Постанова

від 31.07.2023 по справі 420/9702/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/9702/22

Перша інстанція: суддя Андрухів В.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Домусчі С. Д., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року у справі за позовом Стрюківської сільської ради Березівського району Одеської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2022 року Стрюківська сільська рада Березівського району Одеської області (далі Стрюківська сільрада) звернулася до суду першої інстанції з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок від 30.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт приміщення Стрюківського сільського будинку культури в с. Стрюкове Миколаївського району Одеської області» (код ДК 021-2015 - 45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт)» (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-28-004730-а).

В обґрунтування заявлених вимог Стрюківська сільрада зазначила такі підстави.

Спростовуючи довід, викладений у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі про невідповідність учасника переможця ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), зокрема щодо наявності обладнання, матеріально технічної бази та технологій, Стрюківська сільрада вказала такі обставини.

На її переконання, встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника. Замовник, на думку Стрюківської сільради, може самостійно визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію, з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. Посилаючись на підпункт 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а також на таблицю №1 Додатку №3 до тендерної документації, позивач стверджує, що наведені норми не містять чіткого визначеного переліку обладнання, необхідного для виконання робіт з капітального ремонту приміщення.

Важливим, на його думку, є також те, що переможець процедури закупівлі (Підрядник) не обмежений в залученні додаткової техніки за договором підряду.

Зважаючи на викладене, позивач заявив, що надання учасником закупівель довідки про наявність обладнання, за формою встановленою таблицею №1 Додатку 3 до тендерної документації, з відповідним переліком обладнання, не може свідчити про невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, визначеним у статті 16 Закону №922-VIII.

Спростовуючи довід Північно-східного офісу Держаудитслужби про те, що учасник переможець ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» не відповідає вимогам, установлених статтею 17 Закону №922-VIII, позивач заявив, що останнє, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надало довідку, видану Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України стосовно непритягнення керівника вказаного товариства до кримінальної відповідальності, відсутності, в нього судимості.

Стрюківська сільрада, погоджуючись з доводом Північно-східного офісу Держаудитслужби про те, що вона як замовник процедури публічних закупівель несвоєчасно оприлюднила в електронній системі закупівель додатки до додаткової угоди до договору закупівлі, зазначила, що це порушення не може бути підставою для припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Указаний орган місцевого самоврядування наполягає, що вимоги органу Держаудитслужби, викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, є надмірним формалізмом, оскільки наведені вище додатки були опубліковані в електронній системі закупівель, ще до проведення ним моніторингу.

Доводом позову, є також те, що законодавством України безпосередньо не встановлено право органу державного фінансового контролю вимагати розірвання договорів. На думку позивача, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Між іншим, як заявив позивач, у висновку про результат моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов Стрюківської сільради задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт приміщення Стрюківського сільського будинку культури в с. Стрюкове Миколаївського району Одеської області» (код ДК 021-2015 - 45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт)» (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-28-004730-а).

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, висновуючись з положень законодавства, що регулює спірні правовідносини, дійшов таких висновків.

По-перше, відповідаючи на довід Північно-східного офісу Держаудитслужби, що ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленими статтею 16 Закону №922-VIII, суд першої інстанції заявив, що замовник в тендерній документації самостійно визначає спосіб документального підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Тобто, на думку суду, встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника.

Понад те, як вважав суд, переможець процедури закупівлі (підрядник) не обмежений у праві залучення додаткової техніки, яка необхідна для виконання робіт за договором підряду. Останній, на думку суду, в разі укладення з ним договору підряду, має право залучати додаткову необхідну техніку (самоскиди, фени, вібратори поверхневі тощо), шляхом укладення відповідних господарських (цивільних) угод у відповідності до чинного законодавства України.

