Рішення

від 11.07.2023 по справі 906/1087/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,

e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ 03499916

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/1087/22

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Антонова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Приведьон В.М. - довіреність №08/15078 від 23.12.2020

від відповідача: Купець Б.Л. - ордер ЖТ №099362 від 12.12.2022;

Семенов С.І. - посвідчення №4 (голова правління),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари"

про стягнення 36549,52 грн

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до суду з позовом про стягнення з Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" 36549,52 грн вартості необлікованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312.

Ухвалою від 28.11.2022 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання суду на 27.12.2022.

21.12.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

26.12.2022 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

Протокольною ухвалою від 27.12.2022 суд відклав розгляд справи на 02.02.2023.

02.02.2023 до суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії заяви ОСББ "Болгари" від 26.12.2022, адресованої начальнику РЕМ, копію відповіді РЕМ на вказану заяву та докази направлення даного клопотання позивачу.

Ухвалою від 02.02.2023 суд продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів, відклав підготовче засідання на 17.02.2023.

15.02.2023 до суду від відповідача надійшли заперечення.

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа №906/1087/22, призначена на 17.02.2023 об11:00, в судове засідання не вносилася.

Ухвалою від 06.03.2023 суд призначив підготовче засідання на 28.03.2023.

Ухвалою суду від 28.03.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1087/22 до судового розгляду по суті на 17.04.2023.

Протокольною ухвалою від 17.04.2023 оголошено перерву до 22.05.2023.

16.05.2023 до суду від відповідача надійшло клопотання про приєднання письмових доказів до матеріалів справи.

19.05.2023 до суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа №906/1087/22, призначена на 22.05.2023 о12:00, в судове засідання не вносилася.

Ухвалою від 29.05.2023 судове засідання призначено на 05.06.2023.

Протокольною ухвалою від 05.06.2023 оголошено перерву до 28.06.2023.

22.06.2023 до суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

У засіданні суду 28.06.2023 надали пояснення представники сторін та спеціаліст АТ "Житомиробленерго". Також представник відповідача подав клопотання про долучення до матеріалів справи фотознімків головних розподільчих щитів ГРМ, які використовувалися ним у судових засіданнях при наданні пояснень стосовно вчинених дій по опломбуванню.

Протокольною ухвалою від 28.06.2023 оголошено перерву до 11.07.2023.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив (а.с. 97-99) та додаткових письмових поясненнях (а.с. 151-154, 163-166).

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив позовні вимоги з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с. 74-77), запереченнях (а.с.126-128).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд

ВСТАНОВИВ:

30.03.2022 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" (Новоград-Волинський РЕМ) (далі - позивач, ОСР) та Об`єднанням співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" (далі - відповідач, споживач) укладено Договір №14-1879 споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Договір (а.с. 17-21)), згідно з п.1.1 якого останній є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам (надалі - Споживач) як послуги Оператора системи. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно із заявою-приєднанням, що є додатком 1 до цього Договору.

30.03.2022 працівниками ОСР в присутності електрика ОСББ "Болгари" Дмитрука О.С. проведено технічну перевірку та пломбування вузлів обліку електричної енергії, в тому числі за адресами:

1) вул. Леваневського, 24/2, під`їзд № 1, м. Новоград-Волинський, Житомирська обл. (освітлення сходів-ліфти). Відповідно до Акта №317574-21 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії встановлені пломби в тому числі на дооблікові комутаційні апарати та інше обладнання а саме: на дверцятах ГРЩ-0,4кВ пломба С69772354 (а.с.23-24);

2) вул. Леваневського, 24/2, під`їзд № 3, м. Новоград-Волинський, Житомирська обл. (освітлення сходів-ліфти). Відповідно до Акта №317573-21 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії встановлені пломби, в тому числі надооблікові комутаційні апарати та інше обладнання а саме: на дверцятах ГРЩ-0.4кВ пломба С69772351 (а.с.35-36);

3) вул. Рибалка, 9 під`їзд № 3, м. Новоград-Волинський, Житомирська обл. (освітлення сходів-ліфти). Відповідно до Акта №109079-21 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії встановлені пломби в тому числі на дооблікові комутаційні апарати та інше обладнання а саме: на дверцятах ГРЩ-0,4кВ пломба С69772334 (а.с.48-49).

