Рішення

від 31.07.2023 по справі 520/10396/23

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

31 липня 2023 року № 520/10396/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мельникова Р.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс" до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОІЛ КАРТ СЕРВІС" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство "Чугуївський комунальний комплекс" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 27.04.2023 року, складений Державною аудиторською службою північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-а від 16.03.2023 року, яка проведена Комунальним підприємством «Чугуївський комунальний комплекс».

В обґрунтування позову представником позивача вказано, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-а від 16.03.2023 року, є протиправним та таким, що порушує права позивача. Так, представником позивача вказано, що процедуру закупівлі було проведено у відповідності до норм діючого законодавства та з дотриманням встановленого порядку. Водночас, оскаржуваний висновок є таким, що не відповідає вимогам законодавства, що свідчить про порушення останнім норм законодавства.

Ухвалою суду від 17.05.2023 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі за вищевказаним позовом.

Представник відповідача у наданому до суду відзиві на позов проти заявленого позову заперечував та зазначив, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на помилкових висновках позивача. При цьому, представником відповідача вказано, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Також, представником відповідача вказано, що за результатами контрольного заходу відповідачем складено та оприлюднено 27.04.2023 р. на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.04.2023 р., яким встановлено порушення позивачем вимог пункту 14 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 року №1082 та вимог п. 24, абз. 2 пп. 2 п. 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Офіс зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Водночас, представником відповідача вказано, що позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремих електронних полях недостовірно зазначена інформація щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, що є порушенням вимог п.14 Наказу №1082 та п. 24 Постанови №1178, а оскільки закупівля товарів у спірному випадку була проведена позивача в березні 2023 року, то останній повинен був врахувати положення Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови №1178. Також, представником відповідача вказано, що в пунктах 4.1. та 4.2 розділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» тендерної документації позивач зазначив назву предмета закупівлі - Бензин автомобільний А-92. Паливо дизельне; в таблиці №1 «Номенклатура товару» додатку №5 до тендерної документації позивач вказав назву предмета закупівлі і код предмета закупівлі - « 09132000-3 Бензин» та 09134200-9 «Дизельне паливо», але в оголошенні про проведення відкритих торгів позивач зазначив код предмета закупівлі ДК 021:2015: « 09130000-9: Нафта і дистиляти», який згідно з Єдиним закупівельним словником не є найбільш відповідним назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Отже, позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РROZORRO за номером UA-2022-12-20-015935-a, повинен був вказати код предмету закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, а саме - « 09132000-3 Бензин» та 09134200-9 «Дизельне паливо». Вказане свідчить про допущене позивачем порушення в частині не відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам чинного законодавства. Також, представником відповідача вказано, що позивач в порушення вимоги абз.2 пп.2 п. 41 Постанови № 1178 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ОІЛ КАРТ СЕРВІС», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: учасником ТОВ «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» на виконання вимог пункту 3 додатку № 5 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції надано довідку від 20.03.2023 № 2003/2023 щодо АЗС учасника розташованих в м. Харкові та в Харківській області, але в пункті 16 довідки не вказано адреса місцезнаходження АЗС, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку № 5 до тендерної документації. В той же час, представником відповідача у спірному висновку вказано для позивача конкретні шляхи усунення виявлених порушень. Крім того, представником відповідача вказано, що оскаржуваний позивачем висновок сам по собі не породжує юридичних наслідків, отже відсутні юридичні підстави для визнання висновку протиправним та його скасування. Водночас, представником відповідача зазначено, що спірний висновок за результатами моніторингу має рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав і не породжує для нього обов`язкових юридичних наслідків.

Також представником позивача подано відповідь на відзив із викладенням власної правової позиції, а представником відповідача заперечення на відповідь на відзив.

Суд зазначає, що відповідно до положень ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Отже, враховуючи вищевикладене, дана справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними в матеріалах справи доказами.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, проаналізувавши доводи позову і заперечень проти нього, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що уповноваженою особою Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс" було оприлюднено оголошення про процедуру відкритих торгів UA-2023-03-16-011998-a для закупівлі товарів: Нафта і дистиляти, а саме: бензин автомобільний А-92, паливо дизельне (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти), очікуваною вартістю 854 500,00 грн.

Під час розгляду справи встановлено, що з підстав визначених п.4 ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби 11.04.2023 року було розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2023-03-16-011998-a Комунального підприємства «Чугуївський комунальний комплекс» на закупівлю товарів: Нафта і дистиляти, а саме: бензин автомобільний А-92, паливо дизельне (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти), очікуваною вартістю 854 500,00 грн.

