Ухвала

від 17.07.2023 по справі 127/11204/17

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/11204/17

Провадження №11-кп/801/775/2023

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали об`єднаного кримінального провадження №12016020010003229, №12017020010005403, №12018020020001392, №12018020020001342, №12019020010000118, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.05.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, із середньою освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Початок іспитового строку ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня проголошення вироку.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно непрацюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнати винним в кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 06.04.2018 по 31.05.2018 та з 21.02.2019 по 19.08.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок іспитового строку ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня проголошення вироку

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 28.04.2016, близько 14.40 год, спільно зі своїм неповнолітнім братом ОСОБА_7 , проходячи по вул. Стрілецькій м. Вінниці, помітили 2 велосипеди, що знаходились біля кафе «Офіцерське», що по вул. Стрілецька, 61. В цей час у них виник злочинний умисел спрямований та незаконне заволодіння чужим майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 попередньо домовились про те, що ОСОБА_7 викраде та поїде на одному з велосипедів, а ОСОБА_8 викраде та поїде на іншому.

Маючи на меті незаконне збагачення ОСОБА_8 діючи узгоджено, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи корисливий мотив та мету, таємно, переконавшись, що за їх діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку велосипедів, а саме ОСОБА_7 сів на велосипед марки «Mustang» з номером рами НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , вартістю відповідно до висновку експерта №1414/17-21 від 21.03.2017 - 1 095 грн, та з місця вчинення крадіжки зник.

В той самий час ОСОБА_8 сів на велосипед марки «Аїрагі», темно-зелено-сірого кольору, номер рами НОМЕР_2 , належного неповнолітньому ОСОБА_12 , вартістю відповідно до висновку експерта №1446/17-21 від 28.03.2017 - 2 054,40 грн та за місця вчинення крадіжки зник.

В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились викраденим на власний розсуд, завдавши при цьому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 1 095 грн та ОСОБА_12 на суму 2 054,4 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 19.11.2017 приблизно о 17.00 год, перебуваючи неподалік будинку №54 по вул. Литвиненка в м. Вінниці разом з неповнолітнім ОСОБА_7 та особою, матеріали якого виділено в окреме провадження, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_13 , на плечі у якого знаходилася чоловіча сумка з особистими речами.

ОСОБА_8 , діючи повторно, вступивши у попередню змову із ОСОБА_7 та особою, матеріали якого виділено в окреме провадження, маючи умисел на відрите викрадення чужого майна з метою легкої наживи та збагачення пішли за ОСОБА_13 в напрямку будинку № 54 вул. Литвиненка та скориставшись тим, що потерпілий не зачинив за собою вхідні двері під`їзду житлового будинку, в який зайшов, прослідували за ним.

Знаходячись на третьому поверсі під`їзду №1 житлового будинку по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , неповнолітній ОСОБА_7 та особою, матеріали якого виділено в окреме провадження, наздогнали потерпілого та з застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, маючи на меті незаконне збагачення, діючи узгоджено, повторно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих спонукань, використовуючи чинник раптовості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та особа, матеріали якого виділено в окреме провадження, почали відкрито виривати сумку з рук потерпілого, при чому ОСОБА_8 , з метою перешкодити потерпілому у можливості чинити опір під час вилучення майна, утримував останнього за плечі.

Намагаючись утримати сумку в руках, ОСОБА_13 спіткнувся та впав, чим скористалися ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та особою, матеріали якого виділено в окреме провадження, заволоділи сумкою потерпілого, яка не становить для потерпілого матеріальної цінності, в якій знаходилися: мобільний телефон марки «Samsung» серії «Galaxy J5» моделі «SM- J500H/DS», в корпусі чорного кольору, вартістю відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи № 6934/17-21 від 12.12.2017 - 2 138,7 грн; 100 доларів США, вартість яких відповідно до довідки Національного банку України № 61-0050/81971 від 05.12.2017, станом на 19.11.2017, становила 2 647 грн; довідка про звернення за захистом в Україну №007692 на ім`я ОСОБА_13 , яка вартості не представляє.

В подальшому, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали якого виділено в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали якого виділено в окреме провадження, завдали ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 4 786,34 грн.

ОСОБА_7 , 22.02.2018 в вечірній період доби спільно з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, за попередньою змовою вирішили незаконно заволодіти транспортним засобом.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи, протиправність та караність своїх злочинних дій, 23.02.2018 о 00:20 год, ОСОБА_7 , спільно з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: м. Вінниця, вул. Брацлавська, буд. 16, помітили автомобіль марки «ВАЗ 2103» синього кольору: державний номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_14 .

Упевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшов до вищевказаного транспортного засобу та декілька разів потягнув на себе водійські дверцята, таким чином відчинивши їх. Після чого ОСОБА_7 сів за кермо вказаного транспортного засобу та намагався його завести, а особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, почали його штовхати. В подальшому, ОСОБА_7 , побачивши автомобіль патрульної поліції, з місця вчинення злочину зник. При цьому ОСОБА_15 , побачивши автомобіль патрульної поліції, сів за кермо автомобіля, а особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у свою чергу сів на переднє пасажирське сидіння даного автомобіля, де вони і були затримані співробітниками поліції. Враховуючи вищевикладене ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, відповідно до висновку експерта Вінницького НДЕКЦ № 118 від 23.03.2018, завдали матеріального збитку потерпілому ОСОБА_14 в результаті пошкодження автомобіля марки «ВАЗ 2103» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 на суму 408,96 грн.