Отож, взявши до уваги надання учасником, у формі, встановленою таблицею №1 Додатку 3 до тендерної документації, довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, суд поважав, що є неправильним довід Північно-східного офісу Держаудитслужби про невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, визначеним у статті 16 Закону №922-VIII, а тому не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції з посиланням на абзац 2 пункту 1 статті 31 Закону №922-VIII.

По-друге, відповідаючи на аргументи державного органу фінансового контролю, що учасник-переможець ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» не відповідає вимогам, установленим статтею 17 Закону №922-VIII, суд першої інстанції зазначив про надання даним суб`єктом господарювання довідки №21309432320870071771, яка видана Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України, стосовно не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність судимості керівника товариства (а.с.36). Наведене, на думку суду, відповідає вимогам підпункту 5.5 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, положенням норм пунктів 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII.

По-третє, не погоджуючись з доводом Північно-східного офісу Держаудитслужби про недотримання Замовником порядку оприлюднення в електронній системі закупівель додатків до додаткової угоди № 1 до договору від 06.12.2021 № 0712, що є порушенням пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, суд першої інстанції відповів таке.

Так, на думку суду, зміни до договору про закупівлю від 06.12.2021 №0712 відображені саме в додатковій угоді № 1 від 20.12.2021, а згадувані в ній додатки №1 і №2 містять доповнення та уточнення умов договору, та не суперечать узгодженим цією додатковою угодою основним положенням договору.

Тобто, на переконання суду першої інстанції, додатки №1 і №2 є додатками саме до договору про закупівлю від 06.12.2021 №0712, а не до додаткової угоди, як зазначено відповідачем в оспорюваному висновку.

Окрім того, як зауважив суд, в тексті додаткової угоди №1 від 20.12.2021 не було посилань на те, що такі додатки є невід`ємною частиною додаткової угоди.

За таких умов, суд першої інстанції зробив висновок, що Стрюківська сільрада належним чином та у повному обсязі виконала вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VІІІ, а саме: в частині оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, Північно-східний офіс Держаудитслужби, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

У доводах апеляційної скарги Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає такі правові підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

По-перше, скаржник указує на те, що суд першої інстанції застосував статтю 7-1 Закону №922-VIII в редакції, яка втратила чинність 19.04.2020, у той же час закупівля позивачем була розпочата 28.10.2021.

По-друге, скаржник вважає, що учасник-переможець ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Пояснюючи наведену обставину автор апеляційної скарги указує, що підпунктом 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено один з критеріїв підтвердження кваліфікаційних вимог, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій з наданням відповідної довідки установленої форми щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, із зазначенням інформації про найменування кожного обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, правових підстав використання, відомостей про технічний стан.

Водночас, у наданій ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» довідці щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази, відсутня інформація про наявність в Учасника самоскидів для перевезення сміття, фену для зварювання поліпропіленових листів, вібраторів поверхневих, фарборозпилювачів ручних, станок для різання керамічної плитки. Дане обладнання зазначене в підсумковій відомості ресурсів та є необхідним для виконання робіт за предметом закупівлі.

До того ж, залучення у разі необхідності спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців можливе за умови подання у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують або права власності або законні підстави користування таких субпідрядників/ співвиконавців на об`єкти обладнання та матеріально-технічної бази, що залучається Учасником для виконання робіт.

Тому, на думку скаржника, відповідно до вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону №922-VIII, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

По-третє, як заявив скаржник, за результатом моніторингу процедури закупівлі, встановлено, що учасник-переможець ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» не відповідає вимогам, установленим статтею 17 Закону №922-VIII, оскільки вказаним учасником-переможцем не надано довідку у складі тендерної пропозиції щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Крім того, факт отримання позивачем вказаної вище довідки поштою, є порушенням вимог частини 8 статті 12 Закону №922-VIII, адже подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

По-четверте, як вважає скаржник, встановлено, що Замовником вносились зміни до договору про закупівлю, шляхом укладення додаткової угоди. В тексті цієї додаткової угоди є посилання на додатки до неї, однак вони не були оприлюднені під час публікації додаткової угоди.