Північно-східним офісом Держаудитслужби 11.04.2023 року було оприлюднено інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі РROZORRO.

За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено 27.04.2023 р. на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.04.2023 р., яким встановлено порушення Комунальним підприємством «Чугуївський комунальний комплекс» вимог пункту 14 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 №1082 та вимог пункту 24, абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Північно-східним офісом Держаудитслужби було зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Як визначено приписами ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч.4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 9 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Як передбачено приписами частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків.

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі Белле проти Франції (Bellet v. France) Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Окрім того, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав та мотивів його прийняття (фактичних і юридичних), а також чітке визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити для усунення порушень.

Про те, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника неодноразово висловлювався Верховний Суд, зокрема в постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Попри це, відсутність конкретизації заходів, що має вжити позивач, а також невизначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не можуть бути наслідком втрати юридичної сили актом суб`єкта владних повноважень, проте можуть свідчити про неправомірність такого акта, що обумовлений нечіткістю та невизначеністю та/або його невідповідність критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладеним у постанові від 31.03.2021 року по справі №260/1666/19, Судом вказано на наявність підстав вважати, що можливим є існування ситуації, за якої зобов`язальна частина висновку не матиме негативного впливу на права та обов`язки замовника, учасників процедури закупівлі, однак такі висновки слід робити на підставі належно встановлених обставин під час розгляду справи.

Під час розгляду справи зі змісту констатуючої частини висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.04.2023 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-а для закупівлі ДК 021:2015:09130000-9, яка проведена Комунальним підприємством «Чугуївський комунальний комплекс», вбачається, зазначення про те, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості, Постанова № 1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план КП «Чугуївський комунальний комплекс» (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 15.03.2023 № 19), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 24.03.2023№ 37, тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» (далі - учасник, учасник-переможець), повідомлення про намір укласти договір від 24.03.2023, договір про закупівлю товару від 30.03.2023 № 30/3-14, пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівель 15.04.2023 року. Відповідно до пункту 24 Особливостей №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 №1082 (далі - наказ №1082), та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено, що на порушення вимог пункту 14 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 № 1082 (далі - Наказ №1082) в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремих електронних полях недостовірно зазначена інформація щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Так, замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено код предмета закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти, тоді як Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749, містить позицію щодо товару, який має намір придбати замовник, а саме: 09132000-3 «Бензин» та 09134200-9 «Дизельне паливо», що є порушенням вимог пункту 14 Наказу №1082. Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» встановлено, що відповідно до вимог пункту 3 Додатку № 5 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник надає повний перелік АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск товару, з адресами їх місцезнаходження. Проте, надана у складі тендерної пропозиції довідка щодо АЗС учасника АЗС учасника розташовані в м. Харкові та в Харківській області від 20.03.2023 № 2003 /2023 не містить адресу у пункті 16, що не відповідає вимогам пункту 3 Додатку № 5 до тендерної документації. Таким чином, відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник не відхилив пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 14 Наказу №1082 та пункту 24 Постанови № 1178. За результатами моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку вказаному, суд зазначає, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Кабінетом Міністрів України було затверджено Постановою від 12.10.2022 р. № 1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова № 1178), набрання чинності 19.10.2022 р.

Відповідно абз.1 п.3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Положеннями пп.34 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» товари це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Відповідно до пп.2 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Згідно п.24 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Постанови № 1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082 (далі Порядок № 1082) під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Також, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 23.12.2015 р. № 1749 було затверджено Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (далі - ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»), зі змісту якого вбачається, що цей класифікатор Український Єдиний закупівельний словник (далі - ЄЗС) призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Відповідно до розділу 2 «Загальні положення» ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра контрольна.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивач здійснював публічну закупівлю товарів по процедурі закупівлі відкритих торгів № UA-2023-03-16-011998-a, в березні 2023 року, а тому повинен був проводити закупівлю відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням особливостей Постанови № 1178.

Водночас, під час розгляду справи встановлено, що відповідачем під час моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-a за результатами аналізу оголошення про проведення відкритих торгів, тендерної документації позивача, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 15 березня 2023 р. № 19, було встановлено, що в пунктах 4.1. та 4.2 розділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» тендерної документації позивач зазначив назву предмета закупівлі - Бензин автомобільний А-92. Паливо дизельне, в таблиці №1 «Номенклатура товару» додатку №5 до тендерної документації позивач вказав назву предмета закупівлі и код предмета закупівлі - « 09132000-3 Бензин» та 09134200-9 «Дизельне паливо», але в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем зазначено код предмета закупівлі ДК 021:2015: « 09130000-9: Нафта і дистиляти».