05.05.2022 представниками позивача проводилась перевірка дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 за №312 (далі - ПРРЕЕ, Правила), при цьому на об`єктах електропостачання по вул. Леваневського, 24/2, під`їзд №1, вул. Леваневського, 24/2, під`їзд №3, вул. Рибалка, 9 під`їзд № 3 у м.Новоград-Волинський Житомирської області (освітлення сходів-ліфти) виявлені порушення, пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме "зірвана пломба ОСР на дверцятах ГРЩ-0,4кВ до облікового обладнання, яка вказана в акті збереження пломб", про що в присутності електрика ОСББ "Болгари" Дмитрука О.С. складено відповідно Акти про порушення ПРРЕЕ №00688-20, №000127-20, №01888- 21 (а.с.25-27, 37-40, 50-53).

20.06.2022 за відсутності представника відповідача відбулося засідання комісії Новоград-Волинського РЕМ з розгляду вказаних актів про порушення та встановлено, що Акти про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022 №00688-20, №000127-20, №01888- 21 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ, тому визнано правомірним, а споживача причетним до порушення, про що свідчать протоколи засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 20.06.2022 №23, №24, №25. Нарахування по акту виконано у відповідності до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ виходячи із дозволеної потужності зазначеної в договорі за період з дня останньої технічної перевірки до дати виявлення порушення. Згідно з розрахунками, які є додатками до протоколу, комісією визначений обсяг та вартість необлікованої електричної енергії на загальну суму 36549,52 грн, відповідно 3758кВт.год на суму 17752,44 грн, 700кВт.год на суму 555,34 грн, 3914кВт.год на суму 18241,74 грн (а.с.28-30, 41-43, 54-56).

Позивач надіслав відповідачу протоколи засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 20.06.2022 №23, №24, №25; розрахунки по актах порушення від 05.05.2022 №00688-20, №000127-20, №01888- 21; претензії щодо відшкодування завданих збитків від 20.06.2022 №59, №60, №61; рахунки на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) від 20.06.2022 №4825 по акту про порушення ПРРЕЕ №00688 від 05.05.2022 на суму 17752,44 грн, №4823 по акту про порушення ПРРЕЕ №000127 від 05.05.2022 на суму 555,34 грн, №4824 по акту про порушення ПРРЕЕ №01888 від 05.05.2022 на суму 18241,74 грн (а.с.23-60).

Відповідач відповіді на звернення позивача не надав, вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 36549,52 грн не сплатив.

У зв`язку з несплатою відповідачем вартості необлікованої електричної енергії, Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" 36549,52 грн.

Відповідач у відзиві на позовну заяву заперечив позовні вимоги, зсилаючись на те, що вчиняючи всі описані вище дії, позивач порушив порядок складання актів пломбування та актів про порушення, а також порядок розгляду цих актів на комісії, тому надані на підтвердження позовних вимог документи не можуть вважатися належними та допустимими доказами. Зокрема наголосив, що пломбування 30.03.2022 та акти про порушення від 05.05.2022 були проведені та складені, відповідно, з порушенням норм Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП 14.03.2018 №311, оскільки:

- в порушення п. 5.16.17 Кодексу Комерційного обліку електричної енергії, пломбування було здійснено без повідомлення споживача та попереднього узгодження з ним і на його території;

- електрик Дмитрук О.С. не є уповноваженою особою відповідача або його представником, тому не має права підпису на таких документах як акти пломбування чи акти про порушення;

- згідно наказу №6 від 01.12.2021, обов`язки особи відповідальної за електрогосподарство ОСББ "Болгари" покладено на голову правління останнього;

- відповідач не був повідомлений про місце, час і дату засідання комісії з розгляду актів про порушення.

Крім того, в засіданні суду представник відповідача звернув увагу на те, що порушення, інкримінованого відповідачу в трьох Актах про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022, не існує, оскільки в останніх зазначено, що споживачем порушено облік електричної енергії за пп.1 п.8.4.2 ПРЕЕ, однак, зірвана пломба ОСР на дверцятах ГРЩ-0,4кВт до облікового обладнання, яка вказана в акті збереження пломб, до зазначеного порушення не відноситься.

Також відповідач вважає, що Акти про порушення складені з не дотриманням п.8.9 Договору, згідно якого погоджено, що у разі встановлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію, шкоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень, який підписується у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акту.