По-п`яте, на думку скаржника, у межах даної справи між позивачем та відповідачем відсутній публічно-правовий спір, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Пояснюючи це, автор апеляції цитує абзац 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, який передбачає, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, замовник має декілька варіантів поведінки за зобов`язаннями, викладеними у спірному висновку.

У зв`язку з цим, на думку скаржника, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами, оскільки відсутнє порушене право, свободи та інтереси позивача, які б потребували захисту в адміністративному суді.

Позивач та третя особа правом подання відзиву не скористались.

Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Стрюківською сільрадою було проведено процедуру закупівлі «Капітальний ремонт приміщення Стрюківського сільського будинку культури в с. Стрюкове Миколаївського району Одеської області» (код ДК 021-2015 - 45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт)» (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-28-004730-а).

28.10.2021 рішенням уповноваженої особи №1 Стрюківської сільради затверджено Тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг: «Капітальний ремонт приміщення Стрюківського сільського будинку культури в с. Стрюкове Миколаївського району Одеської області (ДК 021:2015 - 45000000- 7-Будівельні роботи та поточний ремонт)» (а.с.72-87).

За результатами розгляду, тендерні пропозиції учасників Приватного підприємства «ПРОФІТ-РЕСУРС» та ТОВ «АВТОГРАНД 1», які після розкриття тендерних пропозицій були найбільш економічно вигідними, були відхилені Замовником, на підставі абзацу першого пункту 1 та пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, у зв`язку з невідповідністю таких учасників процедури закупівлі встановленим вимогам до учасника відповідно до законодавства.

За результатами розгляду і оцінки найбільш економічно вигідної пропозиції ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ УКРАЇНА» встановлено її відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам тендерної документації, учасника визнано переможцем вказаної процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з таким учасником-переможцем.

З переможцем торгів ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ УКРАЇНА» Замовником було укладено договір про закупівлю №0712 від 06.12.2021 (а.с.26-27).

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 №30 було розпочато моніторинг зазначеної вище закупівлі. Відповідно до вказаного наказу підставою здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

30.06.2022 Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі складено висновок №UA-2021-10-28-004730-а (а.с.30-32).

У висновку зазначено таке.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник-переможець ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ УКРАЇНА» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Так, підпунктом 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та таблицею №1 Додатку 3 до тендерної документації визначено один з критеріїв підтвердження кваліфікаційних вимог, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій з наданням відповідної довідки установленої форми щодо наявності в учасника обладнання, матеріально технічної бази та технологій, із зазначенням інформації про найменування кожного обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, правових підстав використання, відомостей про технічний стан.

При цьому, учасником-переможцем ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ УКРАЇНА» надано довідку від 02.11.2021 вих. №16/21 «Довідка щодо наявності обладнання, матеріально технічної бази та обладнання», в якій відсутня інформація про наявність в Учасника самоскидів для перевезення сміття на відстань 5 кілометрів, фену для зварювання поліпропіленових листів, вібраторів поверхневих, фарборозпилювачів ручних, станок для різання керамічної плитки, які зазначені в підсумковій відомості ресурсів та відповідно до пунктів 272, 99,100, 30, 23, 46 та 31 розділу «Ремонтно-будівельні роботи» Додатку 1 до тендерної документації «Технічне завдання» необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі.

Зазначене не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та таблиці №1 Додатку 3 до тендерної документації та кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Таким чином, у висновку зазначено, що Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, в частині невідхилення тендерної пропозиції Учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Однак, на порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ УКРАЇНА», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 06.12.2021 № 0712, додаткові угоди від 20.12.2021 № 1, від 31.12.2021 №2, від 17.02.2022 № 3 та від 29.03.2022 №4.

Крім того, за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник-переможець ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ УКРАЇНА» не відповідає вимогам, установленим статтею 17 Закону.