ОСОБА_7 , 06.04.2018 о 03:00 год, проходячи повз «Муніципальний ринок», який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. акад. Янгеля, 4-Б, переліз через паркан, яким огороджена територія ринку та підійшов до торгового кіоску «ІНФОРМАЦІЯ_3», який належить ФОП ОСОБА_16 . Маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, реалізовуючи його, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму металопластикового ролету, проник через незачинене металопластикове вікно до середини кіоску, звідки викрав грошові кошти в сумі 800 грн, які належать продавцеві вказаного кіоску ОСОБА_17 .

Разом з викраденим ОСОБА_7 , будучи непоміченим, залишив місце скоєння крадіжки та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 800 грн.

ОСОБА_7 , 06.04.2018 о 03:30 год, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Муніципальний ринок» біля торгівельного кіоску «Преса», що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Батозька, підійшов до вищевказаного кіоску, власником якого є ТОВ «Медіа СВ», генеральним директором якого являється ОСОБА_18 . Маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, реалізовуючи його, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла на вхідних металопластикових дверях, проник до середини кіоску, звідки викрав грошові кошти в сумі 770 грн. та вісім пачок цигарок серед яких: дві пачки цигарок Parlament Night Blue вартістю 80,80 грн (вартість однієї пачки 40,4 грн), одна пачка цигарок Parlament Platinum вартістю 39,9 грн, одна пачка цигарок Parlament Silver Blue вартістю 40,4 грн, дві пачки цигарок Parlament Perl Blue вартістю 79,80 грн, (вартість однієї пачки 39,9 грн), одна пачка цигарок Parlament Silver Super Slims вартістю 39,9 грн та одна пачка цигарок Parlament Aqua Super Slims вартістю 39,9 грн загальна вартість яких, відповідно до довідки вартості ТОВ «Медіа СВ» № 375 від 15.05.2018 становить 320,7 грн.

Разом з викраденим ОСОБА_7 будучи непоміченим, залишив місце скоєння крадіжки та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 1 090,7 грн.

ОСОБА_7 , 14.01.2019 приблизно о 14.00 год, перебуваючи за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 91, підійшов до раніше знайомого ОСОБА_19 , з яким у них склалися довірливі відносини у зв`язку зі спільною трудовою діяльністю. Далі ОСОБА_7 , будучи підбурюваним жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих спонукань, умисно, під приводом телефонного дзвінка, зловживаючи довірою ОСОБА_20 , отримав від останнього мобільний телефон марки ХІАОМІ, моделі Redmi Note 5 в корпусі чорного кольору, 4/64 GB, ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 , тим самим заволодівши майном потерпілого.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 не маючи на меті повернути мобільний телефон власнику, з місця вчинення злочину зник та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_19 матеріальної шкоди згідно висновку експерта № 1027/19-21 від 05.02.2019 на суму 5 538 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду від 23.05.2023 стосовно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Апелянт вказує, що суд першої інстанції мав звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання за ч. 2 ст. 185 К України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та захисника, які не заперечили проти задоволення вимог прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вирок Вінницького міського суду від 23.05.2023 не відповідає вказаним вимогам.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом.

Так, ст. 49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки, визначені пунктами частини 1 даної статті.

В той же час, строки звільнення від кримінальної відповідальності та від відбування покарання неповнолітніх передбачені в ст. 106 КК України, згідно якої, звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст. 12 КК України, інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 106 КК України за вчинення нетяжкого злочину встановлюється строк давності - п`ять роки.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 2 ст. 285 КПК України, особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Незважаючи на вказані положення статей, суд не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 можливість звільнення від кримінальної відповідальності за строками давності.

Крім того, згідно роз`яснень, наведених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» умовою звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 106 КК є вчинення злочину невеликої чи середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого особою у віці до 18 років. Розгляд справи після досягнення особою зазначеного віку не створює перешкод для застосування цієї статті.

За наявності обставин, передбачених у частинах 1 і 2 ст. 106 та ст. 49 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, є обов`язковим.

Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив дане кримінальне правопорушення 28.04.2016, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин не зупинявся та не переривався.

Вищенаведені обставини свідчать, що строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності закінчився.

Таким чином, з урахуванням положень вказаних статей, обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за спливом строків давності, оскільки з часу вчинення ним злочину у неповнолітньому віці, а саме з 28.04.2016 минуло більше п`яти років.

При цьому, згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути звільнена також від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК країни.

Враховуючи, що в даному провадженні з моменту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції при ухвалені вироку відносно ОСОБА_8 мав би прийняти рішення по епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 49, ст. 106 КК України у зв`язку закінченням строків давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 49, ст. 106 КК України у зв`язку закінченням строків давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Враховуючи, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання, тому немає підстав для застосування положень ч. 1 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.05.2023 стосовно ОСОБА_8 змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у виді двох років позбавлення волі, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 2 ч. 2 ст. 106, ч. 5 ст. 74 КК України.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4