Представник відповідача неодноразово наголошував під час розгляду справи, що позивач 30.03.2023 здійснив пломбування з порушенням приписів Кодексу комерційного обліку електричної енергії щодо забезпеченням можливості виконання заходів щодо експлуатації електроустановок без порушення цілісності встановлених пломб. Крім того, не було дотримано п. 5.16.6. щодо підготовки місць для опломбування.

Позивач у відповіді на відзив, зокрема зазначив, що:

- відповідно до положень п. 5.16.17 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, споживач (уповноважена особа) Дмитрук О.С. не заперечував щодо його участі у перевірці, крім того, своїми підписами в Актах засвідчив, що з програмою перевірки та правами під час перевірки ознайомлений, на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори), що перелічені у відповідних актах прийняв;

- чинним законодавством чітко не визначено питання представництва у таких правовідносинах, однак, зважаючи на зміст п.8.2.5 ПРРЕЕ, у представників ОСР не було підстав сумніватися у повноваженнях Дмитрука О.С., оскільки він є представником ОСББ - електриком, знаходився на території споживача, допустив їх до перевірки, приймав участь у перевірці, був присутній при виявленні порушення та складанні актів про порушення, засвідчив факт виявлених порушень своїми підписами в актах, отримав другі примірники актів, не надав жодних зауважень щодо проведеної перевірки;

- споживач був належним чином повідомлений про час та дату засідання комісії, однак своїм правом на участь не скористався.

Крім того, зважаючи на твердження відповідача про невідповідність встановленого актами порушення змісту зазначеної в цих актах нормі ПРРЕЕ, позивач у додаткових письмових поясненнях (а.с. 163-166) та під час розгляду справи в усному порядку пояснив, що дійсно виявлене порушення слід кваліфікувати за пп. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, а не за пп.1 цього пункту Правил, як це вказано в Актах про порушення. При цьому наголосив, що дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження за сукупністю з іншими доказами.

На підтвердженням своїх доводів щодо обгрунтованості позовних вимог, позивач навів правові позиції Верховного Суду у справах №916/1881/17 від 22.05.2018, №912/1133/21 від 21.06.2022, № 903/378/22 від 18.04.2023 та №923/832/17 від 19.07.2018, №916/2504/18 від 06.06.2020, №911/26/20 від 16.06.2021, №910/5998/20 від 03.08.2021.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши усні та письмові пояснення представників сторін, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Відносини пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням електричної енергії регулюються, Законом України "Про ринок електричної енергії" та Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" (ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії", споживач зобов`язаний дотримуватись правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації, власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Даною статтею обумовлено, що Правопорушеннями на ринку електричної енергії є в тому числі, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Відповідно до п.5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право, зокрема:

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи;

- проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;

- на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача.

Згідно з п. 5.1.2 ПРРЕЕ, оператор системи зобов`язаний, зокрема, забезпечувати безпечне, надійне та ефективне функціонування систем розподілу (передачі) електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до п.2.3.1 ПРРЕЕ на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається.

Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п.2.3.2 ПРРЕЕ).

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на в л а с н и к а (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх в л а с н и к (п.2.3.4 ПРРЕЕ).

Кодексом комерційного обліку електричної енергії, затвердженим Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311 (далі - ККО) визначено:

- засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) - засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності;

- вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо). Характеристики складових вузла обліку мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії із заданою періодичністю та похибкою.

Розділ 5.16 ККО визначає порядок пломбування/розпломбування вузлів обліку, а саме:

5.16.1 З метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують.

5.16.2 Лічильники мають бути опломбовані на затискній клемній кришці пломбою оператора системи.

5.16.3 Пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також (за можливості) на кришках, боксах та інших пристроях вузла обліку та дооблікових колах, які закривають:

1) первинні та вторинні (після вимірювальних трансформаторів) дооблікові кола живлення ЗВТ;

2) кришки важелів та кнопок управління комутаційних апаратів і захисних автоматичних вимикачів, встановлених у колах вимірювальних трансформаторів;

3) двері комірок вимірювальних трансформаторів напруги;

4) клемні кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ;

5) клемні кришки, встановлені у дооблікових силових колах комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів;

6) відкриті дооблікові силові кола живлення;

7) усі інші місця доступу до сигнальних і відкритих дооблікових струмоведучих частин.

5.16.21 Власник ЗВТ та інших пристроїв вузла обліку та/або суб`єкт господарювання, на території (у приміщенні) якого встановлені ЗВТ, зобов`язані надавати уповноваженим представникам заінтересованих осіб, які мають право на пломбування ЗВТ та пристроїв вузла обліку, необхідний регламентований доступ до ЗВТ та пристроїв вузла обліку, зокрема для проведення перевірки цілісності пломб та пломбувального матеріалу, встановлених на ЗВТ та пристроях вузла обліку.

5.16.22 Несанкціоноване пошкодження або фальсифікація встановлених пломб та пломбувального матеріалу на ЗВТ та пристроях вузла обліку, якщо такі дії призвели до викрадення електричної енергії, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законодавством.

Відповідно до п.5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, в тому числі:

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору.

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, п о р у ш е н ь цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у п р и с у т н о с т і споживача (представника споживача) або і н ш о ї о с о б и, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

- меж балансової належності;

- перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

- номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

- фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (п р е д с т а в н и к о м споживача) або і н ш о ю о с о б о ю, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Згідно з п.8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформляється протоколом, копія якого видасться споживачу.

У разі причетності споживача до порушення ПРРЕЕ у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом із протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 ПРРЕЕ та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.

Визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному Правилами, у разі виявлення порушень передбачених п.8.4.2 ПРРЕЕ.

Відповідно до положень п. 8.4.7 Правил, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:

- вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВтгод) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (ІД. грн/кВт год);

- величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (\У Д()б. кВтгод);

- кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Пунктом 8.4.8 ПРРЕЕ визначено, що кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Кількість робочих днів електроустановки непобутового споживача визначається виходячи з умов договору споживача з оператором системи.

Відповідно до п. 8.4.9 ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави, розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії споживачем протягом розрахункового періоду (місяця) має бути зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді за точкою (точками) комерційного обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії.

Згідно з п.8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою

W доб = P · t доб · K в,

де

P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Пунктом 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до п.8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема, таких порушень:

- пп.1 п.8.4.2 порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

- пп.2 п.8.4.2 (в редакції, чинній на момент виявлення порушень) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Як вбачається з прокотолів засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 20.06.2022 №23, №24, №25, комісією встановлено, що акти про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022 №00688-20, №000127-20, №01888-21 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та визнано правомірними, а споживача причетним до порушення обліку електричної енергії: пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ.

Однак, зважаючи на заперечення відповідача та враховуючи пояснення позивача, під час розгляду справи, було встановлено, що у вказаних актах про порушення ПРЕЕ зафіксовано "зірвану пломбу ОСР на дверцятах ГРЩ-0,4кВ до облікового обладнання, яка вказана в акті збереження пломб", тому при перевірці представниками позивача, з урахуванням наведених вище правових норми, було виявлено порушення, що передбачене пп.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а не як зазначено в актах про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022 №00688-20, №000127-20, №01888-21 та у протоколах засідань комісії з розгляду актів про порушення №23,24,25 від 20.06.22 - пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ.

Суд також враховує твердження позивача про те, відповідно до правової позиції, наведеної у постановах Верховного суду по справі № 916/1881/17 від 22.05.2018, по справі № 912/1133/21 від 21.06.2022, по справі № 903/378/22 від 18.04.2023, дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє підтвердження за сукупністю з іншими доказами.

Однак, згідно встановлених у даній справі обставин, знайшли підтвердження факти не вірного відображення - правової кваліфікації виявлених порушень у всіх трьох Актах про порушення. При цьому суд враховує, що зазначені Акти про порушення були предметом розгляду на засіданнях комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, якою зазначені недоліки виявлені не були, що також свідчить про застосування до відповідача помилково зазначених приписів, у тому числі і із здійсненням йому нарахувань за не вірно встановленою кваліфікацією порушення.

Крім того, суд враховує, що у позовній заяві позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, також посилається на вчинення відповідачем порушення пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ із наведеною редакцією останнього. При цьому помилку у здійсненій кваліфікації порушення позивач виявив лише під час розгляду справи, коли на це звернув увагу представник відповідача. Крім того, представнику позивача був необхідним та надавався судом час для з`ясування зазначених обставин та для надання пояснень щодо вірної кваліфікації зафіксованих в Актах порушень, внаслідок чого, після оголошеної в судовому засіданні 05.06.2023 перерви, на адресу суду надійшли додаткові письмові пояснення від 22.06.2023 (163, 166), які були підтримані представником позивача при подальшому розгляді справи та якими було підтверджено помилковість зазначення в Актах, пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ. Також у цих поясненнях було роз`яснено, що 30.03.2022 відповідачу були встановлені пломби з тавром оператора системи на дооблікові комутаційні апарати та інше обладнання, а саме: дверцята ГРЩ-0,4 кВ, відповідно до пп.5 п. 5.16.3 ККОЕЕ. Такі роз`яснення були необхідними і у зв`язку з тим, що відповідач стверджував про неправомірність проведеного пломбування, оскільки внаслідок останнього, в порушення п.5.16.5 ККО, відповідачу було створено перешкоди у доступі до вимикачів по окремих зонах електропостачання (сходові клітини, підвал, ліфти), в результаті не дотримання п.5.16.6. ККО.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що зазначені дефекти актів, а саме не вірна кваліфікація виявленого порушення і не виявлення та не усунення вказаного недоліку комісією з розгляду актів про порушення, свідчать про те, що ці акти містять такі порушення, які спростовують достовірність та законність, оскільки, не містять достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення, без залучення фахівця у вказаній сфері. При цьому дотримання при складанні цих актів інших, визначених ПРРЕЕ та ККОЕЕ вимог, зокрема процедури їх складання, не спростовують вказані висновки суду.

Водночас, надаючи оцінку вищевказаним актам про порушення, суд враховує і доводи відповідача щодо допущених порушень при проведенні пломбування вузла обліку електричної енергії, що відображено в Акті про пломбування та технічну перевірку вузла обліку електричної енергії №21 від 30.03.2022.

Так, суд враховує, що відповідно до п.5.16.5 ККО, пломбування ЗВТ та інших пристроїв вузла обліку здійснюється із забезпеченням можливості (за наявності опломбованих захисних конструкцій, які закривають доступ до сигнальних та дооблікових силових струмоведучих частин) виконання заходів щодо експлуатації та технічного обслуговування електроустановок, доступу до пристроїв регулювання напруги, важелів (приводів) і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, візуального контролю всіх установлених пломб, а також зчитування показів лічильників без застосування спеціальних інструментів та порушення цілісності встановлених пломб.

При цьому, згідно п. 5.16.6. ККОЕЕ, підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ та інші пристрої вузла обліку згідно з переліком місць, наданим оператором системи. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї зі сторін.

Натомість, під час розгляду, справи судом було встановлено та не спростовано позивачем недотримання вимог п.5.16.5 та п. 5.16.6. ККОЕЕ, врезультаті чого, після здійсненого пломбування, відповідачу було обмежено доступ до вимикачів по окремих зонах електропостачання (сходові клітини, підвал, ліфти).

Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що відповідач і 31.05.2022 звертався до позивача з листом від 30.05.2022 вих.№41, у якому повідомляв, що пломбування вузлів обліку проводиться позивачем таким чином, що заважає відповідачу виконувати ремонтні роботи та обслуговування щитових. Пломбування щитових спеціалістами РЕМ не дає можливості виконати вимоги п.5.16.5 ККО, що приводить до постійних звернень до інспектора РЕМ, написання листів та витрат на пломбування (а.с.146).

Крім того, суд враховує, що при здійсненні 30.03.2023 пломбування, не було дотримано вимог пунктів 5.16.16 та 5.16.17 ККОЕЕ, у яких, на відміну від п. 8.2.5 ПРРЕЕ не міститься приписів про правомірність здійснення пломбування у присутності і н ш о ї о с о б и, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки.

Натомість у вказаних п. 5.16.16 та 5.16.17 ККОЕЕ однозначно вказано, що Акт пломбування/розпломбування складається в необхідній кількості примірників представниками оператора системи у присутності з а м о в н и к а (учасника ринку/споживача) та в л а с н и к а електроустановки, об`єкта або окремого елемента об`єкта, території, приміщення, де встановлюється/встановлений вузол обліку, або уповноважених ними осіб.

Акт пломбування/розпломбування підписується п р е д с т а в н и к а м и сторін, які брали участь у процедурі пломбування/розпломбування. Кожному підписанту надається по одному примірнику акта пломбування/розпломбування (5.16.17ККОЕЕ)

Зазначене узгоджується з п.2.3.4 ККОЕЕ, згідно якого відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на в л а с н и к а (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх в л а с н и к.

Що стосується зсилань позивача на те, що пломбування вузлів обліку відбувалося 30.03.2022 в присутності "уповноваженої особи споживача - електрика Дмитрука О.С.", а також на позиції Верховного Суду у справах №923/832/17 від 19.07.2018, №916/2504/18 від 06.06.2020, №911/26/20 від 16.06.2021, №910/5998/20 від 03.08.2021, №911/1122/20 від 20.09.2021, то у наведених постановах дійсно зроблено висновки про те, що:

- за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи;

- аналіз наведених вище положень ПРРЕЕ та ККОЕЕ дає підстави дійти висновку, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач. Тобто представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень. Тобто в зазначеній нормі визначено вимоги, за наявності яких особа вважається представником оператора системи у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями щодо складення а к т а п р о п о р у ш е н н я.

З вищенаведеного вбачається, що вказані висновки ВС стосуються виключно тлумачення підпунктів 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ щодо визначення "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)" та щодо особи, яка вважається представником оператора системи у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями щодо складення а к т а п р о п о р у ш е н н я.

Натомість п. 5.16.16 та 5.16.17 ККОЕЕ регулюють відносини сторін виключно щодо складання Акта пломбування/розпломбування, тому наведені висновки на оцінку цих відносин та складеного 30.03.2022 року Акту №21 не впливають.

Тобто, наданий до справи акт пломбування від 30.03.2022, підписаний електриком Дмитруком О.С. не спростовує того, що дане пломбування було проведено без повідомленням споживача та попереднього узгоджене з ним, як це визначено у вищенаведених приписах ККОЕЕ.

Електрик Дмитрук О.С. не є уповноваженою особою відповідача, ні його представником, а тому не має права підпису на таких документах як акти пломбування. Це підтверджується, зокрема, посадовою інструкцією електрика № 3, затвердженою 01.12.2021 (а.с.78).

Також, згідно наказу № 6 від 01.12.2021 обов`язки особи відповідальної за електрогосподарство ОСББ "Болгари" покладено на голову правління ОСББ "Болгари" (а.с.79).

Згідно наказу № 7 від 01.12.2021, голова правління ОСББ "Болгари" є особою, відповідальною за подання звіту про використану електроенергію (а.с.80). В той же час, згідно наказу № 5 від 01.12.2021 за електриком Дмитруком О.С. лише закріплено обладнання системи електропостачання та електрощитові (а.с.81-82).

При цьому, на електрика Дмитрука О.С. ні внутрішніми нормативно-правовими документами ОСББ, ні законом чи підзаконними актами не було покладено обов`язку представляти інтереси ОСББ "Болгари" в зносинах з іншими фізичними чи юридичними особами, чи виступати уповноваженою або відповідальною особою ОСББ при проведенні пломбування та підписувати від його імені акти про пломбування.

Згідно п. 16 Статуту ОСББ "Болгари", затвердженого установчими зборами співвласників ОСББ "Болгари", протокол № 1 від 11.07.2021, саме голова правління діє без доручення від імені об`єднання та укладає в межах своєї компетенції договори і інші правочини відповідно до рішень правління, а також за рішенням правління видає довіреності на представництво інтересів об`єднання іншим особам (а.с.83-93).

У матеріалах справи відсутні докази видачі довіреності електрику Дмитруку О.С. на представництво інтересів об`єднання.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного буднику" об`єднання співвласників багатоквартирного будинку як юридичну особу, створену власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна.

Згідно зі ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

Відповідно до ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

В даному випадку, уповноваженим представником відповідача згідно установчих документів ОСББ "Болгари", виступає виключно голова правління, який, в свою чергу, не передавав будь-яких повноважень іншим особам, зокрема і електрику Дмитруку О.С.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вище викладене в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги необґрунтовані та задоволенню не підлягають.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог, судовий збір відповідно до ст.129 ГПК України, покладається на позивача.

Керуючись статтями 2, 73-79, 86, 123, 129, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Об"єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 24.07.23

Суддя Вельмакіна Т.М.

1 - у справу

2,3 - сторонам (рек.)