Так, підпункт 5.5 пункту 5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника передбачає надання Учасником-переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі: довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, 12 частини 1 ст. 17 Закону.

Однак, учасником-переможцем зазначену довідку у складі тендерної пропозиції не надано, що не відповідає вимогам підпункту 5.5 пункту 5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та є порушенням норм п. 5, 6, 12 частини 1 ст.17 Закону.

Таким чином, Замовник порушив вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону.

Окрім того, моніторингом питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору встановлено, що Замовник вносив зміни до договору про закупівлю.

Так, згідно оприлюдненого повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 23.12.2021 оприлюднено інформацію про внесення змін до договору додатковою угодою № 1 від 20.12.2021 на підставі випадків, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII, а саме: «покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю».

У тексті додаткової угоди № 1 є посилання на додатки до додаткової угоди, а саме: додатки № 1 і №2, яких стосуються цих змін.

Однак наведені вище додатки, під час публікації додаткової угоди № 1, не були оприлюднені.

Згідно пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону, оприлюднюються в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Таким чином, на думку органу державного фінансового контролю, Замовник не дотримався порядку оприлюднення в електронній системі закупівель додаткової угоди №1 до договору від 06.12.2021 № 0712, що є порушенням пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII .

Узагальнюючи викладене, Північно-східний офіс Держаудитслужби у висновку про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів, зобов`язав Стрюківську сільраду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини 1 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пункт 1 частини 2 цієї статті передбачає, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 16 Закону №922-VIII, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

За правилами абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідаючи на доводи Північно-східного офісу Держаудитслужби, колегія суддів наводить такі доводи.

Так, перша відповідь на довід апеляційної скарги щодо невідхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна», оскільки останній не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

В тендерній документації, затвердженої Стрюківською сільрадою на закупівлю робіт «Капітальний ремонт приміщення Стрюківського сільського будинку культури в с. Стрюкове Миколаївського району Одеської області (ДК 021:2015 - 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт)» встановлені кваліфікаційні критерії та вимоги за приписами статті 16 Закону №922-VIII та підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та таблицею №1 Додатку 3 до тендерної документації .

Зокрема, визначено один з критеріїв підтвердження кваліфікаційних вимог, а саме:

-наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій з наданням відповідної довідки установленої форми щодо наявності в учасника обладнання, матеріально технічної бази та технологій, із зазначенням інформації про найменування кожного обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, правових підстав використання, відомостей про технічний стан.

На виконання підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасником-переможцем ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 02.11.2021 Вих. № 16/21 «Довідка щодо наявності обладнання, матеріально технічної бази та обладнання», згідно Додатку 3 таблиці 1, із зазначенням інформації про найменування кожного обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, правові підстави використання, відомостей про технічний стан.

Є такими, що не заперечуються позивачем, обставини про відсутність в цій довідці самоскидів для перевезення сміття на відстань 5 кілометрів, фену для зварювання поліпропіленових листів, вібраторів поверхневих, фарборозпилювачів ручних, станок для різання керамічної плитки.

Водночас, слід погодитися зі Стрюківською сільрадою, що тендерна документація не містить вимог щодо обов`язкової повної відповідності наданого у довідці переліку обладнання та матеріально-технічної бази, тому обладнанню та техніки, що буде необхідним для виконання робіт у відповідності до Технічного завдання до закупівлі (Додаток 1 до Тендерної документації).

Згідно з частиною четвертою статті 16 Закону №922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.

При цьому відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Разом з тим згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).

Ураховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону №922-VIII та з дотриманням законодавства в цілому.

Окрім того, не є таким, що відповідає фактичним обставинам справи, довід скаржника, що Замовник в тендерній документації встановив заборону залучати Учаснику публічних закупівель обладнання та техніку у інших суб`єктів господарювання, бе надання у складі тендерної пропозиції відповідного інформаційного листа.

Слід зазначити, що в розділі 7 тендерної документації на закупівлю, Стрюківська сільрада висловила такі вимоги тільки у випадку залучення до виконання робіт субпідрядників.

Отже, є правильним висновок суду першої інстанції, що переможець процедури закупівлі (підрядник) не обмежений у праві залучення додаткової техніки, яка необхідна для виконання робіт за договором підряду. Останній, у разі укладення з ним договору підряду, має право залучати додаткову необхідну техніку (самоскиди, фени, вібратори поверхневі тощо) шляхом укладення відповідних господарських (цивільних) угод.

За таких обставин, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про невідповідність ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» кваліфікаційним вимогам, визначеним у статті 16 Закону №922-VIII, оскільки надання вказаним учасником довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази саме з таким переліком обладнання, який указаний в довідці, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції з посиланням на абзац 2 пункту 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Наступним доводом апеляції є те, що учасник-переможець ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна» не відповідає вимогам, установленим статтею 17 Закону №922-VIII, оскільки вказаним Учасником-переможцем не оприлюднено в електронній системі закупівель довідки щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідаючи на такий довід колегія суддів керується наступним.

За приписами частини 8 статті 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише Переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Тобто, зі змісту частини 3 статті 17 Закону №922-VIII вбачається, що під час подання тендерної пропозиції учасник лише підтверджує в електронній системі закупівель відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, без надання відповідних документів (довідок), а документальне підтвердження відсутності вищевказаних підстав (передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст.17 Закону) надає лише Переможець процедури закупівлі.

Для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, Учасником-переможцем ТОВ «ТЕРМОТЕХНОЛОДЖИ Україна», після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір від 25.11.2021, разом із супровідним листом вих. № 26/11/21 від 26.11.2021 надано Замовникові в паперовому вигляді довідку №21309432320870071771, видану Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України, щодо непритягнення до кримінальної відповідальності, відсутність судимості керівника товариства (а.с.36).

У контексті спірних правовідносин спірним є питання, чи тягне за собою подання Переможцем процедури закупівлі відповідної довідки в паперовому вигляді, відхилення Замовником його тендерної пропозиції.

На думку колегії суддів, наведене порушення є формальним, адже не призвело до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, не спричинило збитків державі.

Переходячи до наступного доводу апеляції щодо неоприлюднення позивачем додатків до додаткової угоди про покращення якості предмета закупівлі під час її публікації, колегія суддів висновується на такому.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

-повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Обставини справи свідчать, що позивачем в електронній системі закупівель було своєчасно оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, а саме: додаткову угоду № 1 від 20.12.2021.

У зв`язку з цим, слід погодитись з висновком суду першої інстанції, що позивач належним чином виконав вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VІІІ щодо оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору.

Також є правильним зауваження суду першої інстанції, що в тексті додаткової угоди №1 від 20.12.2021 не було посилань на те, що такі додатки є невід`ємною частиною додаткової угоди.

Наступним доводом апеляції є те, що, на думку скаржника, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами, оскільки відсутнє порушене право, свободи та інтереси позивача, які б потребували захисту в адміністративному суді.

Колегія суддів вважає даний довід недоречним, оскільки це не позбавляє, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.

Вказане право замовника передбачене статтею 10 Закону №922-VІІІ.

Останнє на чому слід зупинити увагу це на доводі скаржника про застосування судом першої інстанції статті 7-1 Закону №922-VIII в редакції, яка втратила чинність.

Колегія суддів вважає, що застосування судом статті 7-1 Закону №922-VIII в редакції, яка втратила чинність, не призвела до неправильного вирішення справи по суті спору, а тому підстав у зв`язку з цим для зміни або скасування рішення суду першої інстанції немає.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави, відповідно до статті 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

Підстав для розподілу судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України, немає.

Керуючись статтями: 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року у справі за позовом Стрюківської сільської ради Березівського району Одеської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя С. Д. Домусчі

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 31.07.2023.