Так, ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» містить наступні позиції щодо товару, який мав намір придбати позивач: 09132000-3 Бензин; 09132100-4 Неетильований бензин; 09132200-5 Етильований бензин; 09132300-6 Бензин з етанолом; 09134200-9 Дизельне паливо; 09134210-2 Дизельне паливо (0,2); 09134220-5 Дизельне паливо (EN 590).

Враховуючи вищевикладене, слід дійти висновку про те, що позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РROZORRO за номером UA-2022-12-20-015935-a, повинен був вказати код предмету закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, а саме - « 09132000-3 Бензин» та 09134200-9 «Дизельне паливо», оскільки вказаний останнім код предмета закупівлі ДК 021:2015: « 09130000-9: Нафта і дистиляти» згідно з Єдиним закупівельним словником не є найбільш відповідним назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Стосовно доводів представника позивача про те, що визначення коду предмета закупівлі визначається або відповідно до класифікатору, або за назвою згідно з ДСТУ, тобто вибір коду предмета закупівлі є правом, а не обов`язком замовника, суд зазначає, що оскільки замовники, що здійснюють публічні закупівлі товарів, робіт і послуг проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень Постанова № 1178, де чітко зазначено порядок та умови здійснення публічних закупівель, в тому числі і обов`язок замовників самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднити оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082.

Відтак, зазначені доводи представника позивача є помилковими, необґрунтованими та такими, що не підлягають врахуванню.

Стосовно посилань представника позивача на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.09.2020 року № 3304-04/53972-06 суд зазначає, що останній не встановлює норм права, є необов`язковим для виконання, оскільки має лише рекомендаційний характер, а відтак не створює жодних юридичних наслідків.

Відтак, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що оголошення про проведення відкритих торгів позивача не відповідає вимогам пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Постанови № 1178.

Також, суд зазначає, що відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Положеннями ч.1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до абз.1 п.28 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Постанови № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Отже, замовник в тендерній документації самостійно встановлює перелік документів, що підтверджують інформацію учасника про відповідність вимогам, які зазначені в тендерній документації, та вимоги до документів надання яких вимагається під час проведення закупівлі.

Відповідно до положень п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивачем зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником, в тому числі і інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених у додатку № 5 до тендерної документації.

Відповідно до вимог п.3 розділу додатку №5 до тендерної документації позивачем вказано, що учасник у складі тендерної пропозиції надає повний перелік АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск товару, з адресами їх місцезнаходження. Отже, як свідчить зміст п.3 розділу додатку № 5 до тендерної документації позивачем, серед інших вимог, було встановлено для учасника вимогу у складі тендерної пропозиції надати повний перелік АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск товару, з адресами їх місцезнаходження.

Однак, як встановлено під час розгляду справи, Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-a встановлено, що учасником ТОВ «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» на виконання вимог пункту 3 додатку № 5 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції надано довідку від 20.03.2023 № 2003/2023 щодо АЗС учасника АЗС учасника розташовані в м. Харкові та в Харківській області, але в пункті 16 довідки не вказано адреса місцезнаходження АЗС, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку № 5 до тендерної документації.

Положеннями п.п. 18, 32 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, при прийнятті участі у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації, щоб у замовника була можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Відповідно до абз.2 пп.2 п.41 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» підлягала відхиленню позивачем відповідно до абз.2 пп.2 п.41 Постанови № 1178, як така що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відтак, наявні підстави для висновку про те, що позивачем не дотримано вимог абз. 2 пп.2 п.41 Постанови № 1178.

Стосовно п.3 констатуючої частини висновку, у якій зобов`язано здійснити заходи зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Відповідно ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як встановлено судом, оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

При цьому вказаний спосіб у висновку не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року по справі № 520/258/20, яка має преюдиціальне значення, встановлено що єдиним можливим шляхом усунення порушення у вигляді припинення договору про закупівлю, що укладений з порушенням Закону, є його розірвання.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про правомірність оскаржуваного у даній справі висновку.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс".

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 257-262, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс" (вул. Гвардійська, б. 38,м. Чугуїв,Харківська область,63503) до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОІЛ КАРТ СЕРВІС" (вул. Чкалова, буд. 2-Б,м. Харків,61070) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Мельников Р.В.