провадження як розумні строки, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 31 березня 2023 року підсудність цього кримінального провадження визначено за Чортківським районним судом, а тому обвинувальний акт підлягає направленню до цього ж суду першої інстанції для розгляду по суті.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.7,9,405,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 07 червня 2023 року скасувати і призначити новий розгляд цього кримінального провадження у Чортківському районному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді