Постанова

від 04.12.2023 по справі 520/10396/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 р. Справа № 520/10396/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 р. (ухвалене суддею Мельниковим Р.В.) по справі № 520/10396/23

за позовом Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс"

до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ОІЛ КАРТ СЕРВІС",

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Чугуївський комунальний комплекс" (в подальшому КП "Чугуївський комунальний комплекс") звернулося до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 27.04.2023 р., складений Державною аудиторською службою північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-а від 16.03.2023 р.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 р. та прийняти рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідач подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що КП «Чугуївський комунальний комплекс» оприлюднено оголошення про процедурувідкритих торгів UA-2023-03-16-011998-a для закупівлі товарів: Нафта і дистиляти, а саме: бензин автомобільний А-92, паливо дизельне (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти), очікуваною вартістю 854500 грн.

Північно-східним офісом Держаудитслужби 11.04.2023 р. розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2023-03-16-011998-a КП «Чугуївський комунальний комплекс» на закупівлю товарів: Нафта і дистиляти, а саме: бензин автомобільний А-92, паливо дизельне (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти), очікуваною вартістю 854500 грн.

11.04.2023 р. Північно-східним офісом Держаудитслужби року оприлюднено інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі РROZORRO.

За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено 27.04.2023 р. на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.04.2023 р., яким встановлено порушення позивачем п. 14 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 р. № 1082, п. 24, абз. 2 пп. 2 п. 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення порушень у подальшому, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідача обґрунтований, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно із до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (в подальшому Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно із ч. ч. 6, 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч. 9 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно із пунктів 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Постановою Кабінетом Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (в подальшому Постанова № 1178), набрання чинності 19.10.2022 р.

Відповідно абз. 1 п. 3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно із пп. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», товари це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Відповідно до пп. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Згідно із п. 24 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Постанови № 1178, замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 14Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082 (в подальшому Порядок № 1082), під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 23.12.2015 р. № 1749 затверджено Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (далі - ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»), зі змісту якого вбачається, що цей класифікатор Український Єдиний закупівельний словник (далі - ЄЗС) призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Розділом 2 «Загальні положення» ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» встановлено, що основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра контрольна.

Судовим розглядом встановлено, що відповідачем у оскаржуваному висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в подальшому Закон), з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (далі - Особливості, Постанова № 1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план КП «Чугуївський комунальний комплекс» (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 15.03.2023 р. № 19), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 24.03.2023 р. № 37, тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» (далі - учасник, учасник-переможець), повідомлення про намір укласти договір від 24.03.2023 р., договір про закупівлю товару від 30.03.2023 р. № 30/3-14, пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівель 15.04.2023 р.. Відповідно до пункту 24 Особливостей № 1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 р. № 1082 (далі - наказ №1082), та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено, що на порушення вимог пункту 14 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 р. № 1082 (далі - Наказ № 1082) в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремих електронних полях недостовірно зазначена інформація щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Так, замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено код предмета закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти, тоді як Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 р. № 1749, містить позицію щодо товару, який має намір придбати замовник, а саме: 09132000-3 «Бензин» та 09134200-9 «Дизельне паливо», що є порушенням вимог пункту 14 Наказу №1082. Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» встановлено, що відповідно до вимог пункту 3 Додатку № 5 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник надає повний перелік АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск товару, з адресами їх місцезнаходження. Проте, надана у складі тендерної пропозиції довідка щодо АЗС учасника АЗС учасника розташовані в м. Харкові та в Харківській області від 20.03.2023 р. № 2003 /2023 не містить адресу у пункті 16, що не відповідає вимогам пункту 3 Додатку № 5 до тендерної документації. Відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник не відхилив пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 14 Наказу № 1082 та пункту 24 Постанови № 1178. За результатами моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки позивач здійснював публічну закупівлю товарів по процедурі закупівлі відкритих торгів № UA-2023-03-16-011998-a, в березні 2023 року, у зв`язку з чим повинен проводити закупівлю на підставі вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та, з урахуванням особливостей Постанови № 1178.

Відповідачем під час моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-a за результатами аналізу оголошення про проведення відкритих торгів, тендерної документації позивача, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 15.03.2023 р. № 19 встановлено, що в пунктах 4.1. та 4.2 розділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» тендерної документації позивач зазначив назву предмета закупівлі - Бензин автомобільний А-92. Паливо дизельне, в таблиці № 1 «Номенклатура товару» додатку № 5 до тендерної документації позивач вказав назву предмета закупівлі и код предмета закупівлі - «09132000-3 Бензин» та 09134200-9 «Дизельне паливо», але в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем зазначено код предмета закупівлі ДК 021:2015: «09130000-9: Нафта і дистиляти».

ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» містить наступні позиції щодо товару, який мав намір придбати позивач: 09132000-3 Бензин; 09132100-4 Неетильований бензин; 09132200-5 Етильований бензин; 09132300-6 Бензин з етанолом; 09134200-9 Дизельне паливо; 09134210-2 Дизельне паливо (0,2); 09134220-5 Дизельне паливо (EN 590).

Тобто, позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РROZORRO за номером UA-2022-12-20-015935-a, повинен був вказати код предмету закупівлі, згідно із Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, а саме - « 09132000-3 Бензин» та 09134200-9 «Дизельне паливо», оскільки вказаний останнім код предмета закупівлі ДК 021:2015: « 09130000-9: Нафта і дистиляти» згідно з Єдиним закупівельним словникомне є найбільш відповідним назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Крім того, оскільки замовники, що здійснюють публічні закупівлі товарів, робіт і послуг проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень Постанова № 1178, де чітко зазначено порядок та умови здійснення публічних закупівель, в тому числі і обов`язок замовників самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднити оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель відповідно до Порядку № 1082.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до абз. 1 п. 28 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Постанови № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Таким чином, замовник в тендерній документації самостійно встановлює перелік документів, що підтверджують інформацію учасника про відповідність вимогам, які зазначені в тендерній документації, та вимоги до документів надання яких вимагається під час проведення закупівлі.

Відповідно до п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», тендерної документації позивачем зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником, в тому числі і інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених у додатку № 5 до тендерної документації.

Згідно із пунктом 3 розділу додатку № 5 до тендерної документації, позивачем вказано, що учасник у складі тендерної пропозиції надає повний перелік АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск товару, з адресами їх місцезнаходження. Отже, як свідчить зміст пункту 3розділу додатку № 5 до тендерної документації позивачем, зокрема, встановлено для учасника вимогу у складі тендерної пропозиції надати повний перелік АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск товару, з адресами їх місцезнаходження.

Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-a встановлено, що учасником ТОВ «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» на виконання вимог пункту 3 додатку № 5 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції надано довідку від 20.03.2023 р. № 2003/2023 щодо АЗС учасника АЗС учасника розташовані в м. Харкові та в Харківській області, прое, в пункті 16 довідки не вказано адреса місцезнаходження АЗС, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку № 5 до тендерної документації.

Відповідно до п. п. 18, 32 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тобто, при прийнятті участі у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації, щоб у замовника була можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Відповідно до абз. 2 пп. 2 п. 41 Постанови № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно із розділом ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 р. № 958/35241 (в подальшому Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ні Закону України "Про публічні закупівлі, ні Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення, тобто, орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Для попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постановах Верховного Суду від 15.06.2023 р. у справі № 160/15844/22, від 09.11.2023 р. у справі № 160/7811/22.

Судовим розглядом встановлено, що оскаржуваний висновок зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що єдиним можливим шляхом усунення порушення у вигляді припинення договору про закупівлю, що укладений з порушенням Закону, є його розірвання.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 12.05.2022 р. у справі № 520/258/20.

Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, від 27.04.2023 р., складений Державною аудиторською службою північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-16-011998-а від 16.03.2023 р., проведеної позивачем обґрунтований, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

При прийнятті рішення у даній справі суд врахував позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки інших аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Із врахуванням такого підходу Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд апеляційної інстанції вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.

Інші доводи і заперечення сторін на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.

Згідно із ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суд від 31.07.2023 р. - без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс" - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 р. по справі № 520/10396/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.В. Присяжнюк Судді Л.В. Любчич О.А. Спаскін